论文摘要 保险代位求偿权作为保险法的一项古老的制度，其存在的合理性似乎已不容置疑。然而，随着各国现代化进程的加速，社会生活的面貌已今非昔比，在经济高度发达、保险壮大繁荣、责任保险迅猛发展、侵权法的功能和价值也随之变化的现代社会，该制度赖以建立的理论基础已不复存在或受到动摇。本文试从保险代位求偿权存在的法理基础出发，探讨其在实践中适用范围和效果的种种限制，展望其存续的发展趋势。
论文关键词 保险 代位求偿权 损失补偿 责任保险 侵权法
保险制度最大的意义在于汇集个人的力量，成立危险共同团体，于保险事故发生时，填补其成员——即被保险人所受的损害，以达到分散危险的目的。如若该保险事故的发生乃因第三人的行为所致，则被保险人依民法的规定对其享有损害赔偿请求权。于此情形，如何调整保险法和民法在救济上的重复，即如何确认被保险人的保险金给付请求权和损害赔偿请求权发生重合时，被保险人（受害人）、保险人、第三人（加害人）三者之间的利益分配呢？分配模式不外乎有三种：第一，禁止被保险人重复行使两种请求权，确认保险人的代位权，存置第三人责任；第二，肯定被保险人重复行使两种请求权，废止保险人的代位权，存置第三人的责任；第三，禁止被保险人重复行使两种请求权，废止保险人的代位权，免除第三人的责任。现行各国保险法均采用第一种模式，赋予保险人赔偿被保险人的损失后，取得被保险人享有的依法向负有民事损害赔偿责任的第三人请求赔偿的权利，此即保险代位求偿权制度。我国新《保险法》第60条也有此规定。
然而，在保险代位求偿权制度确立至今的两百余年以来，保险业本身日益成熟壮大，责任保险普及发展，社会关系日趋复杂，侵权法功能重点的演变，这一切的变化无疑对该制度在保障保险业的起步发展和追究第三人责任方面所发挥的良好作用提出了挑战。笔者试图从确立该制度的法理基础出发，探寻适用保险代位求偿权的诸多限制，并反思该权利在今天存在的合理性。
一、确立保险代位权的法理基础
传统理论确立保险代位求偿权最重要的理由是保险法的基本原则之一——损失补偿原则，即当保险事故发生使被保险人遭受损失时，保险人必须在责任范围内对被保险人所受的实际损失进行补偿，使其尽快地恢复生产和安定生活。这是保险制度的本质和基本经济职能所在。保险之机能，在于损失之补偿，而非在于籍保险事故之发生提供被保险人额外的利益，否则具有防范风险、扶助国民经济安定生活本质的保险制度难免流于赌博，保险经营业也难以为继。因此，保险法规定了保险利益的概念，禁止复保险、超额保险，皆在于防止被保险人获得不当得利，确立保险代位求偿权的核心思想也在于此，即防止被保险人从保险人和第三人处获得超过其损失的双倍补偿，从损失中获利。然而损失补偿原则只是保险代位求偿权存在的消极理由而非必然原因，因为要取得避免被保险人双重得利的效果，禁止被保险人重复行使两种请求权，有两种模式可选：确认保险人的代位求偿权，或者免除第三人的责任，为何保险法选择了第一种方案呢？
确立保险代位求偿权的另一重要理由在于，侵权法的惩罚与预防功能不能因保险赔偿受到削减。第三人因其行为对受害人即被保险人负损害赔偿责任，依据的是侵权法的规定或合同上的约定，被保险人即受害人因保险事故的发生获得保险赔偿，依据的是被保险人与保险人签订的保险合同，第三人与保险人所承担的赔偿义务各自依据不同，并行不悖。保险保障的是保险合同的相对方，而不是与之无关的对被保险人造成损害引起保险事故的第三人。因此，第三人的赔偿义务不应当因受害人已受保险保护而免除，否则即变相的鼓励该第三人藉他人之保险合同而逃避自己之法律责任，侵权法的惩罚与预防功能不免落空。因此，保险代位求偿权的行使，被认为一方面阻止了被保险人的双重得利，维护了保险法上基础的损失补偿原则，另一方面肯定了加害人对被害人的损害赔偿，坚持了民法上“造成损害之人最终须损害负责”的理念。
另外，保险代位求偿权的实现，被认为还有一个最大的好处，它可以部分甚至全部弥补保险人对被保险所做的赔付，这不仅有利于保险公司的经营效果，增加利润，而且可能间接促成保费的降低，有利于加入危险共同体的全体被保险人的利益。保险代位的这种直观的良好效果在保险实务中确能达到吗？实际上，保险费由纯保险费与附加保险费两部分构成，其中纯保险费系备作保险事故发生时给付保险金之用。在发生保险代位权的场合，保险人已支付的保险金可能通过行使代位权而得到补偿，可能会使纯保险费降低，但同时因行使代位权而支付的营业费用会提高附加保险费，从而对保险费和保险费率产生相反方向的影响。保险人拥有代位求偿权并不等于他一定要行使此权利，是否行使取决于保险人对代位求偿的成本与收益的比较权衡，即使行使，其效果也未必能使保险人的保险金得到全部补偿。只有个别险种的代位权获偿额达到了对全部保险赔付相当大的百分比，可以假定只有对这此险种，代位权才可能对保险费率产生边际的影响。
另外，代位权获偿额引入保险费率计算公式，还面临发生概率及求偿效果的测定等技术上的困难，因此在保险实务中，作为保险费计算基础的各种事故统计表，对保险事故原因通常不区别有责任之第三人的原因与其它原因，保险人一贯都不将这种通过行使保险代位权补偿的事实引进保险费率计算公式，代位权对保险人而言，常常成为意外收益的源泉，通过代位权获得的补偿通常并不反映在保险费率的计算中，而是用于提高股东的红利。所以，保险代位求偿权的实现在理论上通过对保险费率的影响从而促进保险经营、增进投保人（被保险人）利益的作用，在保险实务中其实是子虚乌有的。那么，保险人通过代位求偿权补偿自己的保险金损失对他而言，是没有任何对价的，是“意外收益”，保险代位求偿权制度出于禁止被保险人双重得利的考虑，不意竟致保险人的不当得利，这是有悖公平的。
二、从损失补偿原则看保险代位求偿权适用的限制
（一）适用范围
保险代位权既然以损失补偿、禁止得利为核心思想，那么具有损失填补性质的保险合同均应适用之，其中最典型的即是财产保险。从理论上和立法上讲，保险代位求偿权广泛地适用于各种类型的财产保险，然而，由于各种不同类型的财产保险的不同特征，其适用的程度、范围、重要性也有所不同。目前，在海上保险中，代位权的运用比较普遍，陆上财产保险由于其责任涉及面较窄，责任交叉的机会比较少，因此，在代位权的运用上频率相应也低。在火灾保险中，证据往往难以收集，而且，住户常常因其不小心造成财产损失而被认为有责，因而，对火灾保险而言，保险代位权经常被有限制地利用。
责任保险在性质上属于财产保险，是以被保险人的民事赔偿责任作为保险标的，即当被保险人依法应对第三者负损害赔偿责任时，由保险人承担其补偿责任的一种保险。责任保险中保险代位求偿权的适用与一般财产保险相比，有较大的特殊性。责任保险中的保险人于给付赔偿金后，得否与一般财产保险中的保险人一样，代位行使受害人（第三人）对于加害人（被保险人）之请求权呢？答案是否定的。因为被保险人之所以订立责任保险合同，目的即在于免除自己对第三人的损害赔偿责任，转移风险于保险人，若允许保险人给付第三人赔偿金后，再“代位”行使其对被害人的请求权，则不啻与被保险人订立此责任保险合同的目的相矛盾。因此，与其它财产保险合同不同，责任保险中一般不适用保险代位求偿权，除非责任保险事故的发生是在被保险人和其他人共同侵权行为和一般侵权行为复数竞合致连带责任的情况下，基于被保险人对其他侵权人的请求权，可能产生保险代位求偿权。另外，有学者认为，强制责任保险或被保险人有恶意行为时保险人可行行使代位求偿权。对于这两类保险合同，基于保障受害人的政策性目的，同时为扩大保险人的承保范围、惩罚被保险人之恶意行为，并平衡保险人之利益，可以赋予保险人代位求偿权。
按照我国新《保险法》第46条的规定，人身保险皆不适用保险代位求偿权。人身保险的标的，如人之生命、身体之完整性，无法以金钱价值计算之，即使人身保险之被保险人或其受益人双重获保险人的保险金给付和侵害人的损害赔偿，亦不存在不当得利。故原则上保险代位求偿权并不适用人身保险，更准确地说，不适用定额给付性质的人身保险，然人身保险也有属损害保险者，如医疗费用或丧葬费、分娩费等，其目的仅在于补偿被保险人因保险事故发生所支出之费用而已，这种以填补实际损失为承保范围的人身保险就其性质是应当适用保险代位求偿权的，但就人身保险各种险别的实际情况来看，其适用空间是非常有限的。
首先，人寿保险是以被保险人生存或死亡为保险事故而于保险事故发生时，由保险人给付一定保险金额之保险。保险代位规范之适用至少须涉及三方面当事人，即保险人、被保险人，以及在法律上应负赔偿责任之第三人，若无第三人损害事实发生，则无保险代位之余地。而“人寿保险之生存保险事故之发生为被保险人届期仍然生存，就此‘生存’之事实而言，难谓被保险人有何抽象上之损害可言，被保险人既无损害，复不可能发生对第三人之求偿权，遑论规定保险人之代位权。”就人寿保险之死亡给付而言，该等请求权本就属于受益人本身所享有，并无不当得利之可能。其次，健康保险之本质，为保险人于被保险人疾病、分娩及其所致残废或死亡时，负给付保险金责任之保险，而就上述之疾病、分娩的事由观之，其应是属于内在的身体变化所致，而非外部因素所引起。因此，在健康保险中，也不会出现第三人侵害被保险人权利的情形，故无保险代位的问题。与健康保险类似，年金保险无论是生存年金给付还是特定期间年金给付，也不存在第三人对被保险人负损害赔偿责任之可能，亦无代位权适用的余地。最后，意外伤害保险的情形相对于前述人身保险险别较为复杂，一方面，因系以意外事故所致体伤或死亡为保险事故，该事故可能由其他应负责任之第三人所致，另一方面，人身意外伤害保险之保险给付基础及其性质既有属定额给付，又有属损害填补。因此，如意外事故发生时，被保险人得向他人基于契约或侵权行为请求损害赔偿时，如涉及医疗费用之支付，此时保险合同所为给付乃系建立在医疗费用支付之损害补偿基础之上，则保险人于给付保险金填补被保险人医疗费用损失后，代位行使被保险人对第三人医疗费用赔偿请求。综上，保险代位求偿权只在部分财产保险和意外伤害保险中能够适用。
（二）不足额保险
保险人行使代位求偿权的前提是，被保险人所受损失已皆由保险人支付的保险金满足，若被保险人所获保险赔偿不足以满足其全部损失即不足额保险的情形，此时被保险人对第三人应仍有就该不足额部分之损害赔偿请求权。同时，保险人于其给付保险金额范围内，可向第三人行使代位求偿权。当然，被保险人和保险人若能由第三人处各自按其应有部分取得赔偿，即无问题，但是，若第三人清偿能力不足或依法所需负赔偿之数额低于被保险人就不足部分可请求赔偿之数额，比如，被保险人因第三人的过失遭受了5万元的损失，保险合同承保金额仅2万元，余下3万元损失被保险人可向第三人请求赔偿，同时，保险人可就其赔偿金2万元代位向第三人求偿，如果第三人的清偿能力不足5万元，被保险人和保险人的请求权发生冲突了该如何处理呢？我国《保险法》对此无明文规定，我们只好转而求助于代位求偿权存在的法理基础之一——损失补偿、禁止不当得利，在被保险人的损失获得完全赔偿之前，自无不当得利之可能，故在不足额保险中被保险人对第三人仍有赔偿请求权时，若其受偿与保险人之代位求偿权发生冲突，应先保护被保险人之受偿权，即于被保险人获得全部清偿前，保险人不得行使代位求偿权，此于学理上称之为“被保险人优先原则”。故西德及奥国保险契约法第67条有关保险人代位权之行使即规定“此移转（即对第三人之损失赔偿请求权）不得于对被保险人不利之情形下主张之。”
（三）对象限制
保险代位求偿权行使对象为对被保险人负有赔偿义务的第三人，但并非任何负有赔偿责任之第三人都可作代位权行使对象。首先，该第三人不能是被保险人自己或共同被保险人。因为，保险人的代位权“仅限于那些被保险人自己能够主张的损害赔偿请求权”，被保险人无权起诉自己，他的保险人也就无权这样做。并且，如果被保险人为自己的疏忽所造成的损失购买了保险，而保险人通过代位追偿拿回了他通过保险所获得的赔偿，他实际上就没有任何保险的保障。另外，如果保险是承保了具有相关利益的两个人作为共同被保险人，如果承保损失是由于其中一人所造成的，保险人通常对于造成损失的共同被保险人不具有代位追偿权。这是因为一个共同被保险人在投保时，不仅是为他自己投保，同时也是为另一个共同被保险人投保，在保单项下他们具有共同的权利与义务。保险人不能对一个被保险人自己行使代位追偿权，他也就不能对他的共同被保险人行使代位追偿权。比如，当保险涉及委托或抵押借贷关系时，倘若保险合同载明委托人和受托人或抵押贷款人和抵押借款人作为共同被保险人，对由于受托人责任或抵押借款人责任造成保险标的的损害或灭失，如果保险合同中没有特别的规定，保险人在赔付了委托人或抵押贷款人之后，一般不能对作为责任方的受托人或抵押借款人行使代位求偿权。
其次，该第三人不能是被保险人的家属或受雇人等。各国对此均有类似规定，如德国《保险契约法》第67条第2款规定：“要保人的请求系对同居的家属者，保险人无代位权；但损害系由其故意造成者，不在此限。”我国新《保险法》第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者组成人员行使代位请求赔偿的权利。”因为这些人和被保险人有共同生活或其它利害一致之关系，如果在被保险人取得保险金后，允许保险人对他们行使代位求偿权，则负担终究仍转嫁至被保险人，无异于被保险人自己赔偿，则与被保险人订立此保险合同转移风险的本意相悖。当然，如果损失是由家属或受雇人等故意所致，则不在此限。
最后，在“为他人利益的伤害保险合同”中，不能对投保人行使代位权。通常的伤害保险是以被保险人为投保人，而此类保险合同中的投保人却为侵权行为人，即被害人（被保险人）领取保险金是以加害人（投保人）支付保险费为前提的。比如，商场为顾客投保了“团体意外伤害保险”，依照该保险条款规定，凡是在该商场购物期间发生的意外伤害均由保险公司负责给付保险金。又如，公交公司为乘客投保机动车搭乘者伤害保险。在这类保险中，如果发生了保险事故，被保险人获得保险赔偿后，保险人能代其位行使对投保人（加害人）的赔偿请求吗？答案当然是否定的，因为这类保险合同保险费的支付人为具有责任的商场、公交公司，如果允许保险人据此合同赔偿了其顾客、乘客之后，再代位行使他们对商场、公交公司的赔偿请求，那么订立这样的合同对投保人而言将没有任何意义。“为他人利益的伤害保险合同”对投保人来说，其作用犹如以自己为被保险人的责任保险。
三、责任保险的发展和侵权法功能的嬗变对保险代位求偿权的冲击
从保险业的发展趋势看，责任保险发展迅速，在保险业务中占有日益重要的地位，在有责任之第三人也投保的场合，保险代位权的作用就是将损失从一个有能力的损失分散者（行使代位权的保险人）转移到另一个有能力的损失分散者（责任保险人）。就整个保险业而言，经过一场时间与财力的角逐，只是将该损失在其内部进行移转，最终的责任仍由保险业主们自身承担。实际上，因为有保险的被告更有能力承担责任，除非是对一个也参加保险的被告，否则保险人一定很少行使代位权，保险代位制度不必要地促进了“重复”保险，使同一危险由被保险人和第三人同时承保，这无疑是资源的浪费且花费昂贵。因此，随着保险业行业自律与合作的加强，出现了保险人自愿地排除保险代位适用的情况，最典型是通过“汽车互撞免赔（knockforknock）”协议来实施：保险人相互承诺，各自对自己的被保险人的损失负责赔偿，彼此均不向对方行使保险代位权。这样，一方面减轻了有责第三人的保险人的负担，另一方面节约了另一保险人行使保险代位权的费用，使双方免于诉累。该协议的理论基础是，某一保险公司在一个场合因不对第三人提起代位权诉讼而遭受损失时，在另一场合，其可能已经向有责任之第三人提供了责任保险，因而他能因其被保险人不在代位权诉讼中成为被告而获益，在一定时期内这些受损和获益彼此相抵。另外，保险人出于推销保单，提高竞争力等考虑，有时与被保险人约定，不行使保险代位权。例如为便于房东招揽房客，保险公司在与房东签订的保单中约定，凡因房客过失致房屋损坏的，由其赔偿，而不向房客追偿。即使没有预先约定，在时间、费用及不确定的结果等诸多成本面前，保险人也常常对代位求偿权的行使望而却步。
责任保险在现代社会的发展，已深刻影响到侵权法的理论与实践。除故意违法造成损害以外的一切侵权责任均可作为责任保险标的，加害人通过事先向保险公司交纳保险费即可免除自己对受害人的赔偿责任，这就使侵权法通过对加害人课以赔偿金以示惩罚的功能逐渐消退，转而更加关注对受害人损失补偿保障，补偿正日益成为现代侵权法的首要目的和最重要的功能。由于责任保险分担了加害人的责任，责任原则的变化也更能够为社会所接受，过错责任已不是惟一的归责原则，无过错责任原则的适用范围也在不断扩大，作为责任要件之一的因果关系的要求也减弱了。因此，建立在传统侵权法功能和原则基础上的保险代位求偿权的存在合理性不得不引起我们的思考。
在一定意义上，保险代位求偿权的运作可能削弱甚至背离保险的真正本质：分散风险。在没有投保的情况下，任何伴随不幸事件而生的经济损失，都将由以下三种人承担：其一，也是最常见的，是遭遇不幸事故的人们自己承受经济上的损失；其二，是因过失或故意而引起不幸事故发生的人承担经济上的损失；其三，在一定的立法背景下，立法机关从整个社会安全的角度，要求被认为是最适当的当事人承担经济上的损失。在现代社会，有些事故是工业文明的副产品，是由于虽然危险但对社会有利的活动产生的，让整个社会或者至少让这种活动的全体受益者共同承担社会文明与进步的代价，比让从事这种活动的个人遭受责任的沉重打击要公平得多。确立保险代位求偿权，使有责任的第三人成为损失的最终承担者，是传统的矫正的正义观的体现。而随着责任保险的介入，侵权法已经从追究加害人个人责任的矫正的正义观向谋求分散损失的分配的正义观转变。废止保险代位求偿权，不再追究加害人的个人责任，使保险人成为损失的最终负担者，相较于社会上孤立的个体，让保险人这种专业机构承担和分散风险，不仅更加经济有效符合分配的正义，而且在更广泛的领域发挥了保险“人溺己溺、自助助人”之精神，实现了保险分散风险、维护安定之社会机能。
四、小结
诞生于近三百年前的保险代位求偿权制度是保险法上一项古老的制度，在其产生之初，对维持保险经营和侵权法的功能等方面发挥了不可替代的作用，在其漫长的历史发展中，已作为一种合理的模式根植于保险法的理念。然而，随着各国现代化进程的加速，社会生活的面貌已今非昔比，在经济高度发达、保险壮大繁荣、责任保险迅猛发展、侵权法的功能和价值也随之变化的现代社会，保险代位求偿权制度赖以建立的理论基础已不复存在或受到动摇，其在保险实践中的适用范围和效果非常有限，尽管各国保险法普遍延续了对保险代位求偿权的确认，但其存在的合理性和必要性值得引起我们的反思。当然，要完全废止和否认该制度在保险法上的存在，仍缺乏充分的依据和严密的论证。但是，我们有理由相信，不管是从经济效益还是从社会福利的角度出发，一定程度和范围内限制保险代位求偿权的适用，不失为该制度继续发展的新趋向。
