《联合国反腐败公约》与我国刑事推定制度
2003年10月31日，第五十八届联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。这是联合国历论文联盟http://史上第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，对预防腐败、界定腐败犯罪、反腐败国际合作、非法资产追缴等问题进行了法律上的规范，对各国加强反腐行动、提高反腐成效具有重要意义。2005年10月27日，我国第十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《公约》，中国对该条约唯一的保留是《公约》第66条第2款的规定①。自此，中国已经正式成为《公约》的缔约国。
一、《联合国反腐败公约》中的推定条款
《公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”《公约》中规定的推定主要是针对作为腐败犯罪构成要素的明知、故意或者目的等主观要件而言。这是因为，犯罪特别是腐败犯罪的犯罪人的内心状态很少会在外界留下痕迹和证据,而且腐败犯罪在很多情况下属于所谓的“一对一”案件,隐蔽性比一般案件更强。同时，不可否认的是腐败犯罪官员的个人素质（不包括道德素质）、社会阅历都比较丰富和精明，属于精英阶层，腐败犯罪人对抗侦查的能力强，追诉机关证明其主观要件的难度比一般犯罪分子更大。鉴于上述原因，《公约》规定了对腐败犯罪的明知、故意或者目的等要素，缔约国可以以推定来认定，该规定实际上大大降低了追诉机关对腐败犯罪主观要件的证明责任。www.133229.cOm
《公约》规定推定制度主要是基于严厉打击腐败犯罪的刑事政策的考虑。近年来，腐败犯罪逐渐成为一个全球性的问题，成为破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害可持续发展和法治的毒瘤。为了重点打击此类犯罪，许多国家采取了减轻控方的证明责任、降低证明标准的措施，《公约》借鉴了相关国家的做法，明确规定了推定制度。当然，《公约》确定的犯罪的“明知、故意、目的”等主观要件的推定要求必须建立在“客观实际情况”的基础上，推定的前提事实必须客观属实，推定也必须遵循逻辑法则和经验法则的要求，被告人也有权就推定的事实进行反驳和辩解,只有在被告人未能提出有效的证据进行反驳的情况下,推定的事实才能成立。
2006年，由联合国毒品和犯罪问题办事处条约事务司发布的《联合国反腐败公约实施立法指南》属于对《公约》的权威性解释文件，其第350条明确了《公约》第28条的具体要求：“缔约国必须确保根据本公约确立的犯罪的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”其第368条的强制要求规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。国家起草人应确保本国取证条文得以就罪犯的心理状态作出此类推定，而不要求在认定其心理状态之前提供供词等直接证据。”由于强制要求是公约缔约国必须采取立法措施或其他措施予以贯彻落实的规定，不同于任择要求和任择措施的任意性，作为《公约》正式缔约国，我国应当在立法中或司法中规定有关腐败犯罪的主观要件的推定制度，以切实履行《公约》的要求。
二、作为一项制度的推定及其功能
《布莱克法律辞典》对推定的定义是:“推定是一个立法或司法上的法律规则,是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则,推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”《牛津法律大辞典》对推定的定义为:“推定,在证据法中,指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”美国学者摩根认为,推定即在描述某种事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实甲,另一事实则为推定的事实乙[1]（p57）。
实质上，刑事司法中的推定是指由法律规定或者由法官作出的带有假定性质的事实判断。在诉讼中具有重要意义的是该判断允许反驳，这保证了推定制度能够发挥的积极功能，由于推定不能保证百分百程度的证明，不排除极个别例外情况下的反常情况的出现，允许反驳就避免了推定造成事实认识错误的不良后果。但是，推定以一定的事实为基础,根据经验法则或者事物之间的常态联系推导出另一事实的存在，这种联系在绝大多数情况下是具有客观性的，是根据“基础事实”说推导出来的“推定事实”，经过严格的法律程序是能够认定案件事实的。
推定可以分为法律上的推定(简称法律推定)和事实上的推定(简称事实推定),还有可反驳的推定与不可反驳的推定。作为证明方法的推定都应当是可反驳的推定,不可反驳的推定实际上是法律强制性规定，其性质是“法律规定”,而不应当是真正意义上的“推定”。根据《公约》第28条及《联合国反腐败公约实施立法指南》第368条的规定，关于腐败犯罪的明知、故意、目的等主观要素的推定应当是法律上的推定（立法推定），并且这种推定是可反驳的推定。
推定的作用，在于“缩短实体与程序的距离”[2](p19]。质言之，推定的功能主要表现在三个方面。首先，通过推定一般可以准确地认定案件事实。推定不是主观臆断，其基础是经验法则和事物的一般联系，这种经验法则和一般联系在大多数情况下是符合客观事实的。即使考虑到特殊情况发生的可能性，由于可以通过运用相反证据加以反驳,推定认定事实的客观真实性方面是有保障的。经验法则和允许反驳为推定的准确性提供了充分保障。其次，推定通过影响证明责任的分配从而降低控诉方证明的难度,有利于打击某些难以证明的复杂犯罪。推定的直接效力在于影响证明责任的分配，通过推定，控诉方只需对基础事实承担证明责任,本应由控诉方承担的证明推定事实存在的责任则转移给被告方,由其反证推定事实的不存在,如果被告方不能就基础事实或者推定事实的存在提出相反的证明,被告人将承担对己不利的后果事实。最后，推定有利于节约司法资源、提高诉讼效率。证明推定事实的存在是推定的目的,受制于主客观两方面的因素,对某些推定事实的证明是非常困难的。有时，尽管证明推定事实的存在是可能的，但是需要司法机关投入大量的司法资源来获得证明。推定把对推定事实的证明转移为对较容易的基础事实的证明,借助于转移推定事实举证的困难,减少了司法资源的消耗,从而节约诉讼成本、提高诉讼效率。
在腐败犯罪中推定体现了严厉打击腐败犯罪的刑事政策的考虑。一般来说，推定制度本身反映的是社会政策、价值取向的考虑，其表达的是立法者所倡导的某种价值取向或所贯彻的刑事政策。推定存在的事实基础是基础事实与推定事实间较为稳定的常态联系,推定的制度基础则是立法者所希望实现的社会政策。正如《公约》序言指出的，腐败的危害性极大，它“对社会稳定与论文联盟http://安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”，“涉及巨额资产的腐败案件，这类资产可能占国家资源的很大比例，并对这些国家的政治稳定和可持续发展构成威胁，腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象”，面对侵蚀社会基础的腐败犯罪，需要充分运用推定在打击腐败犯罪中的作用，发挥其有利于追究犯罪和节约司法资源的功能。
三、我国的刑事推定制度及问题
的做法，而且如果运用恰当，推定并不会与无罪推定(存疑时有利于被告)原则相冲突。正如有学者主张的那样：“因为目的犯之目的是行为人的一种主观心理要素,在其未付诸实施的情况下,证明难度是可想而知的。应当指出,主观目的的证明不能以行为人的口供为转移,即不能行为人供有则有、供无则无,而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此,就有必要采用推定方法,根据客观存在的事实推断行为人主观论文联盟http://目的之存在。司法推定是一种重要的主观要素的认定方法。”[5]
综上所述，建议在刑法第八章中规定：“被告人有本章所规定的行为,除被告人能证明其不存在主观故意外,推定其具有明知、故意、非法占有、为他人谋利之目的”。关于贪污罪的非法占有目的的认定，对存在下列行为的被告人，可以作出非法占有目的存在的推定：行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，可以推定为具有贪污罪的非法占有目的；行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，推定为具有非法论文联盟http://占有目的；行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，推定具有非法占有目的；有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，推定具有非法占有的目的。
