竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，竞业禁止又可称为竞业限制。法定竞业禁止就是主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定。约定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于双方的约定，属于契约。我国公司法第61条是关于法定竞业禁止的规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业……所得收入应当归公司所有。约定竞业禁止的内容也基本上参照法定竞业禁止的内容。
一、我国约定竞业禁止的立法现状
在我国，目前关于约定竞业禁止的规定散见于各个法规中。例如1996年12月国家劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》对离职后的竞业禁止作了规定：用人单位可以规定掌握经营信息、秘密的职工在解除劳动契约后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位直接或者间接任职，并不得泄露原单位的商业秘密。用人单位应当向受到此种就业限制的雇员支付一定的合理的补偿。国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。
国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条对于任职期间和离职后的竞业禁止作了如下规定：承担项目（专题）的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。
地方法规中，深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》也规定了离职后的约定竞业限制，两条例都规定企业可与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营的内容。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制契约自动终止，企业依法兼并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。
由上可见，我国在约定竞业禁止方面的规定主要集中在对利用技术秘密从事竞业行为规范方面，对于商业秘密中另一方即经营信息没有涉及。其中，科委规定较为全面，但仍然缺乏可操作性。本文试图在约定竞业禁止的可操作性的规范方面作一探讨。
二、关于竞业禁止的约定-竞业禁止契约
竞业禁止契约不能单独存在，必须依附于另一个有效的契约之下，例如劳动契约或者保密契约，如果在没有任何关系的两个主体间约定竞业禁止是很可笑的。竞业禁止契约与保密契约同是企业为了保证其营业上的利益和竞争优势，保证现雇员对雇主的忠诚，对前雇员的就业自由予以一定的限制。但是签订离职后的竞业禁止契约较容易被法院宣告为无效，所以签订保密契约在司法上的胜算更大一些。
（一）竞业禁止契约的订立
根据契约的一般理论，契约在具备下列条件的时候才能产生预期的法律效力：当事人合格、意思表示一致、内容合法、形式合法。
竞业禁止契约的当事人一般是雇主与雇员，雇员应当具有完全民事行为能力；雇主和雇员双方对契约内容意思表示一致；契约的内容应当不违反法律强制性规定；应当采用书面形式订立。
此外，如果一份竞业禁止契约能够发生预期的法律效力，那么雇主必须与雇员有某种协议（例如前面提到的劳动契约和保密契约），该协议给予了雇员某些有价值的东西，通常是商业秘密，机密信息或者其他私人所有的信息，并且该雇员同意不披露该信息。那么，对于因为在劳动契约中约定的竞业禁止条款发生的纠纷是否属于劳动契约纠纷，这在我国法律的框架下涉及到管辖权的问题，因为竞业禁止往往涉及到（前）雇员使用了（前）雇主的商业秘密从事了竞业的业务。对于这种情况，笔者倾向于认为，竞业禁止条款独立于但又绝对依附于劳动契约，应当尊重现有的法律安排，由仲裁部门先行对此进行仲裁。如果是在单独协议（保密协议）中约定了竞业禁止，发生纠纷不应当先经仲裁，因为根据《劳动法》16条的规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；《企业劳动争议处理条例》第二条规定了劳动争议的范围[1]，在雇员与雇主之间的劳动关系确立后再订立的保密协议不属于劳动契约的范畴，因此发生的竞业禁止纠纷也不适用劳动争议处理的程序，应当直接向法院起诉。这与国家科委规定是一致的。
（二）竞业禁止契约的内容问题
一般来说一份正确书写的并且有效力的竞业禁止契约包括以下词句：限制契约适用的区域，限制契约生效的期间，写明禁止活动的范围。法院对于过度限制了雇员的合理的就业自由会倾向于认定该契约无效。弗吉尼亚对于如何判断竞业禁止条款有个“三步法”：1、从雇主的角度，限制条款对于保护雇主的某些合法利益是否必要？2、从雇员的角度，该限制是否过于苛刻，影响雇员的生存？3、从合理的公共利益的角度，该限制是否合理？[2]
我国对约定竞业禁止没有详细的规定，但笔者认为，在实践中应当具体掌握以下几个尺度：
1、禁止的对象：雇主不能与任何雇员约定竞业禁止条款。如果该雇员不可能在其工作中接触任何机密信息、商业秘密等对于雇主及其竞争者有价值的信息，即使签订了竞业禁止契约也应当无效。例如通讯公司的厨师、保安、清洁人员，如果这些人接触了这些信息，从事了竞业的活动，由此产生的后果也应该由公司来承担，因为它自己没有积极主动地维护自己的技术和经营信息，也可以推断为这些信息对公司没什么价值。禁止的对象应当限定在那些在任职期间能够接触到对雇主和竞争对手有价值的商业秘密的雇员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。
2、禁止的活动。我国的法律法规上仅简单地规定：不得从事与原单位相竞争的同类业务。公司法61条规定，“自营”“为他人经营”，可以理解为董事、经理不得直接经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。如果董事、经理投资于与其所任职公司同类的营业就可能不构成竞业禁止，司法实践中也确实有这样的案例。所以竞业禁止契约中必须明确规定禁止活动的类型，否则法院就可能参照该条裁判。契约中如规定如下几项，应该认为是合理的：在一定期间内，雇员不直接或者间接为雇主的竞争对手工作，不得直接或者间接拥有、投资、经营、援助任何竞争对手并不得指使他人从事以上活动，不得引诱客户、雇员到竞争对手的竞争业务中；对于
大股东，在一定期间内（为大股东期间或者在公司重大变动前后的一段期间）不但有雇员的上述义务，而且不得给竞争对手提供贷款，不得在有竞争的公司或者实体中允许使用自己的名称；但从事与本公司非竞争性业务除外。这种划分的依据是雇员和股东在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承担的义务也就多一些。
何谓“竞争业务”？在契约中应当明确规定：本公司的业务范围，直接竞争对手的名单。如果禁止前雇员到不与该公司业务直接竞争的公司任职，那就不合理地限制了该雇员的就业自由。在我国目前就业压力较大的情况下，这条更要从严掌握。
3、区域问题：我们国家还没有什么判断标准。在美国的一个案例[3]中，因为该公司业务几乎遍及了全美国，该前雇员负责公司产品的设计、开发和销售，熟悉公司业务的方方面面，所以该公司与前雇员之间的竞业禁止契约规定该雇员在一定期间内在全美国范围内不得从事与该公司有竞争的业务是有效的。区域的问题和期间的问题一样都是判定是否不合理限制了雇员的就业自由的重要因素。因此尤其在与离职雇员约定竞业禁止上，企业更应当谨慎，至少不能使该前雇员由于订立了竞业禁止契约而不得不背景离乡。针对不同级别的雇员，区域也应当不同：对于一个不可能全面掌握公司机密信息的较低级别的雇员，竞业限制的区域自然也要小。
4、对于期间问题：竞业禁止的期间包括任职期间、离职后的一段之间。对于后者，在我国，最多不能超过三年（劳动部和科委的规定是不超过三年，建材局的规定是一年）。但是这是不是应该适用于所有行业？笔者认为，每一行业的发展周期都是不一样的，建筑行业的变化比高科技行业的变化要慢，那么对于一个在当时有价值的信息，可能在一年、两年对建筑行业的竞争有价值，但在高科技行业恐怕就早已经成为昔日黄花，对于前雇主来说已经没有任何价值了，如果仍然规定是3年以内，雇主就有可能不合理地限制了雇员的就业自由。对于这个问题，法律法规应当在对各个行业进行调研后作出明确规定。
5、补偿问题：对于股东来说不必要有什么补偿，因为公司与其股东之间竞业禁止的约定直接目的是维护公司的利益，最后的受益人还是股东。对于离职后的雇员来讲涉及到就业自由的问题，应当进行补偿，可以在雇佣关系终止前补偿，可以在竞业禁止期间内补偿，应当明确约定。如果没有补偿，契约因不当限制了前雇员的就业自由无效（违反法律的强行性规定），或者因补偿中断而终止，视为前雇主同意前雇员从事竞争业务，但是从诚信出发，对于雇主应当有一定的催告期。
6、特定情况（经济萧条期）：对于在不同的经济环境下签订的竞业禁止契约，在裁判的时候掌握的标准应当有宽有严。在经济萧条期，失业率激增，企业的利润减少，为了社会的安定，竞业禁止契约的内容不应当过宽。
7、对雇主的重大利益的损害。约定竞业禁止的目的是保护雇主的利益，同时限制了前雇员的就业自由。如果在竞业禁止期间届满前，前雇员有理由认为其竞业行为已经不能对雇主造成重大利益的损害，他应当有要求提前终止竞业禁止约定的权利，因为即使前雇主对前雇员在竞业禁止期间内进行补偿，但这个补偿的数目只能保证该雇员的生活水平不会因为离开原来的工作而降低，但是不会使该雇员的生活更好。回到约定竞业禁止的阶段，是否会对雇主的重大利益造成损害也是是否应当签订竞业禁止契约的前提，这也是为什么雇主不能与任何与之有关的任何人约定竞业禁止的原因。
（三）约定竞业禁止的主体范围问题
根据我国现有法规规定，竞业禁止契约仅见于雇主与雇员之间，竞业禁止的约定也一般是：在任职期间和离任后，不得从事与本单位业务相关的活动，时间是……年。事实上在雇主（公司）与股东之间也可以对此进行约定（也可以在特定情形下约定），目的是限制大股东的损害公司与小股东利益的行为。
笔者曾经看到过两份合同中不同的美国公司关于竞业禁止的约定：第一份[4]是一家名为Gillette的公司与它的一位退休职工之间的竞业禁止契约。第二份[5]是考虑到股东与兼并的利益关系，以及股东在兼并中的作用，公司与股东之间就兼并事宜约定的竞业禁止条款。可见，约定竞业禁止不单纯存在于公司与雇员之间，也可以在公司与股东之间约定竞业禁止。
企业与谁订立竞业禁止的契约，法律在有一个原则性的规定的前提下不能对此具体规定，因为法律也无法预测商业活动中有什么样的主体会掌握这些商业秘密，会对企业的重大利益造成损害。
（四）竞业禁止契约的效力的限制
约定竞业禁止不能存在于任何有关联的人之间，前提应当是一方给另一方对自己及竞争对手有价值的信息，所以如果竞业禁止契约要产生效力，也应当限制在：如果允许雇员竞争，前雇主的商业秘密有可能被应用于竞争业务中，或者有可能披露给竞争对手。这一点在前面已经提到过了。
三、约定竞业禁止与垄断
禁止有经验的前雇员利用掌握的商业秘密从事竞争业务，也就是限定了小企业的创办，对于大企业来说维护了它的市场垄断地位，在一定程度上不利于竞争，这是一些人担心的问题。这也涉及到“不可避免的披露”原则的适用，但是这需要前雇主举证：不可避免的披露和对其重大利益的损害。如果前雇员能证明，其工作中没有使用他在前雇主那获得的商业秘密、机密信息（竞业禁止契约/条款约定的范围），而是利用了自己丰富的经验和技能从事了竞争的业务，就不能适用“不可避免的披露”原则。虽然这种区分非常微妙，但是法律应当给双方博弈的机会。一方面可以鼓励创业，尊重劳动者择业自由；另一方面可以在一定程度上促进市场的有序竞争，尽快淘汰那些已经过时的商业秘密，促进革新。
综上所述，约定竞业禁止应当符合主体合格、内容合法、双方协商的一般规定。鉴于实践中这类契约大多数是格式条款，不但应当适用有关格式条款的规定，而且法律法规或者实践中至少在约定竞业禁止的内容方面应当有一个具体的可以操作的判断标准，提高约定竞业禁止效力的可预见性。
参考文献：
[1] 见《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条。
[2] Intellectual Property In the New Technological Age（ second edition）， Aspen Law & Business press， P89
