[论文关键词]：竞业禁止，法定竞业禁止，约定竞业禁止，立法建议
[论文摘要]：竞业禁止制度是一种防止企业内部成员给企业造成不良竞争状态，保护企业利益的制度。然而，我国当前无论立法还是司法都没有对竞业禁止制度给予应有的重视。本文试图从竞业禁止制度的基本原理出发，对完善我国现行竞业禁止制度提出一些建议。
竞业禁止，原是资本主义发达国家的企业对职员所采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律保护措施。其基本做法是企业与职员采用在劳动合同中订立保密条款或直接签订保密合同或制定保护商业秘密的规章制度，用以约束其职员，保护其在市场竞争中不因其商业秘密被泄露而受到损害。在市场经济条件下，企业为了生存和发展，需要不断地革新技术，更新设备，提高产品或服务的质量，拓宽经营渠道，抢先掌握具有经济价值的技术信息和经营信息，以增强自己在市场中的竞争优势。这是企业主动出击、适应市场需要的一面。然而，还有一面同样关系到企业的兴衰，那就是企业在主动进军市场的同时，必须学会自我保护。企业不仅要防止来自外部的不法侵害，如专利权、商标权被侵犯，还要防止来自内部的不法侵害，如财产被贪污、侵占、挪用，商业秘密被出卖等。为了防止商业秘密的泄露，捍卫企业正当的权利不受非法侵害，推行竞业禁止制度是一项行之有效的防止在人才流动过程中商业秘密被泄露的方法。
一．竞业禁止的有关概念
1．法律意义上的“竞业”行为的界定：
（1）行为主体是在企业拥有特定地位的人。具体指经投资人委托或授权，在企业中处于关键岗位，有可能接触到本单位商业秘密，对企业负有忠实义务的自然人。如公司的董事、监事、经理、秘书、高级科技人员、财会人员和其他高级职员，合伙企业的合伙人和企业委托或聘用的经理、财务负责人等高级职员，但不包括企业的普通员工。
（2）行为人客观上从事了与企业相竞争的业务。只有行为人在企业之外自己经营或者为他人经营与其服务的企业进行竞争的经营活动，才称为竞业。如果行为人在企业之外从事的经营活动不会构成对本企业有竞争威胁的状态，不危及企业的利益，则不能称为竞业。
（3）行为人主观上是恶意的。行为人从事竞业行为的目的是谋取私利，因为当竞争双方发生利害冲突时，行为人不可能顾全双方的利益，他只能在两者当中选择一个。如果行为人的行为事先征得了投资人的许可，行为人已向本企业作了详尽的说明和信息披露，其主观上就不再是恶意的，不属于竞业禁止的范畴。
（4）竞业行为给本企业造成了实质性损害或者实质性损害的威胁。有的国家或地区的法律主张竞业禁止追究行为人的损害赔偿责任，必须以实际损害为前提，如日本商法；而有的则主张当然损害和实际损害的统一，如我国台湾的公司法。笔者认为，只要有竞业行为，就必然会给本企业带来不利的影响。因此，只要有竞业的客观事实，无论是造成实质性损害还是实质性损害的威胁，竞业都应成立。
2．竞业禁止的概念
竞业禁止，又称为竞业避正或不竞争条款（NON-COMPETITONAGREEMENT）。依照我国台湾民法学者郑玉波先生的观点，竞业禁止有广狭义之分：广义的竞业禁止是指基于诚实信用原则，所有的劳动者或特定身份的人不得从事与本职工作或与身份有关的利益主体相竞争的工作或经营活动。狭义的竞业禁止，是指法律规定有特定身份的人在工作期间，或义务人基于其与权利单位间达成的竞业禁止协议，规定在解除劳动关系后，在一定的时间内，不得从事与其服务的权利单位相竞争的工作或经营活动，是法律对权利单位合法利益的保障措施。
二．竞业禁止的种类及特征
按照产生的依据不同，可以将竞业禁止分成法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。
（一）法定竞业禁止
法定竞业禁止是指主体承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定，体现法定竞业禁止内容的法律规范散见于如下法律中：
1．《公司法》第61条规定：“董事经理不得自营或与他人经营与其任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”
2．《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”
3．《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此条仅适用于国有企业、公司的董事、经理违反竞业禁止义务的情况，如其他人员违反竞业禁止义务，则应适用刑法第219条的规定。根据刑法第219条，“违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
4．《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第8条规定：企事业单位应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面或者口头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务，并可以向其新任职的单位通报该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务。用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉遵守上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。”
5．《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第40条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”
(二)约定竞业禁止
约定竞业禁止义务是依照当事人之间的约定而产生的。根据契约自由原则，当事人可以在合同中为一方或双方设定竞业禁止义务，即双方可以在不违反社会利益的情况下，通过协商签订竞业禁止协议。约定竞业禁止义务是企业或公司对其商业秘密的一种事前保护手段，仅发生在企业或公司中可能掌握或了解企业或公司商业秘密的劳动者或雇员之间。在法定竞业禁止制度不完善的情况下，约定竞业禁止能有效地保护商业秘密拥有者的竞争优势，防止职员恶性“跳槽”。约定的竞业禁止义务一般适用于离职职员，至于在职职工是否负有竞业禁止义务，大多数国家没有明确规定。从我国现有的法律规定来看，约定竞业禁止既可以适用于离职职员也可以适用于在职职员。由于竞业禁止直接关系到职员的生存权、自由择业权和劳动权等社会公共政策，所以，签订竞业禁止协议必须受到法律的合理规制，以防止用人单位滥用权力而损害职员的合法权益。
(三)竞业禁止的特征：
1．竞业禁止的合理性和必要性：
（1）竞业禁止是市场经济体制所必需的。可以认为，有市场经济就会有竞争，有竞争就必然需要维护公平竞争的法律。竞业禁止作为一项重要的保护商业秘密的手段在维护竞争秩序中占有重要的位置，竞业禁止法律制度对于诚信的商业关系的维护与鼓励在今日信息社会显得尤为重要。
（2）职工与用人单位基于劳动合同建立劳动关系并由此产生了忠实义务。职工在本单位工作期间，获得了工资、奖金、提成以及其他福利待遇，并在工作中知悉本单位的商业秘密，增进了知识、经验和技能，故职工对本单位应负有忠实的义务。职工离职后，虽然职工与单位的劳动关系解除，但职工对原单位商业秘密的保守义务并未解除，因为对于原单位商业秘密所负的保密义务是一种默示义务，或者说是一种后合同义务。即使没有明文规定，但具体情况说明了职工明确知悉原单位商业秘密，也应知道原单位有保密要求，就应默示承担义务。
2．竞业禁止的限制性：
（1）主体范围的限制。竞业禁止的主体只能是企业里有特定地位的人员，而不是企业的所有员工。企业的一般职员没有经营决策权，不直接参与对外交往，或接触不到企业的核心机密，法律通常不把他们列入竞业禁止的主体范围之内，但允许企业与雇佣的员工之间通过签订劳动合同或保密协议来约束普通员工的竞业行为。
（2）地域范围的限制。如果竞业行为发生在本企业经营活动的地域范围之外，则不应当列入禁止的范畴。如某甲企业在一省范围内从事生产经营活动，其产品仅仅在省内销售，该企业的一名董事在省外从事与本企业同类的营业，其产品全部在省外销售，并没有形成与甲企业争市场的局面，这种情况就不应作为竞业禁止的对象。
（3）时间上的限制。一是有特定地位的职员在任职期间和离职之后的一段合理时间内(通常规定为一年)负有竞业禁止的义务，超过合理时间所从事的竞争行为不得再以竞业禁止为由追究责任。另一方面，企业或利害关系人追究特定人的竞业禁止责任也有时间限制。追究违反竞业禁止义务的人的法律责任，应当自企业或利害关系人知道或应当知道企业权利被侵害之日起合理时间(通常为二年)内进行，否则法律不予保护。
三．我国竞业禁止制度存在的问题
1．立法上的问题
竞业禁止制度的实施方式主要包括依照法律、部门规章和合同约定，这是我国现阶段竞业禁止制度的构建现状。但它主要存在着以下不足：竞业禁止的称谓不统一，概念较为混乱；对于竞业禁止的范围，对于商业秘密的范围、商业秘密的财产性质缺乏统一的界定。保护范围偏窄。有关规定都侧重于保护科技成果，重点是保护涉及国家经济建设、科技发展的重要技术秘密，而对于在市场经济中广泛存在并具有一定经济价值的技术诀窍、经营秘诀、客户名单、货源情报等广义的商业秘密则保护力度明显不够，也就是没有对商业秘密的范围做出科学的界定，对侵犯商业秘密的侵权行为与违犯保密协议、竞业禁止协议的行为没有进行区分。刑法条款只对国有企业经营管理人员违反竞业禁止义务规定了刑事责任，已不适合我国多种所有制结构的经济基础。没有统一立法。在几个相关法律中，对保护竞业禁止作了原则规定，但缺乏系统性、协调性和可操作性。
虽然有了刑事责任规范，但缺乏民事责任规范，尤其是对赔偿金额的计算、举证责任都没有明确规定，在法律效力上有很大的局限性，不利于打击侵犯商业秘密的违法行为。对不竞业义务主体界定不明确。现行法律法规多采用列举法，从本行业本部门角度出发进行规定。笔者认为用这种列举的方法无法穷尽其实，因为随着经济的发展，会出现一些新的情况，比如营业转让行为、关联交易行为等。不竞业义务主体应该是一个开放的概念。个别条款对不竞业主体限制得过于严格甚至绝对禁止，这不利于当事人间的利益平衡，也不利于人才流动和技术发展。关于在职期间的竞业禁止，我国法律如《公司法》、《合伙企业法》等，已有相关规定，但对于离职竞业禁止却并无明确规定。
2．司法上的问题
由于现行企业法要么没有规定竞业禁止的内容，要么规定过于原则、抽象，缺乏可操作性，使得司法审判难以顺利进行。实践中，真正依照企业法关于竞业禁止的规定处理的案件几乎没有，法院对于此类案件通常不是以企业法的相关规定为法律依据，而是以合同法、劳动法以及反不正法竞争法为依据进行审理的。同时，我国的法官在审理案件时，缺乏对立法精神和理念的把握，使许多案件明知审理不公，却因法律的缺陷而无奈。
四．完善我国竞业禁止制度的建议
竞业禁止作为市场经济条件下企业法的一项重要制度，我国应当从立法、司法、企业内部监督制度几方面加以完善，使竞业禁止制度发挥积极作用，保护企业的合法权益，保护正当竞争、公平竞争，促进国民经济持续、快速、健康发展。
(一)完善我国现行立法
1．统一企业法关于竞业禁止的规定。凡是我国现行的企业法，都应当规定竞业禁止的内容，以法律的形式明确和加强特定人员对企业的忠实义务。国有企业、集体企业、私营企业和外商投资企业方面的立法空白要尽快填补。不同企业法的相关规定要尽可能协调一致，体现法律的公平，实行同等的保护与禁止。
2．修改和完善竞业禁止的具体规定。第一，竞业禁止的主体范围要适当放宽，除参与企业经营决策的主要负责人外，还应包括管理企业事务的其他人员，并规定企业经理不得兼任其他企业的经理。第二，竞业的业务范围扩展到与本企业相竞争的所有业务，而不仅仅局限于同类营业。第三，增加“经投资人同意的行为不作为竞业禁止的范围”的灵活性、合理性内容。第四，增加“离职人员离职后一年内，不得从事与原企业竞争的业务”的规定。第五，增加“行使竞业禁止权利的期限”的规定。第六，增加“享有请求权的人为企业或者利害关系人，包括投资人和一定比例的职工”的规定。第七，对竞业行为造成的损害，权利人可以行使归入权，也可以行使损害赔偿请求权，当归入权不能弥补损失时还可以将两权并用，竞业主体所服务的与本企业竞争的个人或者企业要承担连带赔偿责任等。使损害赔偿请求权，当归入权不能弥补损失时还可以将两权并用，竞业主体所服务的与本企业竞争的个人或者企业要承担连带赔偿责任等。
(二)加强司法审判工作
1．提高办案人员的业务素质，使之在遵守现行法律规定的前提下，能够从法理的高度认识问题的本质，做出公正裁断，制止违法行为，维护合法权益。
2．当事人举证困难的情况下，办案人员要履行自己的职责，调查取证，保证司法公正。
3．准确合理地行使法官的自由裁量权，促进公平竞争。
(三)增强企业和利害关系人的自我保护意识和保护措施
1．建立企业内部竞业禁止规章制度。企业可以通过合法程序，制定具体的竞业禁止规章制度；企业可以在劳动合同、聘用合同或者在保护商业秘密的合同中，订立竞业禁止的条款，也可以在职工离职、离体、退休时专门约定，做到预防在先。
2．企业发现竞业行为后，要及时予以制止，提出竞业禁止主张，但要给职工辩解的机会。
3．企业发现竞业行为后，要积极行使归入权和损害赔偿请求权，通过协商、调解不能解决的，要及时诉诸法院。
4．企业对于竞业行为要进行充分的调查取证，掌握充足、有效的证据，核实之后，通过合法程序，给竞业行为人以处分，追究其相应的法律责任。
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