内容提要:自2008年《反垄断法》的正式实施，我国基于保护市场竞争为目的的企业并购审查法律体系逐步的建立起来。根据《反垄断法》以及相关法律规定，我国反垄断机构在实施经营者集中审查时实施“基本标准”与“补充标准”双模式申报制度。然而，由于立法的不足和相关法规的缺失，双模式申报标准必然会降低我国集中审查体系实施的有效性，同时，更有可能对我国相关的产业政策带来严重的影响。本文将对我现有的集中经营者审查标准进行分析，并结合我国相关产业政策以及欧盟与英国的经验，对该问题的解决提出建议。
关键词: 反垄断/企业并购/经营者集中审查
在企业并购控制法律体系中，最基本以及最重要的问题是：合并审查机构应对哪些企业并购实施监督与审查权？[1]明确何种并购应受到相关机构的监督与审查不仅有利于反垄断机构利用有限的行政资源对可能损害竞争的市场集中实施有效监管，保护市场内企业间相互竞争的有效性，促进国家竞争政策的实现，更主要的是使市场内的经营者能够充分利用‘并购’这一市场行为有效的进行企业结构调整与资源配置，避免过度的‘公权力’介入市场，确保市场机制的健康运作。
我国的并购控制中的审查标准
根据我国《反垄断法》以及相关规定，我国企业并购审查机构行使其职权依据两个标准，即基本标准与补充标准。WWw.133229.COm
基本标准
我国的企业并购控制采取严格的事前申报制度。根据《反垄断法》第二十一条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。从该条款来看，国务院反垄断执法机构行使其审查权应满足以下两个条件：第一，经营者的合并或收购行为应属于《反垄断法》规定的经营者集中的情形；第二，该集中应达到国务院规定的申报标准。
经营者的集中方式
我国反垄断法运用“经营者集中”这一概念定义市场内经营者的合并与收购行为。所谓经营者集中是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织间通过合并、收购资产或者股份、委托经营或联营以及人士兼任等方式形成的控制与被控制的状态。[2]依据《反垄断法》第二十条的规定，国务院反垄断执法机构所审查的经营者集中应属于以下三种情形：（一），经营者合并；（二），经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三），经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定型影响。[3]
市场控制力
从反垄断法的立法初衷来看，对经营者集中实施的行政审查目的在于防止市场内的经营者通过并购的方式取得市场控制力，进而具有排除或者限制该市场内竞争的能力，而这种能力存在被滥用的可能性。[4]因此，对于合并审查机构，经营者集中的关注点在于经营者是否能够取得市场控制力。而这种市场控制力的取得可以表现为两种：第一，法律意义上的取得，即：数个经营者按照法律规定的程序结合为一个经营者；第二，实质上的取得，即：经营者通过取得股权或资产的方式获得对其他经营者的控制权。
由此可见，经营者是否合并或取得其他经营者的控制权是反垄断执法机构评判经营者是否能够获得市场控制力，并且可能将其滥用从而实施反竞争行为的标准。那么，未取得其他经营者控制权的集中不在反垄断执法机构审查的范围之内，应该予以豁免。基于此原因，我国《反垄断法》第二十二条规定：“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的，或参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个位参与集中的经营者拥有的”[5]经营者集中可以不向国务院反垄断执法机构申报。
我国《反垄断法》中豁免条款的不足
值得注意的是，在实践中存在这样的特殊情况，即：经营者虽取得其他经营者的控制权，但该控制权不会被用于市场竞争为目的的行为。例如：金融、信托或者保险机构以投资为目的取得其他经营者的股份。基于反垄断法以及企业并购控制的初衷，这类市场集中大多给予豁免或有条件豁免。例如：根据《欧共体第139/2004号合并控制条例》（european commission merger control regulation no.139/2004）第三章第五条第一款的规定，金融、信托或者保险机构以投资为目的在一年内或者反垄断执法机构许可的更长时间内临时取得其他经营者的股份，且这些机构行使股东权不涉及竞争控制而是为了转售的行为，不属于经营者集中情形。[6]而在我国反垄断法中，这类并购行为并未纳入豁免之列，仍需按相关规定实施申报，仅根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对于“银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况”实行特殊的营业额计算方式。无疑，对该并购行为的审查已超出了反垄断法保护市场竞争的立法初衷。
经营者集中的申报标准
关于经营者集中的申报标准，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条作出了相应的规定。根据该条款，经营者集中的申报应达到：（一）主要标准，即：参与集中的经营者中至少两个以上经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）选择性标准，即：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币。凡达到主要标准，同时又达到选择性标准之一的经营者集中，依据《反垄断法》第二十一条，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。
同时，该条款还规定，对于银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域，营业额计算的具体办法有国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。
补充标准
国务院反垄断执法除对满足基本标准的经营者集中实施监督审查权外，同时应对未到达申报标准，但具有或有可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中实施调查权。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的规定，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。[7]
欧盟企业并购控制体系中的“补充标准”
根据其他反垄断法国家经验来看，实施双重标准来确定企业并购审查机构的管辖权是一种普遍做法。例如，《欧共体第139/2004号合并控制条例》第一条第三款规定：凡未到达该条例第二条所规定的申报标准，但满足以下条件的经营者集中同样视为“共同体规模”（community dimension）以内，仍需向欧盟委员会反垄断机构申报：（１）参与集中的所有企业的全球合计营业额超过２５亿欧元；（２）至少在三个欧盟成员国内，参与集中的所有企业的合计营业额在每个成员国都超过１亿欧元；（３）至少在三个欧盟成员国内，参与集中的企业至少两家的合计营业额超过２５００万欧元；（４）参与集中的至少两家企业在欧盟境内的合计营业额超过１亿欧元，但该参与企业的合计营业额在同一个成员国境内的集中除外。[8]
显然，欧盟的补充标准充分表现出了欧盟企业合并控制制度的明确性与灵活性。一方面，以明确的营业额作为企业审查机构行使其职权的标准，将最终未达到补充标准的企业集中排除在监督审查的范围外，确保了欧盟企业并购控制体系中的“事先申报制度”的严格性，保证了行政资源的有效使用；同时，也确保企业在实施集中这一市场行为时能够做出正确的评估，减少不必要的市场资源消耗；另一方面，兼顾了“实现欧盟统一市场”[9]这一产业政策，避免了欧盟委员会与各成员国在行使企业集中行政审查权时可能引起的冲突。
我国“补充标准”中的缺失
对比来看，我国经营者集中审查的补充标准存在以下问题。首先，缺少明确的“经营者营业额标准”，仅以“具有或可能具有排出或限制竞争效果”作为商务部行使调查权的标准。商务部仅以“具有或可能具有排出或限制竞争效果”作为行使调查权的标准，这一规定明显缺少明确的“经营者营业额标准”。从企业集中的实质结果来看，企业集中必然导致市场内竞争者数量的减少以及市场力的集中，从而造成市场内竞争力的降低。然而，由于以集中对市场竞争可能产生的排出或限制效果作为商务部行使调查权的标准过于模糊，同时，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条规定商务部“应当”对未达到申报标准但“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中“依法进行调查”，可以想象为有效实施这一补充标准商务部可能需要对绝大多数的经营者集中实施监督与调查。而以我国目前市场运作与行政资源配置的状况，对绝大多数的经营者集中进行监督的理想难以实现。
其次，补充标准的实施将会对我国的产业政策造成不利影响。国务院法制办公室主任曹康泰曾指出，我国的反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与国家现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展。[10]因此，我国经营者集中审查机制一方面应以保护市场竞争为目的，对可能产生的排除或限制市场竞争的集中做到良好的预防和有效的审查监督，另一方面应兼顾我国当前的产业政策，确保经营者能够有效地运用“并购”这一市场行为工具，实现我国经济的效率化生产和产业结构的规模化。美国联邦贸易委员会首席顾问william. blumential曾指出：“市场内绝大多数的企业并购都不会产生影响竞争的效果。”[11] 但是，在补充标准下，基于集中后可能面临反垄断执法机构处罚“风险”的考虑，为避免该“风险”造成的企业利益的损害，未达到申报标准的集中参与经营者很有可能会向商务部提起“集中申报”。从经济学角度来看，这无形中参加了经营者实施集中的“并购额外成本”（the extra cost）[12]。根据反垄断法与企业并购联系的相关研究，反垄断并购审查制度的严格程度对市场内企业合并的数量有着重要影响。[13]因此，由于补充标准过于宽泛，其建立起来的“严格”集中审查机制必然会影响经营者实施并购的积极性，由此产生的结果将对我国相关产业政策的贯彻实施造成严重不利的影响。
建议
针对我国当前企业并购审查机构行使行政审查权标准所存在的问题，笔者提出以下建议.
第一，将银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的经营者集中纳入申报豁免之列，反垄断执法部门仅对该行业领域内的集中实施必要监督，确保我国企业并购审查机制真正落实在市场竞争的保护上，减少行政资源浪费。
第二，完善补充标准的相关立法。在补充标准中确立我国集中申报的明确“营业额标准”。由于经营者的营业额不仅可以反映该经营者在相关市场内的市场地位以及所具有的市场力，同时，也可体现该相关市场的市场规模与成熟程度，便于审查机构对企业的并购行为做出是否影响市场竞争的判断。因此，除基本标准中的“营业额标准”以外，可在补充标准中确立相对低的“营业额标准”；一方面，便于商务部采取有效监管，另一方面，有利于经营者对集中做到有效评估。
第三，兼顾我国相关产业政策，建立以“基本标准”下的“严格申报制度”与“补充标准”下的“自愿申报制度”的“双监督审查模式”，最大程度上赋予经营者实施集中的灵活性。一方面，对于达到“基本标准”的经营者集中，鉴于其并购数额大，在市场内影响面广，集中后造成市场竞争受到排除或限制的可能性高，应依据《反垄断法》第二十一条实施严格的事先申报，对于不申报的集中经营者应根据该法四十八条做出处罚；另一方面，可借鉴英国企业并购审查制度中的“自愿申报机制”，凡达到补充标准中“营业额标准”的集中，参与经营者可自愿向商务部提起集中申报。在申报形式上，可采取“正式合并申报”与“非正式申报”两种方式。到达“补充标准”的集中经营者根据自身情况即可依据《反垄断法》的相关规定向商务部提起集中申报，并在审查决定做出前，中止集中行为；也可以“非正式”的方式向商务部提起“申报”，经营者可继续实施集中行为，同时，商务部可根据经营者提起的“非正式申报”实施调查、监督和审查，对该集中做出的审查决定期限不受《反垄断法》第二十六条约束。
第四，完善经营者集中的后“救济制度”。我国《反垄断法》第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构……采取其他必要措施恢复到集中前的状态。”[14]显然，该处罚办法有利于确保达到“基本标准”的集中经营者履行其申报义务，严格我国“事先申报制度”。然而，对于达到“补充标准”已集中的经营者，该处罚条款明显过于严厉。因此，针对已达到“补充标准”的实施集中，在处罚上应突出“救济”手段。商务部可对该类集中采取“有条件”的认可，例如，责令经营者在一定期限内剥离资产或股权，消除集中具有或可能具有的排除或限制竞争的效果。同时，商务部应对剥离过程实施监督，减少和避免在剥离过程内出现的“合成风险”[15](composition risks）、“购买人风险”[16]（purchaser risks）和资本风险[17]（asset risks）。
注释:
[1] mark.furse.(2007).the law of merger control in the ec and the uk.hart publishing. p.69.
[2] 王晓晔《中华人民共和国反垄断法祥解》，知识产权出版社2008年，第166页。
[3] 《中华人民共和国反垄断法》第21条。
[4] franklin m.fisher.(1987).horizontal mergers: triage and treatment. economic perspectives. p.23-40
[5] 《中华人民共和国反垄断法》第22条。
[6] article 3(5)(a) of european commission merger control regulation no.139/2004.
[7] 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条。
[8] article 1(2) of european commission merger control regulation no.139/2004.
[9] see the article (2) of the foreword of european commission merger control regulation no.139/2004.
[10] 曹康泰，2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上关于《中国人民共和国反垄断法（草案）》的说明。
[11] william. blumential. speech on before the icn merger notification & procedures workshop:implementing the recommended practices, brno, czech republic.the icn recommended practices for merger process:why they matter. march 18, 2008
[12] “并购额外成本”之购买目标公司股份或资产以外的费用，包括时间、相关费用与不便的消耗。见：joseph stiglitz, principles of microeconomics a15 (2d ed. 1997).
[13] martin k.perry and robert h.porter.(1985) oligopoly and the incentive for horizontal merger. the american economic review.
[14] 《中华人民共和国反垄断法》第48条。
[15] 合成风险指由于被剥离的资产或股份在行使用需基于某些条件，因此，这类资产或股份无法吸引合适的购买者或购买者在购买后无法有效行使。见：competition commission, application of divestiture remedies in merger inquires: competition commission guidelines,dec 2004. para 2.4.
[16] 购买人风险指市场内的适合购买人无力购买该被剥离资产或股份，或者集中经营者将被剥离资产或股份出让给不适合的购买人。同上。
[17] 资本风险指被剥离资产或股权在该相关市场内所具有的市场竞争力在剥离完成前被恶化。同上
