[论文摘要]非法集资是当今社会和金融领域关注焦点之一，但非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的认定存有较大争议。吸收公众存款属于融资行为，界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，关键在于有无真实商品或服务内容及是否以未来回报为目的。社会性是非法集资的本质特征，界定某一交易群体是否特定，关键在于划定该范围的方法与界定其是否公开的目的之间是否相关。
[论文关键词]集资诈骗；非法吸收公众存款；刑法规制；非法占有目的
资金是企业的血液，随着中国经济的高速发展， 企业对资金的需求日渐增加。由于中国金融体系尚未完成改革转型， 民营企业难以得到正规金融渠道支持， 不得不从合法融资渠道之外获得资金。其中从社会公众手中募集资金的就构成了所谓的非法集资。非法集资，指单位或个人违反法律、法规有关集资的规定，向社会公众募集资金的行为。集资以承诺回报为前提，但所承诺的回报不具有确定性。在现今的刑事追诉领域，争议较大的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的认定。
一、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑法界定
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十六条规定了“非法吸收公众存款罪”：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
该罪客观方面表现为：一是非法吸收公众存款；二是变相吸收公众存款，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才构成该罪。向多人借贷资金用于生产活动的，不应认定为该罪。该罪主观方面只能是故意，不要求有非法占有目的。如果具有非法占有目的，则成立集资诈骗罪。
《刑法》第一百九十二条规定了“集资诈骗罪”：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
该罪客观方面必须使用诈骗方法非法集资，且数额较大。诈骗方法，指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵或其他骗取集资款的手段。
二、非法吸收公众存款中的融资性与利诱性分析
吸收公众存款属于融资行为。生产经营、商品交易活动也向社会公开出售商品获取资金，但购买者支付价款即可获得商品或服务。融资行为则不同，资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或服务作为对价，加之信息不对称等因素，蕴藏着巨大风险，所以法律从信息披露、准入条件、审批程序等方面规定了诸多监管措施。区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，关键在于两方面：有无真实的商品或者服务内容；是否以未来的回报为目的。
非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。
利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报。利诱性特征包括有偿性和承诺性两个主要内涵。非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴；非法集资具有承诺性，即不是现时给付，而是承诺将来给付。回报的方式既包括固定回报，也包括非固定回报；给付回报的形式除货币外，还有实物、股权等形式；给付回报名义除了较为常见的利息、分红外，还有工资、奖金、销售提成等。
三、非法集资行为的社会性认定标准
社会性特征是指向社会公众，即不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征。社会性特征包含广泛性和不特定性。对于社会性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析外，还需注意从以下两方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。二是集资行为的社会辐射力。对象特定，既要求集资人的主观意图特定，还要求其具体实施的行为可控。如集资人所实施行为的辐射面连集资人都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。这里的社会公众不宜作为日常生活用语来理解。在法律上，自然人和单位均属于民商事行为主体，具有平等的法律地位，单位同样可以成为非法集资的对象，以单位为对象的集资同样应当计入集资数额，故《解释》明确，社会公众包括单位和个人。
但是，“特定对象”概念具有较强的实践误导性。
美国联邦最高法院曾在判决意见中指出，“就其最广泛的意义而言，‘公开’意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过， 从实践角度来看，这种区分意义不大；很明显， 向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其‘公共性’——就这个词的任何现实意义来说——并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有‘公共性’，因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联。”特定还是不特定，只是一个相对说法。对特定还是不特定的考量，往往着重于交易对象是否为事前根据某一标准能否限定的群体。最关键的是，“在任何特定情况下区分‘公开’与‘特定’（ private），都应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的。”
由此可见， 界定某一交易群体是否特定， 并不在于该群体是否事前能够确定范围， 而在于划定该范围的方法与界定其是否公开的目的之间是否相关。
四、集资诈骗的非法占有目的问题
《解释》第4条第2款第1项对于并非破坏全部所有权和并非带有永久目的的行为进行了确认。这种对于占有的理解方式，已突破了传统刑法将“非法占有目的”理解为“不法所有目的”的理解。而这种被定义为“短期占有，破坏部分全能”的行为，类似于民法中对于占有的理解。民法中的“占有”仅指客观状态，不考虑主观态度。这样的片面认定会混淆刑民的界限，也易造成客观归罪的不良后果。
用一种新理论代替旧理论，必须充分论证这种替代的必要性，而必要性证明中最重要的，即旧理论毫无存在的空间，新理论具有不可比拟的优势。否则，新理论的运用必须慎重，旧理论也不应被抛弃。这种理解时的严格性，应基于我国刑法的规定，更应基于为我国实践所用。而在集资诈骗罪非法占有目的的认定问题上，由于资金使用形式的不断扩展，对行为人获取款项的目的已很难做出完全建立自己对于集资款的所有权的要求，甚至多数情况下完全建立所有权的可能性极低。因此，将并非意图取得全部权能的行为入罪是现实的无奈选择。但在运用该项规定时，应作限缩解释，并非全部对集资款使用不当的行为均可认定为具有集资诈骗罪的非法占有目的。继而，对该项规定的理解应为“通过集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模完全不能比例的行为方式，足以推断出具有长期不法占有集资款可能性的行为。”否则，集资诈骗罪的行为方式将被无限制扩张，继而导致犯罪圈的不断扩大。[4]
法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。对于集资行为来说，动辄入罪的态势和严酷的刑罚使人产生不安全感，这种心理不仅不利于经济发展和自由进步，而且极有可能导致社会动荡不安与犯罪滋生，最终不利于刑法基本目的的实现。从刑法经济角度看，刑法的最佳效益的获得关键在于：确定最有效、最小量的刑法的成本投入确定实现立法者主观追求目标的最佳、最大的限度。刑法谦抑的原则也来源于此。“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[5]对于集资诈骗等经济犯罪，较之于危害而言，核心问题在于损失的弥补。因此，应选择从宽路径规制集资诈骗罪，继而在认定主观问题时以之为据，减少重罪或重刑适用，注重发挥民法、行政法等的调节作用，在刑罚运用中讲求效益，符合刑法谦抑的原则。
