[论文摘要]经济全球化的今天，企业家们为了实现资本利润最大化，向公司收购领域投入了大量的资本，进而实现以更少的资金控制更多的企业的目标。在过去的三十年里中国经济飞速发展，国内资本运作也逐步迈上了国际舞台，然而就现状而论，我们的并购不论是在规模还是效率上与国际资本运作都还存在很大的距离。目前，我国上市公司的收购主要是协议收购，这种状况还将持续相当长的一段时间，因而，有必要对协议收购进行深入研究并通过种种措施对其进行规范。
[论文关键词]协议收购 证券法 中小股东利益 谨慎义务
一、协议收购及其特征
（一）定义
协议收购是指收购人在集中竞价的证券交易场所外，与上市公司的特定股东协商，订立股权转让协议，以获得上市公司控制权的行为。
根据这一定义，我们可以清晰地看出，协议收购的交易双方并不是收购人与被收购人，而是收购人与被收购人的特定股东。这种交易是交易的双方就股份转让、转让价格、交易方式、交割及过户手续等协商一致的合同行为，应由市场进行调节，之所以要在此对其进行探讨是因为这种双方的合同行为不仅仅是一个财产权的转移，还涉及企业的控制权的转移，在涉及上市公司时甚至还关涉广大的股民的切身利益，有时甚至还涉及国家安全。
（二）协议收购的特征
尽管在理论上有多种收购方式，但在我国实践中，协议收购是最主要的收购方式，这不仅是由我国的实际国情所决定的也是由协议收购这一方式所具有的特殊特征或者说优势所决定的。
在实践中主要存在较多的收购方式是协议收购和要约收购，这两种收购方式存在如下区别：（1）交易的场所不同。要约收购只能通过证券交易所在场内通过交易系统竞价进行，而协议收购则是在证券交易所场外通过协商一致达成合约的方式进行。（2）信息披露义务不同。根据现行《证券法》，要约收购的投资者持股比列在5%以上时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告。而以协议方式收购不受此约束和限制。（3）收购方的态度不同。要约收购又称敌意收购，其不需要征得目标公司的同意；而协议收购是收购者与目标公司的控股股东或大股东本着友好协商的态度订立合同收购股份以实现公司控制权的转移。（4）被收购者的股权结构不同。要约收购中收购方倾向于选择股权较为分散的公司，从而降低收购实施的难度；而协议收购方大多选择股权集中、存在控股股东的目标公司，以期减少协议次数、降低交易成本，快速高效地获得控制权。（5）收购效率不同。要约收购由于种种信息披露的要求，在公告阶段的收购行为往往被限制，而协议收购由于其协商对象的有限性且收购进度完全由双方意愿决定。
与上述区别相对应的，协议收购具有如下特征：（1）交易场所较为随意；（2）交易程序和法律的控制相对简单，交易费用低廉；（3）对上市交易的股票的价格直接影响较小；（4）交易主体具有特定性；（5）进程可控。
二、协议收购中存在的问题
由于协议收购所具有的诸多特点，收购方往往更偏好通过协议收购的方式进行收购，然而协议收购在实际操作过程中总是存在各种问题，这些问题积累在一块儿，不仅不利于社会的公平与效率，也影响了被收购企业的效率，根据多项实证研究表明，上市公司协议收购的效率并不理想。这其中肯定存在种种问题，这里面有些问题是由这种收购方式的特征决定的，而另一些则是在实际操作过程中体现出来的。但是，无论如何我们都必须重视这些问题、认真对待这些问题，进而通过制度的设计解决这些问题。
具体而言，协议收购中存在如下问题：
1.行政部门的缺位与过度干预。一方面行政部门对于协议收购这种市场行为缺乏监督，另一方面部分行政部门基于种种原因过多地干预正常的协议收购行为，加之国有股东的代理人不当行权，都使得收购的价格偏离市场价值规律。
2.信息披露制度的不完善。这一点主要体现在《证券法》及相关法规对于协议收购信息披露的规制空白，在协议收购过程中往往是披露时间迟延、披露内容不充分、披露不真实。现行信息披露制度所带来的信息不对称导致中小股东的权益受损，甚至，社会公众的知情权及公共经济安全也存在被侵蚀的可能。
3.中小股东权益保护机制欠缺。协议收购中，大多数股东只能被动地接受控股股权发生的变化，甚至是经营者、管理者的变化，内幕交易频发。大股东基于公司控制者的地位与收购方进行协商后往往会掌握一些对公司股票价格有直接影响的信息，同时，协议收购的不公开性特征所导致的监管困难，使其成为内幕交易滋生的“温床”。
三、协议收购制度的完善
协议收购制度在实际操作中所出现的种种问题是可以通过制度的设计而获得解决的，这种制度设计的成本是低廉的，但是它所能取得的社会效益却是巨大的，不仅能有效地规范我国当前的购并行为，还能维护社会公平与正义。针对前文中所提及的诸多问题，笔者提出几点完善“协议收购制度”的看法：
1.完善购并过程中股东权的保护，尤其是中小股东股东权的保护。大家都知道，同股应该同权，收购方在收购过程中只与控股股东、大股东进行协商相当于是排除了小股东的交易机会，而我国当前的《证券法》规定，只有协议收购超过30%才需采用要约收购的方式，在中国股权高度集中的过去几十年里，这一制度相对公平，毕竟要尽量促成交易，减少收购方的协商成本，但在股权越来越分散，证券交易越来
越活跃的今天，这一规定不但起不到保护小股东权益的目的，反而是转变成了收购方的利益条款。笔者建议，适当地调低该比例以适应新的经济环境。
2.规定大股东的审慎义务。大股东控制企业不仅仅是基于财产权的比例优势，还基于小股东的委托，因而具有代理关系，这种代理关系要求大股东审慎地处理企业事务，也就是说在没有召开股东大会的情况下，应该将其控制权转移给一个适格的主体，如果大股东随意将股份转让给所谓的收购方，就应承担一定的责任，这个义务的实现可以通过监管部门的监管和股东的代表之诉得以落实。
3.加强对国有股权转让的监管，同时，减少对市场主体间市场行为的干预。协议收购如果涉及国有股权，则应该要求相关方遵守更严格的程序及相对更多的信息披露义务。但同时，如果协议收购的资产、股权不涉及国有，则相关监管部门进行形式审查即可，尽可能促成交易，繁荣经济。
4.进一步完善信息披露制度。信息披露应该是分阶段的，初步的交涉无需披露，在达成意向书之后应该以适当的方式进行初步披露，在收购合约签订后进行二次披露，在实施过程中及实施完成后各进行一次披露，这里的披露并不仅仅是公告，而是要设定一个异议处理委员会，在异议达到一定比例之后即可阻止交易的达成。我们必须要认识到，一个企业，尤其是大型上市企业的控制股东不能也不应该完全遵循财产自由处理原则，而真正应该按照利益相关原则，也就是说所有的利益相关者都应该具有一定的发言权。
