论文摘要 竞业禁止制度是保护商业秘密的一项重要措施，对于保护企业利益、维护公平竞争、保障劳动者权益具有重要意义，应该引起立法者的重视，不断对这项制度加以完善，为我国的商业秘密保护提供更好的法律支持。本文从商业秘密保护与竞业禁止的相关理论入手，分析了竞业禁止对商业秘密保护的价值及我国竞业禁止法律制度现状，提出了完善建议。
论文关键词 商业秘密 竞业禁止 无形资产
商业秘密作为一种重要的无形资产，是维持企业市场竞争优势的基础，在当前知识经济快速发展及企业面临的竞争日趋激烈的市场环境下，其对企业发展的作用和影响越来越显著。当前，随着我国市场经济体制日渐完善，人才流动十分频繁，人才流动对于科学配置人才、提高人才使用率、促进社会经济发展有着重要意义，但同时，它也成为企业商业秘密流失的主渠道。从我国立法现状来看，现已将商业秘密纳入到法律保护体系中，并提供了多种保护途径。其中，竞业禁止是一种有事先预防效果、成本低、效率高的保护方式，在商业秘密保护中显得异常重要。因此，完善我国的竞业禁止制度，对保护企业利益、维护公平竞争、保障劳动者权益、保障我国社会经济平稳发展意义重大，是商法研究的一项重要课题。
一、商业秘密保护与竞业禁止的相关理论
（一）商业秘密的界定及构成要件
商业秘密这一概念产生的历史极其悠久，并不只是商品社会的产物，甚至在奴隶社会就存在了，只不过称谓不同罢了，实际上，我国民间的“祖传秘方” 之类与商业秘密就有异曲同工之处。随着社会的发展，社会步入市场经济时代，商业秘密逐渐成为一个正式的法律术语出现在各国法典和公众视野，如今商业秘密已成为一个世界性课题，受到人们的普遍关注。对于商业秘密的界定，各国学者的看法并不一致，如著名的TRIPS协议认为商业秘密是权利人的智力成果，属于知识产权之一种并应受世贸组织成员保护。法、德等国家称之为工业秘密。我国《反不正当竞争法》界定为“不为公众知悉、能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”为便于理解和执行，国家工商局随后对商业秘密的概念作了进一步的诠释，尤其是以列举的方式详细说明了技术信息和经营信息的具体范围。从我国法律的规定来看，商业秘密具有以下几个构成要件：一是秘密性。处于秘密状态，未被公众了解，未进入公共领域，这是商业秘密的标志性特征，是商业秘密成立的先决条件。二是价值性。商业秘密属于无形资产，具有经济价值，能为权利人带来收益。三是保密性。权利人采取了合理的保密措施，如制定本企业商业秘密的范围，确定密级;制定保密制度;与员工订立守密协议及竞业禁止协议等。如果没有，则构不成商业秘密。四是实用性。即在实际中可以应用的特性，如果不可应用，则不能成为商业秘密。TRIPS协议中规定的商业秘密的构成要件无此一项，说明我国在对商业秘密构成要件的规定上相对比较严格。
（二）竞业禁止对商业秘密保护的价值分析
竞业禁止，或称竞业限制，指负有保守企业商业秘密的劳动者，在工作期间或劳动关系结束后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与其原任职企业同类的营业。竞业禁止根据其产生方式的不同，通常可分为两类，即法定竞业禁止和约定竞业禁止。前者是由法律的直接规定而产生，我国《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等法律即规定了特定人员的竞业禁止义务;后者是基于私法自治、契约自由的原则，依靠劳动关系双方的约定而产生。
竞业禁止具有以下法律特征：其一，劳动关系双方有着民事法律上的具体联系。其二，竞业禁止要限制的行为，是一种不正当竞争行为。其三，竞业禁止是一种对推定损害事先防范的制度，只要负有保守商业秘密的劳动者从事了与原单位有竞争关系的营业，其对原单位商业秘密的侵害由此推定成立。其四，竞业禁止协议可以在劳动合同、保密协议中规定，也可以单独的合同形式存在。其五，竞业禁止有特定的受限人员范围，时间上有一定的期限限制，业务上有一定的范围限制，空间上有一定的区域限制。
竞业禁止对商业秘密保护具有独特的价值。竞业禁止与商业秘密保护二者之间存在逻辑关系，后者是前者产生的前提，前者是后者的一种重要方式。当前，随着市场经济的不断发展，我国人才流动十分普遍，因人员跳槽、离职、兼职等引起的商业秘密流失现象相当突出，与此同时，一些竞争企业借人才流动之名，设法挖取其他企业知悉商业秘密的人才，如技术人才、经营人才、科研人才、高级管理人才等为其服务，这也造成原企业商业秘密权遭受侵害，挫伤和打击了企业的创造性和积极性，扰乱了正常的市场秩序。为此，对人才流动作出适当限制，采取竞业禁止制度就显得很有必要了。竞业禁止保护商业秘密的优势在于：其一，竞业禁止的意思自治性。竞业禁止协议充分体现了劳动关系双方真实意愿，有利于商业秘密在双方的合意下得到更好的保护。其二，竞业禁止的事前预防性。竞业禁止是一种对推定损害的事先防范制度，相比其他的事后补救措施，在保护商业秘密上更具及时性和有效性，更能减少商业秘密灭失的潜在风险。其三，简化举证责任，提高商业秘密权人的维权积极性。由于商业秘密的复杂性、隐蔽性，举证侵犯商业秘密极为困难，但竞业禁止则简化了商业秘密权人的举证责任，仅需证明自己的商业信息确实为商业秘密以及劳动者违反了法定或约定竞业禁止即可。这也节约了诉讼成本，无疑能提高商业秘密权人的维权积极性。其四，节约司法资源。对于司法机关而言，由于商业秘密权人清晰有效证据的提供，可以大大减轻工作量，节约司法资源。
二、我国竞业禁止法律制度现状分析及完善建议
（一）我国竞业禁止法律制度现状分析
从上述分析可知，竞业禁止对商业秘密保护的价值已毋庸置疑。但我国在此领域的立法起步较晚，直至20世纪90年代中后期，才开始在一些部门法规中，如劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等，就企业职工、科技人员离职后的竞业禁止作出规定。随后，在一些基本法律中，也陆续出现针对合伙人、经纪人、公司高管等特定人群的竞业禁止规定。如《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《公司法》等，《劳动合同法》还为竞业禁止义务主体设立了一个兜底条款，即“其他负有保密义务的人员”，将竞业禁止义务主体扩展到可能接触商业秘密的所有人员。此外，我国各地地方政府也出台了一些地方性法规，对于竞业禁止予以规制。可见，我国竞业禁止立法从总体上看，已日益受到立法者的重视，但该制度仍处于初步发展阶段，尚存在着许多不完善的地方，跟不上当前的经济形势发展。主要表现在：一是在竞业禁止立法理念上，现行法律没有贯穿利益平衡原则，对商业秘密保护、劳动者权利和社会公共利益的平衡不合理;二是至今为止仍没有关于竞业禁止方面的专门立法。目前我国法律、法规虽然对竞业禁止作了不少规定，但庞杂无序，相当零散，具有不系统，不全面，缺乏权威性的特点;三是对竞业禁止的对象、期限、范围等限制缺乏科学的界定;四是竞业禁止的法律责任的设定不全面，对违反竞业禁止义务的行为，有关法律只规定了刑事责任和行政责任，缺乏民事责任的相关规定;五是有些规定过于笼统，操作性略显不足，实践中的具体实施与执行存在困难。
（二）完善我国竞业禁止法律制度的具体建议
1.确立科学的竞业禁止立法理念。只有科学地确立了立法理念，才能有效地指导立法活动。从本质上看，竞业禁止制度包含了企业商业秘密保护、劳动者权利和社会公共利益三方利益的矛盾与冲突。这种特性决定了是否解决各方利益平衡问题将成为判断制度是否公正合理的标准。这就要求立法时要以各方利益平衡为本，充分贯彻利益平衡思想，对竞业禁止制度进行合理设置，这样制度的正面效应才会凸显，才会促进企业、劳动者和社会的和谐发展。
2.出台《商业秘密保护法》，健全竞业禁止制度。针对我国关于竞业禁止的规定过于零散，易导致各类法律法规冲突的现状，应尽快出台统一的《商业秘密保护法》，在其中专辟章节对竞业禁止作出科学、全面的规定，使竞业禁止制度逐渐得以健全和完善，成为一项完整、规范、权威的制度。据悉，《商业秘密保护法》已列入国家立法日程。
3.修订现行法律，适当扩大法定竞业禁止义务主体的范围。从部分法律的规定来看，竞业禁止义务主体只是董事、经理、合伙人、高管人员等几类，不包括其他职员。从实践来看，在任职期间能接触到所在单位商业秘密的雇员并不止上面几类人员，如一些高级营销人员、技术研发人员、文秘人员、财务人员等也完全有可能掌握企业商业秘密，对企业合法利益形成威胁。此外，公司的监事由于其职能的特殊性，也有条件接触公司商业秘密，如果据以从事竞业活动，就有可能损害公司利益。可见，目前法律规定的竞业禁止义务主体的范围明显过窄，有必要适当扩大，将上述各类人员纳入主体范围。并且，在具体界定这一范围时，法律应采用列举加概括的方式，以增强科学性。
4.科学规定竞业禁止的期限和地域限制。《劳动合同法》规定竞业限制期限不得超过两年。笔者认为，竞业限制的期限长短，应依据商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势持续的时间长短来决定，不能过于绝对，应根据不同行业的不同特点制定灵活浮动的范围。关于竞业禁止的地域范围，原则上应限制在能给雇主带来现实的或潜在的竞争威胁的地域内，应把握两点：一是应当限于雇主目前的营业关系涵盖的竞争区域;二是竞业禁止的领域不会使受雇人的未来发展受到妨碍。
5.全面设定竞业禁止的法律责任。在竞业禁止中，可能是违约责任，也可能是违约责任与侵权责任的竞合。对违反竞业禁止义务的行为，《刑法》及其他法律只规定了刑事责任和行政责任，缺乏民事责任的相关规定。根据我国民法确立的损害赔偿原则，设定违反竞业禁止义务的民事责任极为必要。首先，要明确成立条件。在民法上，违法行为的成立多以损害后果发生为要件。而对于竞业禁止义务，由于商业秘密的特殊性，不能依此惯例。只要雇员违反约定，从事了同雇主相竞争的业务时，就算未对雇主造成实际损害，雇主也有权请求法律救济。其次，明确承担违反竞业禁止协议的民事责任方式。一般来讲，有以下几种方式：一是停止侵害。这一方式为各国广泛采用;二是违约金。在实践中，雇主常以给付违约金作为其诉讼请求;三是损害赔偿。包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿;四是归入权。对雇员因竞业活动所得，雇主有权请求将其收归己有。根据我国法律，归入权只适用于违反法定竞业禁止义务的场合。
总之，在市场经济环境下，商业竞争越来越激烈，作为企业重要无形资产的商业秘密，是保持企业核心竞争力的关键因素之一，对商业秘密进行法律保护显得极为重要。竞业禁止制度是保护商业秘密的一项重要的措施，对于保护企业利益、维护公平竞争、保障劳动者权益具有重要意义，应该引起立法者的重视，不断对这项制度加以完善，为我国的商业秘密保护提供更好的法律支持。
