论文摘要 目前对于非法集资的处置方式主要以刑事制裁和行政禁止为主，然而非法集资作为一种经济现象，这种法律规制的应对模式显然是失衡的。非法集资发生的根本原因是金融体系、金融制度的不完善和民间金融制度的缺失造成的，应对非法集资最有效的方式应该是完善民间金融的治理，温州的金融改革是一种有益的尝试。
论文关键词 非法集资 法律规制 金融治理
非法集资与民间金融可以说是一个问题的两个方面。一方面，随着这些年我国经济尤其是民营经济的快速发展，客观上需要数量巨大的资金作为强大的支撑，但是在现有的金融体制，民营企业尤其是中小企业不可能从正规金融机构中得到足够的贷款，只能依靠民间借贷途径解决急需的生产资金。另一方面随着经济发展在民间也积淀了非常充沛的民间资本，这些民间资本克渴望找到更为高效和便捷的投资渠道。“据最新调查，90%以上的受调查民营中小企业表示，实际上无法从银行获得贷款，民营企业和家族企业在过去3年中有62.3%的融资来自民间借贷。”全国人大代表、正泰集团公司董事长南存辉2012年3月在接受《法制日报》记者采访时介绍。而随着民间融资参与主体的复杂化，融资规模不断扩大，融资形式公开化和半公开化，融资跨区域运作，民间融资纠纷案件增多。民间融资也逐渐变形并最终走向异化，各类非法集资和非法经营活动也随之呈现爆发的态势。在刑事法律、行政手段的高压态势下，非法集资案件仍然呈现高发多发的趋势。所以对完善对非法集资的规制，除了必要的法律规范，必然要伴随民间融资的金融治理创新和完善。
一、我国对非法集资规制的法律规定
1993年，为整顿金融秩序，国务院发出《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理工作的通知》，通知规定任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不准在国务院有关规定之外以各种名义乱集资。1995年，全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》正式规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，开始从刑法角度规制非法集资行为。1996年12月，最高人民法院发布《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对集资诈骗罪做了司法解释。1998年4月国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，正式提出了非法集资的概念：未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。1999年1月，中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，对非法集资进行了进一步明确，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。同年，中国人民银行还发布了《关于进一步打击非法集资等活动的通知》。2007年7月国务院办公厅发布《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》，要求充分认识非法集资的社会危害性，坚决遏制非法集资案件高发势头。2010年国务院办公厅又发布《关于严厉打击非法集资有关问题的通知》，重申了对非法集资严厉打击和处置的态度。
2010年12月，最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法吸收公众存款罪的行为认定做出了明确规定。并对非法吸收公众存款行为和一般的集资行为进行了区分界定，对于未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。对集资诈骗行为的非法占有目的进行了明确，对非法吸收公众存款与集资诈骗罪进行了区分。
二、非法集资法律规制的分析与思考
（一）非法集资与民间金融
非法集资就其本质而言首先是一种经济现象，民间集资行为为改革开放以后我国的民营经济的发展提供了最基本的资金来源，而随着经济形势的发展和国家各项宏观调控政策的实施，民营经济对民间资本的依赖程度也逐渐增加。在1978-2008年30年间，中国未观测信贷规模从400亿元左右，扩大到5.4万亿元左右，年均增长17.8% 。在1992年至1994年间社会民间集资愈演愈烈，于是政府将已经有些失控的民间集资行为就视为“乱集资”现象。到了1993年，为了进一步整顿金融秩序，国务院发出了《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理工作的通知》，规定任何地区、部门、企事业单位和个人，一律不准在国务院有关规定之外以各种名义乱集资。1993年9月，国务院发布《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，除股份公司股票、企业债券、短期融资券或金融债券外，其余有偿集资活动都被禁止。所以非法集资和民间集资行为是在同一种经济现象下交错发生的。“一种经济现象的出现并非偶然，其产生乃至盛行必然是某种体系自身为适应社会需要而不断调和的结果。非法集资也概莫能外，其产生和盛行是金融体系缺陷和社会需要调和的结果，正是金融体系缺陷的存在才催生了非法集资。”
（二）我国非法集资法律规制的缺陷
首先，我国对非法集资行为法律规制导向存在失衡的问题。总的来说，对非法集资行为更倾向于用刑事法律予以规范。这是一个值得重视的问题，一方面从经济社会的发展来说，过严的金融控制不仅会制约经济发展尤其是民营经济的发展，同时也不利于维护正常的社会金融秩序。另一方面基于刑法的谦抑，刑法不宜过于深入干预本应属于自由经济领域的问题。日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。” 而对于非法集资来说，因为民间投资渠道的不通畅，绝大多数的从事非法集资的人尤其是非法集资的参与者更多的是将非法集资看成是一种投资行为或投资鼓捣，我们应该对集资活动的真实成因进行认真的分析，不能简单的将民间集资行为归于非法或者是犯罪。经济学家张维迎先生就认为，“非法集资罪”本身是一个恶法，因为它违反了市场经济的一项基本原则———自由（权利），国家对非法集资行为的打击就是对民间金融的否定，这是典型的保障国有商业银行的垄断地位——“特权”，而不是平等地保护每个市场主体的“权利”。
其次，我国对非法集资行为法律规制形式比较固化。我国对非法集资行为除了规定了较为严格的刑事规范外，在其他民事经济法律和行政规范中主要是强化对民间集资的监督和管控，更加注重对民间集资的层次严密的监管，但是明显欠缺对民间集资、民间金融的合理的引导。
（三）非法集资的法律规制完善
如前面所分析的那样，我们认为非法集资行为具有一定的合理性的。因为非常集资活动的根本原因在于中小企业尤其是民营的中小企业通过正规金融融资的渠道比较少。而同时在民间积存有大量的剩余资金，这些剩余资金同样缺乏正规的民间金融渠道而不能得到有效利用。非法集资行为产生的根本原因在于正规金融供给的不足和民间金融的需求的矛盾。所以非法集资的法律规制的完善首要问题是要解决民间金融的法律地位问题。正如国务院总理温家宝在2012年3月14日答记者问时所表示的：“我们应该引导，允许民间资本进入金融领域，使其规范化、公开化，既鼓励发展，又加强监管。”
在非法集资的刑事规制的完善上应该坚持谦抑精神，要克制希望过度运用刑法资源以完全抑制非法集资的非理性冲动，而应该完善现有罪名的适用。一是对非法吸收公众存款罪中“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的行为，应该严格而明确地认定社会公众的性质和范围，明确区分非法吸收公众存款行为与正常的合法民间借贷行为。对于集资诈骗罪，要区分集资诈骗行为与合法的民间借贷行为除了要看行为人在集资过程中是否采取了欺骗方法，更要严格地审查和认定行为在集资行为中主观上是否有非法占有的目的。
在非法集资的行政规制上除了要明确行政部门对非法集资的查处，更要重视行政事先干预对遏制非法集资的作用，要完善对民间集资的监管体制，使民间借贷行为能够公开、规范。建立“疏堵并举、防治结合”的非法集资综合治理长效机制。
非法集资就其本质而言是一种经济现象，是发生在金融领域的一种自然的经济现象，其发生的根本原因是金融体系、金融制度的不完善，民间金融制度的缺失造成的，虽然对非法集资的刑事打击和行政制裁的力度在不断提高，但是在金融体制不健全，金融准入渠道不畅尤其民间金融渠道狭窄的宏观环境下，大大小小的各类“非法集资”事件在民间依然层出不穷，“非法集资”案件涉及的金额、涉及的人数和规模每年都有新的发展和变化，因“非法集资”行为而被判处刑罚的人数也在增加。这表明以刑事、行政规制为主导的手段并非应对民间集资问题的治本之道。非法集资的产生的原因不仅在于对民间融资的监管的不足，更在于我们的金融政策和金融体系本身的不足，应对非法集资最根本、最有效的应该是金融体系、金融治理的完善。
三、非法集资的金融治理对策
（一）完善多层次金融市场体系，优化金融结构，提升金融机构的素质
要完善多层次金融市场体系和城乡、地区金融布局，要增加正规金融的供给，要提高正规金融服务实体经济的能力。同时金融机构要着力加强公司治理，有效提升金融机构的素质，从而推动金融机构经营方式转型和业务结构的升级。只有这样正规金融体系才能吸纳更多的社会闲散资金，以减少非法集资的资金供应。
（二）合理调整民间融资政策
我国《银行业管理暂行条例》规定：“个人不得设立银行或者其他金融机构，不得经营金融业务，非金融机构也不得经营金融业务”。而现实的情况是在现有金融体系下，仅仅依靠正规金融机构的资金融通满足不了企业尤其是中小民营企业的资金需求。所以放宽民间融资的管制程度，改革现有金融体制机制、赋予民间金融合法身份，构建包括农村在内的金融体系新模式成为民间集资的金融治理的必然。这也是温州金融改革的主要内容，也是金融改革的难点所在。
从温州金改实施一年来的情况来看，对民间融资大家一致要求允许民间资本放贷，并给予其合法地位，尽快出台《放贷人条例》，但是实现起来并不容易，截止现在不管在国家层面还是地方层面都没有相应的条例措施出台。民间融资政策调整的另一方面是要允许设立以民间资本为主导的民营银行、社区银行等，将小贷公司纳入金融机构体系，真正解决中小企业融资难、融资贵的问题。从温州金改的情况看原本小额贷款公司转为村镇银行被认为是温州金改的最大亮点之一。但是由于银监会规定村镇银行发起人须为商业银行，民资被严格限定参与额度，并久未出台针对性监管制度，因而诸如瑞安华峰小额贷款公司等符合村镇银行经营规模的小贷公司，纷纷另谋他路。所以放宽民间融资的管制程度，法律和政策还需更进一步。
（三）积极开展金融投资工具创新
投资渠道不畅通、金融工具创新不足是导致民间资本聚集，非法集资行为多发的原因之一。金融业需拓展投资渠道，要通过金融创新，为民间资本和众多投资者提供各种期限不同、风险不同、收益不同的投资品种和投资工具，这样可以更好满足民间资金多样化的投资需求，这就能有效减少投向非法集资的资金，吸引更多的民间资金到金融体系。温州金改金融投资工具创新探索之一就是开展人民币个人境外直接投资，建立政府主导、市场运作的个人境外直接投资服务体系和规范便捷、有序可控的个人境外直接投资监管体系。
当然，在通过建立多层次金融市场，放松金融管制，积极发展面向中小企业的民间金融以遏制非法集资的同时，必须要强化金融监管，防范金融风险。随着大量中小金融机构和民间金融行为的增加，金融风险和监管难度都将增加。特别是在一些地方政府金融监管人才、经验都不足的情况下，民间金融的经营活动并不非常规范，容易产生风险。这就需要加强和改进金融监管，从而切实防范金融风险的发生。
