[摘 要]2004年11月上旬十届全国人大常委会第十二次会议文件通过了中华人民共和国物权法（草案）二次审议稿，本文对我国土地使用权利的特点进行分析，从宏观方面对草案的土地使用权利的概念、分类提出质疑，建议独立出集体建设用地使用权。
[关键词]土地使用权 集体建设用地使用权
导言：我国目前正在起草物权法草案，对土地上的使用权利通过物权法草案用益物权篇来设计土地使用制度。在物权法出台之前，我国的土地使用制度主要由《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》及一些行政法规等调整。2004年11月上旬十届全国人大常委会第十二次会议文件通过了中华人民共和国物权法（草案）二次审议稿，本文对此条文不具体分析，仅从宏观方面提出质疑。
一、从比较法上看我国的土地使用权利
（一） 我国土地使用权的产生
土地使用权在计划经济体制下产生，当初并不是物权，而是土地所有权的权能，不可转让。现行的土地使用权随宪法第十条的修改产生，表现在国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中，土地使用权可以转让、出租、抵押，成为独立的用益物权。其产生决定于社会主义市场经济体制的确立，因为在市场经济体制下，仅有房产的交易而无地产的交易，不能形成真正的房地产市场。[1]
（二）与大陆法系国家地上权、永佃权的比较
我国土地上存在的国有土地使用权、宅基地使用权、乡村建设用地使用权、农村土地承包权均是我国特有的制度。国有土地使用权、宅基地使用权、乡村建设用地使用权类似于传统大陆法系民法中的地上权，农村土地承包经营权类似与传统大陆法系的永佃权，但又与这些用益物权不同，是具有中国特色的用益物权制度。所以，不管是《民法物权草案》还是《物权法建议稿》都没有采用传统民法中的概念。
地上权制度产生于罗马法“地上物属于土地所有权人”的添附原则的例外。为保护建筑人的利益，允许建筑人在向土地所有人支付地租后，享有以保存建筑物的或其他工作物为目的的权利。罗马法的用益物权又称享用物权包括役权、永佃权、地上权。役权包括人役权：用益权、使用权、居住权和城乡地役权。
法国民法典主物权包括所有权和所有权的派生权利。所有权的派生权利即用益物权包括用益权、使用权、居住权。而把担保物权作为从物权，附属物权，作为债权的附属物。法国民法典没有规定地上权、永佃权，因为在法国大革命期间认为这两种物权具有封建因素而屏弃。20世纪后复被确认，在司法实践中规定了地上权、长期租赁权（承担着永佃权的角色）。
现代意义的地上权概念产生于德国民法，因为关于物权的概念最早产生于德国民法。德国民法不承认建筑物的独立性，在土地与房屋之间的关系上依“附和”的民法原理，地上物因土地的附和而失去独立性。德国在1919年颁布《地上权条例》第12条“在他人土地上设定地上权后，该建筑物为地上权之构成部分”。可见设立地上权制度的目的在与阻止土地所有权人对地上物的附和，在不影响否认建筑物独立性之立法传统的前提下，以确保在他人土地上拥有建筑物的权利。
日本民法典规定的享用物权包括地役权、地上权、永佃权。永佃权仅在日本、意大利等个别国家规定，大多国家以长期租赁权、租赁的物权保护替代永佃权。
总之，地上权、永佃权具有长期性、固定性，可以有偿使用。因为具有封建因素，阻碍土地交易、流转，被法国废除。这两种权利存在的基础均是私有或个人所有，旨在保护土地利用人权益，构筑土地利用人及其继承人、受让人长期、永久地向所有权人负担租费的关系，本质上是不公正、不利于土地权利交易。
（三）与英美法系国家地产制度的比较
我国的土地使用权条例是参照香港土地批租的法律规定而制定的。因为香港土地形式上属于英皇，实际属于国有。如果说我国的土地使用权类似于大陆法系的永佃权、地上权，那么不如说它更类似于英美法系的地产制度。在英国， estate，土地名义上属于英王所有，占有使用土地的人不能取得所有权，只是持有。每个人持有地产被拟制为 estate，拟制使用权可脱离所有权独立存在，并在内容、时间上随意分割。所以有学者建议借鉴英美的终生地产权、租赁地产权设计我国的土地使用权。[2]
（四）我国土地使用权的特色
为何我国土地上的使用权与其他国家的不同？为何不同呢？这要从政治制度分析。我国是社会主义国家，因为土地具有稀缺性，我国对土地所有权采用公有制，即只有国家、集体享有土地所有权，而社会成员——个人不享有土地所有权。因为土地所有权均为公有，国家要让土地最大限度地利用，就必须让土地走入市场。但因为我国土地所有权主体是国家、集体，不能流转，所以我国通过土地使用权的流转来实现土地的充分利用。
在我国，土地使用权面对的是制度意义上的所有权，实质上是本应以所有者身份行使权利的人行使的一种物权。所有权主体不存在独立于使用权人的利益。土地使用权不是所有权分离或派生的结果；其注重土地使用权人的转让、交易，即处分权能，而非一般用益物权注重使用权人的使用；主要调整的是使用人之间的关系，而非一般用益物权主要调整所有权人与物之利用人之间的关系。[3]我国的土地使用权不可永久存续而地上权、永佃权具有长久存续性。土地使用权更侧重于对土地使用经营权利的保护即侧重于土地使用价值的发挥而地上权侧重于建筑人的保护。我国建筑物、土地为两个所有权的客体，通过确认建筑物所有权制度，足以保护建筑物所有人利益，没必要设立地上权。[4]
相比较大陆法系国家的土地私有、个人享有土地所有权的用益物权制度，我国的土地上用益物权制度只能根据国情，不断摸索，而不能效仿资本主义国家以土地私有为基础的制度设计。
二、我国土地使用权的构建
这里所说的土地使用权是广义上的土地使用权，即一切以土地使用为目的的用益物权，而不限于狭义的仅以国有土地开发为目的的土地使用权。
（一） 概念分析
《民法物权草案》将土地上的用益物权分为农村土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权；而《物权法建议稿》采用的是基地使用权代之以建设用地使用权；王利明教授则以土地使用权代之以建设用地使用权。我认为，不管采用什么概念，只要不采用大陆法系的地上权、永佃权概念，以示我国特色外，采用什么概念并不重要，关键是赋予这些概念何种权利义务，即具体的制度设计才是最重要的。
（二） 土地使用权的种类
物权法草案二次审议稿将土地用益物权分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权（第三篇第十一、十二、十三章）。
1、 农村土地承包经营权是指土地承包权人有权对其承包经营的耕地、林地=草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。是农业生产性用地。
2、 建设用地使用权：是指建设用地使用权人有权对国家所有或者集体所有的土地占有、使用和收益，在该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施的权利。
3、 宅基地使用权：是指宅基地使用权人有权对集体所有的土地占有和使用，在该土地上建造住房及其附属设施的权利。[2]《中华人民共和国物权法草案二次审议稿第128、140、159条。
比较建设用地使用权和宅基地使用权的概念，可以看到二者均为在土地上建造建筑物及其附属设施的权利，为何要把宅基地使用权独列出来？很显然，宅基地使用权与建设用地使用权有很大的不同，建设用地使用权的基本制度不适用于宅基地使用权。宅基地使用权的主体仅限于农民，客体仅限于农村集体土地。因为我国是农业大国，80%的人是
农民，农村的安定关系到国计民生。所以国家对宅基地使用权的取得采用审批方式而不是划拨、出让方式。宅基地使用权与集体经济组织成员的资格联系在一起，具有福利、社会保障功能，这就决定了宅基地使用权的独特性，而独立于建设用地使用权。宅基地使用权不同于土地使用权，在取得方式上：宅基地使用权采用审批方式；土地使用权采用合同方式。在权利内容上，宅基地使用权不可转让、不可投资入股，而土地使用权可以。在身份限制上：宅基地使用权的主体仅可为自然人，与宅基地的所有人有一定的隶属关系；而土地使用权的主体法人、自然人都可以，且与土地所有人无隶属关系。所以，宅基地使用权应为独立的用益物权。[5]
我认为与其说宅基地使用权具有特殊性，不如说农村的土地即农村集体土地都具有特殊性。农村集体土地除了农用的 生产型用地外，非农业生产型用地包括乡镇村企业建设用地、乡镇村公益事业用地、村民、非农业户口居民的宅基地。这些集体土地都不能直接出让用于房地产开发建设，而应办理审批手续。因为集体土地所有权的行使、处分与国家的农业政策紧密相关，而集体土地所有权的主体众多，所以对集体所有权的行使必须加以适当的限制，不允许集体土地使用权以出让方式设立。因为出让收益远大于农业经营收益，大量的耕地将会被出让，国家的土地利用总体规划将难以实现，同时也会冲击国有土地市场。所以，集体土地使用权不能采取出让的方式设立，应采用审批方式。[6]即禁止所有的集体建设用地使用权直接进入市场，若要流转，只能由国家征用成国有后再出让。我认为 ，乡村建设用地使用权与国有土地使用权相比也有很多特殊性，应独立出来。
三、集体建设用地使用权的现实运作状况
按现行法律规定，农村集体建设用地所有权属农民集体经济组织所有，使用权可经用地人申请或根据需要分别由他人使用，形成各类建设用地使用权。对于使用权可否作为交易客体流动，现行法律只规定了两种法定的许可情况：一是将集体建设用地使用权以人股、联营形式兴办企业，二是乡镇的集体企业因破产、兼并时转移依法取得建设用地使用权。可见，法律对集体建设用地虽采取了所有权与使用权分离的运作模式，但与相同法律体制下的国有土地相比，存在着法律调整上的不平等。
首先，集体建设用地使用权与国有土地使用权的法定权利内容不平等。按《土地管理法》规定，以出让土地使用权为代表的国有土地使用权可以转让、抵押、出租，即法律按不动产用益物权的模式设计其运作。但集体建设用地使用权不能享有用益物权的处分权能，权利人只有在出资人股、联营等特定情况下才能发生权利转让，原则上建设用地的使用权不能转让、出让、出租和抵押。
其次，交易主体、可交易的范围很窄。按现行法律规定，只有破产或被兼并的企业才可以转移集体建设用地使用权，普通企业、个人以建设用地使用权为客体的交易行为是无效的。这就使集体建设用地市场处于相对封闭的状态，建设用地使用权长期不能合法地进行流转。但是，在城镇国有土地使用权市场化和城乡地域相接的自然环境下，只要存在土地级差地租，集体建设用地使用权必然要进人市场，参与经济活动，谋取更多的利益。目前，深圳、浙江、上海、青岛、河北、湖北等地，都已出现集体建设用地使用权交易的隐形市场。
它们试图突破原有法律规定的限制，尝试建立新的农地流转法律机制。2000年3月，国土资源部决定以安徽芜湖市为全国首家惟一的集体建设用地流转试点地区，试点时间为3年。同年2月28日，国土资源部批准了《芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转管理办法（试行）》，确定5个镇对集体建设用地使用权封闭运行。但是，由于国家尚未规定相关的法律和政策，目前建设用地流转市场出现了管理失控的无序局面。 第一，规避法律行为泛滥。由于法律规定集体土地使用权不能直接进人市场，集体土地必须先行征用转为国有后，才能出让。如果征用为国有后再出让，建设用地转让人认为无利可图；如果直接将建设用地使用权转让，又违背法律的规定。这样，实践中建设用地使用权流转行为规避法律现象泛滥。有的相互串通，以出租、联营等为名，行土地使用权转让之实；有的双方私下协议直接转让，不办理任何手续，逃避税费，以致假租真买、名为联营实为租赁、名为买房实为买地等隐形交易、低价流转的现象比较严重，冲击和扰乱了国有土地市场的正常管理。第二，土地使用权处分和收益分配不合理。实践中乡村企业用地、乡村公益事业用地使用权的处分权相对集中于村组干部手中，以致于一些干部滥用手中的权力，暗箱操作。对转让的收益分配，由于土地所有者、使用者片面地认为谁使用土地，谁就有权对土地进行处置，基本上是谁使用谁处理谁受益，忽视了集体、农民的利益。 第三，集体土地使用权流转的地价管理失控。目前。农民集体十地使用权流转中的地价基本上是流转双方协商确定，有的到土地管理部门办理了登记手续，有的没办理手续。即使办理了登记手续，也由双方先签订了流转协议以后，才到土地管理部门登记。在交易过程中，土地所有者在交易时往往只考虑各种税费成本，没有科学的价格估算标准，土地使用权交易价格、租金价格往往畸高畸低，很不规范。同时，为了争相获取转让利益，转让人往往竞相压低地价，造成集体建设用地市场的地价普遍低于国有土地，影响了国有土地市场的正常秩序。 第四，集体建设用地流转的法律程序欠缺。其一，没有必要的审批程序，其二，没有必要的登记程序，其三，没有必要的公示程序。农民对属于自己所有的建设用地转让无法通过外在的客观方式知晓，自然也就无从监督。对有关政府、村组负责人侵占土地转让收益的行为无法有效地制止和请求法律效济。[7]
综上所述，我国的土地使用权是与我国的国情、社会制度相适应的，我们不能照搬资本主义国家的制度，而要独劈蹊径，走中国特色。土地使用权应规制国有土地使用权、集体建设用地使用权、宅基地使用权和农村承包经营权。
注释：
[1]《我国不动产法律问题专论》关涛
[2]《物权法原论》高富平 法制出版社 2001年版
[3]《物权法原论》高富平 法制出版社
[4]《物权法研究》王利明 人民大学出版社
[5]《中国土地使用权制度》陈健 机械工业出版社
[6]《物权法草案建议稿》王利明
[7]《物权法草案建议稿》王利明
[8]“关注集体土地使用权的流转”郭浩 党政干部学刊2002年第5期
