[论文摘要]垄断具有双面性，既有其众所周知的限制自由竞争、滥用经济优势，破坏市场秩序，损害其他竞争者与消费者合法权益等和市场经济要求格格不入的消极性，也有组织管理经济，免受不当竞争困扰，提高经济效益，推动技术进步，提高国际竞争力等受政府和社会欢迎的积极一面。我国制定的《反垄断法》吸收了国外反垄断法理论研究的先进成果，也规定了反垄断适用除外（或称合法垄断）的制度，笔者就该制度的理论基础和我国目前立法现状作浅析，并在此基础上提出一些浅见。
[论文关键词]垄断 合法垄断 反垄断适用除外
前言
2007年8月30日，第十届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称为《反垄断法》），该法自2008年8月1日起实施。《反垄断法》的出台标志着我国的反垄断法律体系基本建立。应该说，该法吸收了目前国外反垄断研究理论的很多先进成果，是较为完善的一部法律，特别是反垄断适用除外制度的设立符合国际反垄断法的通例，与国际接轨。笔者就该制度的理论基础和我国目前立法现状做一浅析，并在此基础上提出一些浅见。
一、反垄断适用除外制度概述
谈到反垄断，首先要界定什么是垄断。根据我国《反垄断法》第3条规定：“本法规定的垄断行为包括： （一）经营者达成垄断协议； （二）经营者滥用市场支配地位； （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”
如何从法律上抑制垄断的消极因素，发挥垄断的积极作用，是世界各国反垄断法面临的共同任务。反垄断法创设了独特的适用制度，对此予以吸纳和反映。现代竞争法学认为，垄断适用制度包括两个层面：一是确立一般适用和除外适用；二是确立域内适用和域外适用。前者主要为发挥国内市场上垄断的积极作用提供出路；后者主要为解决跨国垄断的消极因素提供通道。本文谈及的是垄断适用制度中的除外适用制度。
垄断的除外适用制度又可以称为“合法垄断”。合法垄断指因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认，故又称“反垄断法的适用除外制度”。
合法垄断制度的产生是反垄断法的派生。垄断具有双重性，随着市场竞争理论和实践的发展，当代的反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内；也就是说，以保护有效竞争为宗旨的反垄断法，一方面要保护竞争活力以抵制非法垄断的“停滞性”，另一方面要利用合法垄断的组织性来克服过度竞争的无序性，使两者相互交织、相得益彰。
合法垄断与非法垄断相伴而生，构成矛盾统一体，因而如何区分两者就成为认定和研究合法垄断的前提条件。面对纷纭复杂的经济生活，建立任何刚性的衡量标准往往会适得其反，但是立法的严肃性和稳定性要求我们必须尽可能找到合理的确认原则，以作为立法和执法的指南。反垄断法中区分合法垄断和非法垄断的原则有两条：“本身违法”和“合理原则”。前者是指只要企业的市场占有超过一定的比例或其行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；“合理原则”则正好相反，它要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。由于学术界对垄断与竞争的关系及垄断的定义尚未定论，人们无法从垄断本身对它的合法性进行分析、预测和确定，因而只能从垄断对社会经济的影响上来衡量其合法性。从这一方面而言，“合理原则”具有优先地位，它理应作为确认合法垄断的基本原则，具体法律规定宜采取概括式与列举相结合的方法，即一般规定与明确列举相结合的办法来界定合法垄断与非法垄断的范围。
二、我国的反垄断适用除外制度
我国的《反垄断法》是当代国际反垄断理论与中国实际相结合的产物，在制度设计上与国际接轨程度大大加强，如明确了将“行政垄断”纳入反垄断法的调整范围等，自然也包括了本文要介绍的反垄断适用除外制度。
我国《反垄断法》的适用除外制度，包括两大块，一是我国《反垄断法》从一般适用的角度，宣布禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，规制经营者集中，禁止滥用行政权力限制竞争，并为上述每种行为设定了豁免情形，如第7、第15条、第19条第3款、第28条和第51条第2款的责任缺位。这些豁免情形就属于反垄断的适用除外；二是专章规定反垄断适用除外制度，就是《反垄断法》第8章。根据第8章的规定，反垄断适用除外包括两种情况：一是知识产权正当行使行为，适用知识产权法而不适用反垄断法；但滥用知识产权限制竞争的行为，适用反垄断法。知识产权包括许多种类，如专利、商标、著作权、技术秘密和其他一些相当的法定权利，如特许专营权、植物新品种等。此类反垄断法的豁免是基于有关特别法的直接规定，是典型合法垄断。知识产权是知识产权法赋予知识产权所有者无形财产权，根据“特别法优于普通法”的原则，这种权力的行使当然不受反垄断法的约束。二是对农业生产者及农村经济组织从事的农业行为，予以适用除外。这在已经制定反垄断法的国家，无论是从立法上还是在实践中，也不论是理论上还是在政策层面上，几乎都空前的一致。究其原因，主要在于农产品的生产、加工、储存，自然因素具有主导性影响。为了保障农业的基础不致动摇，农产品的供给安全而稳定，赋予农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、储存等方面的联合行为或协同行为，不受反垄断法的管辖，就成了立法政策的必然选择。与此相关联的则是销售环节，为了保护农业生产者免受大型商业企业的控制，或在交易中处于不利地位，亦赋予于销售联合行为除外适用。
三、我国反垄断适用除外制度的不足和完善建议
虽然我国《反垄断法》紧跟当代国际反垄断理论发展潮流，也规定了反垄断适用除外制度，体现出鲜明的时代特色，但仍有诸多不足。
（一）法条本身的不严谨和缺乏可操作性
1.《反垄断法》第8章规定了知识产权正当行使行为的垄断豁免，但滥用知识产权限制竞争的行为，适用反垄断法。至于如何识别与认定滥用知识产权行为，法律尚未规定，则有待于制定《知识产权竞争指南》对第55条予以明确。
2.关于对农业生产者及农村经济组织从事的农业行为的垄断豁免：第56条赋予农业生产者及农村经济组织农产品运输环节的联合行为也享有反垄断法的适用除外，是否适当？首先，从产业的角度看，农产品运输是独立于农业而依附于交通运输业而存在的。交通运输业是一个充分竞争的行业，是不享受反垄断法适用除外的。其次，在农产品运输环节给予联合行为以反垄断法的适用除外，客观上可能会发生垄断货源，哄抬运费，损害农业生产者合法权益的事情。
（二）应根据国际惯例，适当增加反垄断适用除外制度的适用范围
例如规定特定的组织和人员的合法垄断（行为和状态）。这些特定的组织和人员往往制定有特殊的职业道德和游戏规则，是市场经济中的特殊一族，因而不适用自由竞争规则。
1.工会组织、消费者协会。工会组织和消费者协会都是具有特定目的的社会组织。根据各国惯例，这些组织在实现自己合法目的的同时，如果违反了反垄断法的要求，可以不受反垄断法的追究。
2.自由职业。各国法律大多会规定医生、律师、会计师等自由职业者免受反垄断法的约束，这是因为这些组织的成员的工作具有崇高的社会性质，不能片面地追求经济效益，它们之间的竞争不符合该职业的道德法典。各国法律都强调通过对自由职业者的行业自律，而相对地放弃自由竞争。
3.企业协同组织。发达国家不但注重大企业的发展而且十分注意保护中小企业的发展。这些国家的经济理论和实践表明：给予中小企业以特殊的保护，阻止过度的“大鱼吃小鱼”的现象，正是抵制大企业垄断的最有效途径之一。为此，美国、日本等国立法规定，中小企业之间出于技术进步和经济发展的理由而组成的企业协同组织，可以有条件地豁免于反垄断法。其受到豁免的前提条件是：第一，这些组织的成员必须是中小企业；第二，不得使用不正当的交易方法或在一定的交易领域实质性地限制竞争并不正当地提高产品价格等。
（三）完善反垄断适用除外制度
除规定反垄断适用除外制度的适用范围外，应增加反垄断适用除外的审批制度，以构成完整的反垄断适用除外制度，增强实用性。作为反垄断法的适用例外的合法垄断应是有条件的、相对的。即使对于我国《反垄断法》第7条规定的以及农业渔业林业等特定的合法垄断行业，法律也只是允许其垄断状态（独占地位）的豁免，而不能允许其独占地位的滥用。其他特定的合法垄断行为的豁免更是如此。为了限制垄断行为固有的负面影响，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，国家应该建立必要的反垄断法的适用例外和豁免审批制度，就申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格及其他交易条件，实行政府监督。反垄断法的执行程序中应有一整套关于反垄断法豁免的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定，并应确定申报材料、审批机构、审批豁免的条件等问题。
四、结语
反垄断制度是市场经济国家维持市场秩序的有力武器，我国的《反垄断法》制定时间不长，司法实践还很薄弱，虽然国务院、商务部、最高人民法院等单位就《反垄断法》的部分法条制定了实施办法，但国务院至今没有完整的实施细则出台。特别是这些实施办法集中在经营者集中、知识产权、行政垄断问题上，尚无关于反垄断适用除外制度的实施细则，因此，笔者拟通过本文对我国反垄断制度的完善献微薄之力，望前辈同仁指正。
