论文摘要 代位求偿是现代民商事法律体系中十分重要的制度之一，它适用在很多不同的领域。本文将对外国海上保险法特别是英国法下的代位求偿权制度作出综述
论文关键词 海上保险 代位求偿 法律体系
在大陆法的体系中认为，代位权包括狭义的对债权的代位求偿权（subrogation）和物上代位权两个部分；而英美法则认为，在保险人对于全损支付了全损赔偿之后，所谓的代位求偿（subrogate）的权利也相应的扩张到使保险人有权接管保险标的可能余留的一切权利，大陆法系中的所谓“物上代位”的权利此时也属于英美法广义的代位权（right of subrogation）中的一部分，英国1906年《海上保险法》（MIA 1906）第79条的立法安排即是此思想的明确体现。
一、概述
保险合同是补偿合同，损失补偿作为其基本的原则，要求被保险人应当就起投保的损失获得充分的补偿，但是该补偿不应该超过其所遭受的实际损失，从而防止被保险人受到超额补偿的反向激励下所可能产生的道德风险。代位求偿就是基于这个原则产生。反言之，代位求偿权只能适用于补偿性的保险（in demnityinsurance）之中，对于那些固定金额的保险（suminsurace，如寿险、意外伤亡保险等），则没有代位求偿权。从制度的层面上讲，普遍认为，保险法中的代位求偿与不当得利（unjustenrichment）有着密切的关系。在某种程度上我们甚至可以说，防止（被保险人的）不当得利既是保险代位权制度的现实制度基础，又是它的核心价值目标。
在英国MIA1906产生之前的Castellainv.Preston案中，Bowen大法官有如下经典表述：“那么，必须适用什么原则呢？……它是伟大的赔偿法则的必然结果，并且将产生下列效果：期望自其保险人获得全额赔偿的人不能两者兼得。如果他有办法减少损失，采取这些损失所取得的结果归属于保险人。如果他确实减少了损失，他必须将该减少的损失的利益返还给保险人。”类似的观点Black勋爵在Burnandv.Rodocanachi案的论述以及Hoffmann勋爵和Steyn勋爵在Banque Financieredela Citev.Parc（BatterseaLtd）案的论述都可以看到。在英国判例法上相对明确的“不当得利”的说法在是近二十年左右从无到有发展起来的，现已成为一个与合约法与侵权法并列的法律。
与英美法系相近，大陆法系同样认为保险代位权的主要目的在于实现以防止被保险人的不当得利为核心的救济价值。德国保险法学界结合保险法的语境对“保险法利得禁止原则”（Versicherungsrechtliches Bereicherungsverbot）给予了显著的强调，认为这一原则的重心在于防范被保险人获得超额补偿的不当得利。日本保险法学界对于保险代位权制度存在三种学说，它们同样将保险代位权制度的核心价值确立为防止被保险人的不当得利。
我国保险法学界对代位求偿的现有研究也同样强调代位求偿权制度在防止被保险人不当得利方面的核心作用，认为代位求偿制度是损失补偿原则的派生产物，它建立在保险的补偿原则基础之上，目的在于防止被保险人获得超额补偿，防范道德风险。
二、英美法系与大陆法系关于代位求偿权制度的不同安排与比较
在近乎同一的防止被保险人不当得利的价值目标指引下，关于代位求偿权制度本身，英美法系与大陆法系发展出了两种完全不同的制度安排，即权利法定代位与法定的债权移转，我国台湾地区亦有保险法学者区分其为“程序代位”与“实体代位”。
英美法系理论认为，权利的代位（subrogation）与权利的让与（assignment）长期处于相区分的状态，进而推论得出保险代位权制度的根本性质在于其代位性而非让与性。即保险代位制度只是赋予了保险人以被保险人的地位而向第三人主张请求的权利。在整个保险代位权实现的进程中，保险人只是直接“踏进被保险人的鞋子”，被保险人对于第三人的请求权始终保持其原有的独立完整的状态，其权利、义务以及时效、存续等要素不发生任何变化，同时也制约着代位之后的保险人。在一般情况下，保险人只能以被保险人的名义向第三人主张请求权。换言之，保险代位权不会发生权利让与下权利移转的效果。
从理论上讲，现有的权利法定代位的制度安排的基础是分摊原则、推定信托理论和扣除权理论。三者相互补充构成了现有完整的英美法体系下的保险代位权制度的核心，推动并促进保险代位权制度的进一步发展。
大陆法系理论则认为应当将保险代位权制度定位为法定的债权移转，在保险人对于被保险人履行完保险赔付义务后，保险人法定的取得自被保险人出移转来的，对于第三人的请求权，保险人并进而可在保险赔付的范围内以自己的名义独立的向第三人主张请求权。
我国立法对于代位求偿权的制度定性与建构一直遵循大陆法系的传统与思路，将代位求偿权制度定性为法定的债权移转，并以此作为具体法律规则展开的基础。我国大陆以及台湾地区的保险法学者的主流观点也倾向于认为保险代位权属于法定的债权移转。我国的《保险法》虽然没有明确使用“债权移转”或“债权转移”的用词，但最高院相关的司法解释一般都认定其性质为法定的债权移转。在我国《海商法》第252条第1款更是以“转移”的用词明文规定海上保险中保险代位权制度的性质为法定的债权移转。
权利法定代位与法定的债权移转作为两种各有特色的制度安排，对于代位求偿权制度本身及其发展有着十分重要且深刻的影响。它们都是根源于自身法律传统和习惯所形成的产物。在其发展变革的过程中，两者也在积极的相互影响，但显然英美法系的关于权利法定代位的制度更为灵活，更能适应并不断紧靠防止被保险人不当得利这一保险代位求偿权的核心目标。两者的差异不仅仅是表面上在请求权采用代位或者是移转的不同方向性问题这么简单，更是两者在理论构造上存在质的差别。法定债权移转的两个理论基础无论是单独的还是作为一个整体，都无法有效的实现防止被保险人不当得利的目标。这才是现有理论和研究的困境的根本所在。
三、代位求偿权
（一）代位求偿权的制度核心
防止被保险人不当得利作为代位求偿权的制度核心，其内容和依据在前文已述。另一方面，从朴素的法律原则来讲，代位求偿权所依赖和表现的最根本的核心原则是法律认为应当作出赔偿的一方不是保险人，而应当是在违约和/或侵权行为中应当负责的责任方和/或过失方（wrongdoer）。虽然我们理应尊重保险合同本身的严肃性与被保险人在保险事故发生之后所享有的选择权，但代位求偿权的存在并不意味着有责任的一方终局性责任的免除。在考虑代位求偿权制度的实行的实际后果时，我们应当将各个不同层次，不同主体的法律关系加以综合考虑。否则，代位求偿权的作为救济制度的意义也就不复存在。这同样也是由保险合同的本身特性决定的。
在代位求偿权理论之中，保险人与被保险人之间的关系和被保险人与第三人之间的合同和侵权关系是两个不同质的法律关系，只不过通过代位求偿权将两者“桥接”在了一起。根据代位求偿内在的被保险人优先受偿原则，在两个法律关系中，被保险人都应当是核心的一方，主导法律进程的发展和选择，在通过代位求偿权连接保险人与第三人之时，保险人就取代了被保险人的位置。在这一意义上，同样可以解释前文的论述，即代位求偿权的存在并不免除有责任的一方终局性的责任。
同样的原则反过来讲，对于保险人而言，代位求偿权则更不可能是其寻求免责的挡箭牌，毕竟，代位求偿的前提是保险人已经支付了保险合同下的赔偿，而对于保险人或违约方和责任人的求偿选择权一直都处于被保险人手中。保险人抗辩称其赔偿与第三人的赔偿具有任何先后顺序面对无辜的被保险人都是站不住脚的。对于有责任的第三方而言就更不可能享有这样的抗辩。
这样的原则推导出的必然结果既是所谓的扣除权理论，即首先，如果被保险人在保险人赔付之前已经从有责任的第三人处取得有关该损失的一笔金钱，保险人有权向被保险人取回或者直接在保险赔付时予以扣减；其次，如果被保险人在保险人赔付之后从有责任的第三人处取得有关该损失的一笔金钱，保险人有权向被保险人取回。
（二）代位求偿权的特征
根据MIA1906的规定，代位求偿权的特征包括：
1.保险人赔付后，无需被保险人有任何的意思表示，保险人对保险标的的代位权，包括物上代位权和代位求偿权即时自动取得，除非保险人放弃这种权利。
2.保险人在赔偿部分损失之后，保险标的的损失部分的物上代位权往往由于其与存留部分共存且不可分割的物理特性而不能实现，实际上保险人将仅仅取得代位求偿权。
3.法律同样不允许保险人在代位求偿权项下不当得利，以保险人赔付的金额为限，求偿获得的多余部分应当返还给被保险人。
对以上的特征还应该有以下的强调：
1.保险人必须全额赔付给被保险人才能享有代位求偿权。这在MIA 1906之中是显而易见的逻辑。但是在美国，如果保险人只是赔付了部分的应赔付的金额，就可以保险人与被保险人共同的名义向第三人求偿或提出索赔。这涉及到传统的代位求偿权在实现的过程中本身是否可按比例分割的问题，以及美国法律中代位求偿权制度在变革发展过程中产生的所谓“真正利益当事人”的诉讼规则问题。
相应的，在保险人全额赔偿被保险人之前，代位求偿权并不存在，被保险人对于保险人的代位求偿权只有善意与合理的保护义务，如在保险合同订立前向保险人披露其与第三人对保险代位求偿权的约定事项，被保险人在未被保险人赔付之前应当采取适当的行为保护他可能的对承运人、托管人以及其他第三人的诉讼权利等。这同时也是保险合同的默示要求，当然这样的义务保险人与被保险人之间是可以在保险合同中明确予以约定。在保险人全额赔偿被保险人以后，被保险人对于保险人的代位求偿权保护义务变得更为严格，他将不得损害保险人的代位权，否则被保险人将有可能面对保险人的索赔请求。
2.物上代位权的存在与行使与物本身有着紧密的联系，如果无法完整的取得物之所有权，则物上代位权就无法行使。在MIA 1906第79条的原则下，不论是全损还是部分损失，保险人都可以获得代位权。区别只是在部分损失的情况下，保险人不能够取得保险标的的所有权与该保险标的出售的剩余价值。在代位求偿权的限制语境下，保险人是不能够通过代位求偿权获利的，从有责任的第三人处追偿的金额如果超出了已赔付的金额，超出部分应当退还给被保险人。但是在保险人在行使了物上代位权，通过委付/抛弃的形式取得了物之所有权，则保险人就此取得了该保险标的，即使客观上保险人有获利的行为，此时已与原被保险人无关。
在实践之中，很少有保险人在支付了全损赔偿之后依然行使对被保险船舶的所有权。这是因为往往行使该所有权，可能会带来除了向被保险人支付的全损赔偿以外的责任和费用。而对于货物的全损，在保险人支付货物全损赔偿之后，因为基本没有其他费用和支出的担心，保险人往往会选择在货物到达目的地之后接管货物的所有权。参照MIA 1906第79条第1款，以及第63条关于（接受）委付效力的规定，保险人对于全损赔付之后是否接受委付以及是否行使所有权享有独立的选择权。谨慎的保险人往往为了避免承担在获得所有权之后可能的潜在的责任，而会非常小心自己在接管所有权之前的选择与言行，以避免产生任何将其与所有人混同的误解。
另外，在物上代位的权利，以及委付之后所行使的所有权而取得的权利，根据MIA 1906第79条第2款，均限于“从造成该损失的事故发生之时起，在该保险标的上或者就该保险标的所享有的”权利。
3.保险的代位求偿权是建立在保险制度本身基础上的，对于没有可保利益（insurable interest）的保险，如PPI（Policy Proof Insurance）保险或所谓“荣誉”保险中，保险人不能取得代位求偿权。在英国法律下PPI保险是无效的，而在美国法律下“荣誉”保险并不必然无效，只要保险人能够证明在保险事故的损失发生时具有保险利益，则在这样的保险中代位求偿权是依然存在的。
