[论文摘要]外资并购对我国的经济发展是一把双刃剑，因此需要通过对外资并购进行反垄断审查来降低外资并购对我国市场竞争带来的消极影响。而在外资并购反垄断审查的过程中采用何种审查标准对于审查结果有着决定性的作用。文章通过国内外在外资并购反垄断审查标准方面的对比，着重讨论我国目前外资并购反垄断审查标准取得的进步和存在的不足，并对完善我国外资并购审查标准和分析方法提出建议。
[论文关键词]外资并购 反垄断 审查标准 分析方法
引言
20世纪90年代以来，随着全球化经济浪潮的推动，跨国并购已成为国际直接投资（FDI）的主要形式。随着我国对外开放的深入，外资逐渐改变了传统的投资方式，更多是以并购的形式进入中国企业。不可否认，一方面，外资并购为我国企业带来了丰厚的资金、先进的技术和管理经验，但另一方面，它也悄然成为改变我国市场结构、限制市场公平竞争的垄断性力量，从而抑制我国民族企业的发展，因此有必要对外资并购进行反垄断法的规制。然而由于我国在规定外资并购的审查标准方面没有具体的法规指引，导致反垄断审查缺乏公信，不仅打击外商投资的信心，而且容易导致“权力寻租”现象的产生。可见对外资并购的反垄断审查标准以及分析方法的研究显得十分必要。鉴此，本文首先对欧美等国关于外资并购审查标准的立法进行研究，然后探讨我国在这方面的相关规定及不足，最后提出完善我国外资并购审查标准和分析方法的建议。
一、国外关于外资并购的审查标准
（一）美国的“实质性减少竞争”标准
美国的外资并购反垄断所规制的法律体系由三部反垄断法（《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》）、法官的判例所形成的判例法以及《企业合并指南》（1968年美国司法部颁布）和《横向合并指南》（1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合颁布）组成。而关于经营者集中审查的实体标准主要由《克莱顿法》规定，其中第7条是：“任何人不得直接或间接并购承让人的全部或部分资产，如果该并购造成实质性减少竞争的效果（the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition）……”《克莱顿法》通过成文法首次确立了反垄断审查的“实质性减少竞争（substantially lessen competition）”标准。
但是美国早期的外资并购审查标准却受到了当时“哈佛学派”结构主义的影响。“结构主义”认为，只要经营者集中而产生具有优势地位的竞争者，就被认为实质性地减少了竞争，而对于优势地位的认定规则主要通过经营者集中后的市场规模（市场份额）来判断。到了20世纪80年代，由于受“芝加哥学派”效益主义的影响，美国的“实质性减少竞争”标准随之发生变化，对经营者集中的控制逐渐趋于宽松。
而1992年颁布的《美国司法部和联邦贸易委员会横向并购指南》则细化了“实质性减少竞争”标准，规定了具体的分析架构。首先，在界定市场的基础上，分析并购是否显著地增加市场集中度并导致市场集中化；其次，根据市场集中度及相关事实，分析并购是否会引起潜在的竞争；第三，评估新的市场进入是否能及时、充分抵消并购的反竞争效果，以削弱企业的市场效益；第四，分析并购是否产生当事人不能通过其他途径实现的收购效益；第五，评估如果没有并购，参与交易的一方是否可能破产，从而导致其资产退出市场。可见，美国已转而通过市场结构分析、潜在反竞争效果分析、市场进入障碍分析、集中豁免分析等作为外资并购是否符合“实质性减少竞争”的标准。
（二）欧盟“严重妨碍有效竞争”标准
欧盟的外资并购审查标准经历了由“滥用市场支配地位”到“市场支配地位”再到“严重妨碍有效竞争”的演变。
欧盟最早制定的是1957年的《罗马条约》，没有专门的控制经营者集中的规定。在第4064/89号并购条例实施前的33年，除煤钢产业外，欧共体并没有成文法规定的经营者集中实体审查标准。在1973年著名的“大陆制罐公司案”中，法院支持欧委会引用《欧共体条约》第86条规范经营者集中的观点，认为“居市场支配地位的企业，通过并购手段，导致并购行为发生前存在的市场竞争被消灭者，构成对第86条之违反”，由此确定了“滥用市场支配地位”标准，成为这一时期的并购规制标准。
“滥用市场支配地位”标准仅适用于本身已经具有支配地位的企业，而对于通过集中才取得市场支配地位的企业则无法规制。直到1989年出台第4064/89号并购条例才改变了这一标准，由此确立“市场支配地位”标准。该标准采用结构型定位的规制政策，即企业通过并购获得或者增强的支配地位，因改变了市场竞争结构，应当加以规制。
尽管“市场支配地位”标准较前有很大进步，但其不足也显而易见，如对寡头垄断市场情形缺乏明确规定，导致监管空白。对“市场支配地位”标准的外延和内涵界定不明，导致标准使用的不确定性。以及偏重市场结构分析而忽略对市场竞争影响的评估等。
为了解决上述问题，欧盟在2004年通过的第139/2204号条例，制定了“严重妨碍有效竞争”（Significantly Impedes Effective Competition）标准，其中第2条第3款规定：“一项并购，尤其是为增强企业的支配地位而严重妨碍共同体市场与其相当部分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同体市场不相容”，从而对“市场支配地位”标准不适用寡头垄断市场非共谋式并购的漏洞进行拾遗补缺。
（三）其他国家
现在很多国家都采用了欧盟和美国的标准。尽管欧美在具体技术的规定上有所不同，但实体审查标准正在从以欧盟为代表的“市场支配地位”标准向以美国为代表的“实质性标准”转变却是一个不争的事实。比如日本的《禁止私人垄断及公平交易法》第15条第1款规定：“国内公司不得进行对一定领域内的竞争进行限制或采用非法手段进行合并的行为。”此外，韩国《规制垄断及公平交易法》第7条第1款规定：“不得进行任何直接或者间接通过有特殊关系的人在一定的交易领域可能实际地限制竞争的合并行为。”
二、我国关于外资并购的审查标准和分析方法
（一）审查标准
我国《反垄断法》第3条规定：“经营者集中的标准是‘具有或者可能具有排除、限制竞争效果’。”不可否认，这项标准是借鉴了欧美国家的演变过程和规制经验，顺应了规制经营者集中实体标准的发展趋势。但是和美国的“实质性减少竞争”和欧盟的“严重妨碍有效竞争”标准相比，则显得过犹不及。因为该标准扩大了审查的外资并购范围，将本不属于垄断行为的并购强行认定为垄断。尽管并购的反垄断审查应该是根据一个国家在特定阶段的经济发展状况所给予的规制，但是由于《反垄断法》限制并购标准的模糊性，很容易使执法机构的裁量权过大，从而导致“权力寻租”现象的产生。
（二）分析方法
我国外资并购的反垄断实行事前申报和两阶段审查制度，反垄断关于经营者集中的审查标准如前所述，而对这个标准的分析主要通过以下步骤：第一，界定相关市场；第二，根据市场份额和市场集中度等综合判断外资并购是否会损害市场竞争；第三，根据所得利益，综合评估该并购是否存在豁免理由。然而就目前而言，《反垄断法》的标准不确定、不透明。这方面，尽管商务部也作了一些改革，比如通过“限制性条件”来和外资企业谈判，以实现外资并购的初衷，又起到限制竞争的作用。但由于并购标准的分析缺乏严谨标准，弊端也是显而易见。依笔者之见，可以从三个标准入手：
1.相关市场的界定
所谓相关市场，是指经营者在特定时期就某一商品或服务进行竞争的一个商品维度或者地域维度的范围。垄断或限制竞争都需在一定条件下进行，企业必须在一定市场范围内才能形成垄断。正如经济合作与发展组织（OECD）所说：“任何类型的竞争，其分析的出发点都是相关市场的界定。”
我国关于界定相关市场的具体标准主要体现在2009年颁布的《国务院反垄断委员会关于相关市场的界定指南》中，它将我国的相关市场划分为相关产品市场和相关地域市场。此外，《界定指南》还规定在特殊情况下需要界定相关时间市场和相关技术市场。
由于相关市场界定比较复杂，通常需要运用经济分析的方法进行替代性分析，即根据分析特定商品或地域的替代程度来确定相关市场的范围。根据替代性分析，在市场中能对经营者行为产生直接和有效影响的，是需求者认为可替代原商品的其他商品或可提供原商品的其他区域。所以，要从需求者的角度对相关市场进行需求替代分析。此外，当供给替代与需求替代对经营者的行为产生类似影响时，也可考虑通过供给替代分析界定相关市场。
笔者认为，随着越来越多专家学者的推动，相关市场标准已经在《界定指南》中大致明确，且《界定指南》还引入了替代性方法，对界定相关产品市场和地域市场需考虑的因素作了明确规定。此外，《界定指南》还指出，如果经营者竞争的市场范围不够明确时，可按照“假定垄断者测试”（SSNIP）的方法界定相关市场。总之，《界定指南》吸收了欧美先进的立法经验，在采用传统替代分性方法的同时又引入了SSNIP方法作为界定相关市场的补充，这就提高了相关市场界定的准确性和科学性，为反垄断执法机关及经营者提供了更加明确的指引。但是在一些具体案例中，商务部公告所显示的判定标准却存在与《界定指南》不一致的情形，如审查过程中，商务部征求了相关政府部门、行业协会和企业的意见，了解了相关市场界定、行业特征、未来发展趋势等信息，并对申报方提交的文件真实性、完整性进行了审核，但这种审查所采用的标准则显得模糊。究其根源，是因为对于经营者集中审查实体标准的规定过于原则和笼统，直接导致了反垄断执法机关在对具体案件进行审查时，缺乏明确的参照标准，据此做出的审查决定也就缺乏足够的说服力。
2.市场集中度
一般而言，企业在相关市场范围内的市场份额是衡量其市场集中度的指标。一个企业在相关市场所占的份额越大，它就越有能力决定自己在市场上的交易条件，其市场集中度则越大；如果市场份额低于某一特定指标，则可按照“微量不计”原则，推定其无法滥用市场地位。正因如此，各国在经营者集中的反垄断审查过程中，市场份额和市场集中度往往成为判断企业市场地位的重要指标。但是我国目前对于市场份额与市场地位之间的具体关系，现行文件并没有明确规定，只是在《反垄断法》第19条列举了三种具有市场支配地位的情形：一个经营者在相关市场的市场份额达到三分之一；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。
市场集中度是对相关市场的竞争结构的真实描述。市场集中度从表现形式看是一个指标、一个函数。市场集中度在对市场竞争进行评估时发挥着巨大作用。一般来说，相关市场的集中度越高，就越可能对竞争产生实质性影响。为了准确计算相关市场的集中度，《并购规定》引入了“赫芬达尔指数”（“HHI指数”）和行业集中度指数（“CRn指数”）。美国、欧盟和日本都采用了“HHI指数”，并且根据“HHI指数”的不同把相关市场分为高度集中市场、中度集中市场和非集中市场。“CRn指数”最早是由美国1968年的《并购指南》提出，根据“CRn指数”的不同也可把相关市场分为高度集中市场、集中市场和有集中趋势市场。
笔者认为，随着经济分析法的引入，将更有助于提高市场份额和市场集中度分析测算的科学性、准确性。但是由于我国目前对于市场份额与市场地位之间的具体关系，现行文件还没有具体规定，只是笼统列举了具有市场支配地位的三种情形，因此就出现了“著名的可口可乐并购汇源”一案中，商务部与可口可乐所提供数据结构的不同。商务部最后的公告中也仅指出“集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸饮料市场上的支配地位转移到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生了排除、限制竞争的效果，进而损害了饮料消费者的合法权益”，缺乏判断标准和给出结论的一致性，这在一定程度上反映我国《反垄断法》对于外资并购市场集中审查确定的不明确性。
3.审查豁免
豁免（exemption）又被称为容忍，条款是指排除使用反垄断法的情形。豁免制度是利益权衡的结果，即从经济效益上对限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除使用反垄断法的禁止规定。这是因为事物都有两面性，当外资并购事实超出合理限度，其积极效果大于消极效果时，反垄断法应对其作出禁止并购的豁免，否则将有悖法之正义和公平。
我国的《反垄断法》第28条规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可作出对经营者集中不予禁止的决定。”笔者认为，该条例没有明确规定国外所涉及的破产豁免，并且其他的相关规定也没有提及，这不能不说是《反垄断法》的一个缺憾。另外，《反垄断法》引入的社会公众利益豁免没有明确限定社会公众利益的具体内容，以及满足社会公众利益的具体标准等。总之，《反垄断法》对审查豁免的规定只是一个指导性的规定，缺乏可操作性，使反垄断执法机关在具体执行中裁量权过大。
三、完善我国外资并购审查标准和分析方法的建议
对外资并购的经营者进行集中审查是一个庞大、复杂的工程，而其中实体标准的运用更是反垄断的重点和难点。我国的《反垄断法》实施不过五年，各种配套法规还不完善，集中审查的实体标准还需进一步细化，以指导反垄断的执法工作。笔者在分析比较欧美关于外资并购的审查标准的基础上，从相关市场的界定、市场集中度、审查豁免等方面，对我国的外资并购实体审查标准的完善提出自己的一些建议。
（一）相关市场的界定
如上所述，《界定指南》对外资并购中相关市场的界定这一标准已经有了实质性的突破，但仍然局限在传统的功能分析法中，仅将SSNIP标准测定法作为功能分析法作为补充。因为当前我国市场尚未完全成熟，产品还不十分丰富，采用功能分析法虽可迅速对简单案件作出判断，但相比SSNIP通过严密的经济学分析来界定相关市场的标准测定法，则显然缺少了科学性、准确性。因此笔者认为，在界定相关市场时，应将SSNIP标准作为我国主要的市场界定方法。同时，根据我国的国情，对SSNIP标准作适当调整。
（二）市场集中度
市场集中度与经营者的市场支配地位成正相关，集中度越高就越容易取得市场支配地位，而妨碍有效竞争。各国对市场集中度的计量标准都不相同，其中最主要的就是HHI指数和CRn指数。根据HHI指数和CRn指数的不同，一般将相关市场分为三种类型：低度集中市场、中度集中市场和高度集中市场。在低度集中市场的集中一般不具有反竞争效果；而在中度集中市场和高度集中市场，则要考虑集中的反竞争效果，综合其他因素作进一步分析。
笔者认为，我国的《并购规定》也可引入HHI指数和CRn指数来衡量市场集中度，具体的划分标准可由商务部根据我国市场的竞争状况确定。
（三）审查豁免
笔者研究发现，我国从《反垄断法》实施至今，商务部公告的外资并购审查的案件，都没有关于对集中豁免的审查。这说明我国通过配套性法规，来完善外资并购的审查豁免十分必要。下面从两个方面提出建议：一是完善破产豁免；二是完善社会公共利益豁免。
1.完善破产豁免
从我国实际情况看，允许外资对濒临破产的企业进行并购，将会优化资源配置，提高生产效率。可借鉴国外关于破产豁免的具体规定，考虑制定相应标准。比如以下三种情况：①企业财务状况恶化，濒临破产，如不能完成并购，将永久退出市场；②企业并非短期财务困难，不存在重组的可能；③企业虽尽最大努力寻找解决办法，仍无法扭转颓势。
2.完善社会公共利益豁免
社会公共利益豁免一般为发展中国家所采用。对于我国，目前则需要用相关的法律法规来明确社会公共利益的具体内容以及评判的具体标准，使反垄断执法机关在执行时有法可依，而不会出现由不确定性导致的滥权现象。
四、总结
外资并购反垄断的审查标准是经营者集中审查制度的核心，是确认外资并购是否形成垄断的关键环节。我国自2007年《反垄断法》颁布实施以来，国务院、商务部先后颁布了《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营增设集中审查办法》、《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》等一系列配套法规，逐步从法律上明确了外资并购反垄断审查的实体标准。但由于我国《反垄断法》颁布时间较短，因此外资并购反垄断审查标准的立法以及实践还不够完善，缺乏相关配套措施，同时对科学分析法（如经济分析法）的运用还不够等。鉴此，笔者对外资并购的反垄断审查标准进行了深入的探讨与分析，以期为上级部门制定和完善法律法规提供参考性的意见。
