一、我国腐败犯罪资产追回现状与重要意义
阿克顿公爵曾经指出：“权利趋向腐败，绝对权力则绝对腐败。”随着历史进程的不断推进，我们可以看到，每种政治体制和经济制度都会产生或重或轻的腐败现象，没有那种体系，哪个国家可以完全免除腐败。腐败作为伴随国家与公权力产生而产生的社会现象虽然难以避免，但完全可以通过各种措施尤其是法律手段加以治理来达到控制其规模、减少其损失的目的。
如今腐败已经成为了一个全球性的难题。据世界银行估算：“全世界每年约有2万亿美元涉及腐败的资金进行跨国流动，相当于全球33万亿美元生产总值的6%。”与世界上多数国家一样，腐败犯罪长期以来一直是我国社会发展的一棵毒瘤。它危害国家政治稳定，损害社会公平正义。随着经济全球化的不断发展，我国的腐败犯罪也越来越多的开始涉及犯罪分子犯罪后潜逃出境或将非法所得资产转移到境外。与境外追逃相比。境外追赃面临着更加复杂的法律、经济、政治等多方面的障碍。据相关报道称：近三十年来，我国外逃贪官数量为4000余人，携走资金高达500多亿美元，平均每人卷走资产约1亿元人民币。必须说明的是，腐败犯罪所得资产通常通过洗钱等手段进行转移，我们很难确定相关数据的全面性与精确度。但毋庸置疑的是，腐败犯罪行为给我国的经济、政治等方面都造成了严重的不良影响。它可能损失外援、不利竞争、影响自由贸易、耗竭现金储备、减少计税基数乃至加剧贫穷和影响国家发展过程中各方面公共政策的制定。
腐败犯罪带来的资产转移给我国造成了巨大损失，在对所涉资产的追回上我们正面临着诸多困难。首先，财产权一向受到各国法律的特殊保护，腐败资产的追回不可能仅仅只作为纯粹的刑事司法问题得以解决，资产定性、利害关系人认定、法律关系判断及各类权利保护制度的约束，都同时受制于相关的民事法律规范。此外，腐败犯罪的犯罪分子采取洗钱手段转移资产十分隐秘，国内的执法与司法机关想要在国外进行取证工作十分困难。同时，资金流入国出于对境外资金可能带来的境内利益以及其他经济利益的考量，可能并不配合追回的请求，加之追回流程所耗费用高昂等因素，迄今为止，“我们只是在极少数的腐败资产追回案件中取得了进展，而与被非法转移到境外的巨额资产相比，也许连冰山之一角都谈不上”。
随着《公约》的签署，越来越多的学者开始关注腐败资产追回的重要意义。其一，正如世界银行认为的：“从长远的角度，每个国家通过治理腐败和加强法制，可实现增加国民生产总值4倍和儿童的死亡率降低75%的目标，这是发展中国家的任何计划都无法产生的巨大效果。”因此资产追回将有助于促进追回国的经济发展；其二，腐败资产追回可以有效预防和打击腐败犯罪的再次发生：通过追回腐败资产使得犯罪人无法再继续实施犯罪也无法在运用非法所得进行自我保护和规避法律制裁，其他人也失去了从事腐败活动的行为动机，从而从源头上遏制腐败犯罪的发生与加剧；其三，通过腐败资产追回可以有效促进社会公平与正义，使政府和社会组织的行为更加具有公信力。
二、现阶段在我国适用《公约》中资产追回机制所面临的问题
（一）直接追回机制的适用问题
1.诉讼主体的资格问题
在通过民事确权诉讼直接追回资产案件中，国家资产受到侵害的资产流出国若想向资产流入国法院提起民事诉讼，首先必须明确国家在诉讼中的法律主体地位。目前在这一问题上，我国坚持国家及其财产豁免原则。也就是说，除非经我国同意，国家免受外国行政、司法管辖和强制执行措施，外国法院不得对我国进行管辖或者对我国财产采取扣押，强制执行等其他强制措施。我国虽赞成通过协议消除国家及其财产豁免问题上的分歧与争端，但在有关腐败犯罪的资产追回问题上尚无相关立法或协议。出于请求国对国家平等主权的保护，以及被请求国对国家作为主体可能主张豁免权而不利于终局判决的完全执行等多种因素，我国很难在这一原则下利用民事诉讼追回腐败资产。《奥本海国际法》规定：“承认新政府或新国家的后果，比较严重的有......新国家或政府因此取得在承认国家法院中进行诉讼的权利......”笔者认为，国家作为腐败犯罪中的资产所有权收到侵害的权利主体，完全有理由作为民事主体在外国参与民事诉讼，这是与国际法规定与国际习惯要求相符合的，现今可参考的适用国家有韩国等。
2.国有资产的产权问题
在确定了民事诉讼的主体资格后，想要通过民事诉讼中的确权之诉追回国有性质的腐败资产，必须证明诉讼主体对资产拥有合法所有权，对于国家来说这一归还的法律依据即国家需拥有国有资产的合法产权证明，否则将因举证不能而面临败诉。在我国，国有资产所有权的法律规定还存在一定的缺陷与不明确。一方面，我国《物权法》仅规定：“国有资产属于国家，由国务院代表国家行使所有权”；另一方面，我国《国有资产管理法》仅对经营性国有资产的所有权做了相关的规定，但在其他性质的国有资产所有权表现形式、权力行使主体等问题上则缺少法律的规定。上述规定与实际遇到的问题存在一定的不匹配，首先在腐败犯罪中受到侵害的国有资产的界定规定不明，对于在国家机关、国有公司等管理、使用、运输中的个人财产能否属于国有资产来适用国家作为主体的确权之诉没有相应的法律规定与司法解释；其次国务院岁代表国家行使国有资产所有权，但并不拥有所有权证明，对涉案的国有资产也无实际占有与使用，作为占有与使用人的地方行政部门与国有企业又不是该国有资产的产权主体。
3.刑事诉讼与民事诉讼交叉区域的立法问题
首先，根据目前我国刑法理论界的通说，腐败犯罪属于没有被害人的犯罪。而我国《刑事诉讼法》规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失，可提起附带民事诉讼。”因而腐败犯罪被认为是不在提起刑事附带民事诉讼的范围内；其次，根据我国法律规定，附带民事诉讼要求与刑事诉讼一同审判或待刑事判决生效以后另行起诉。也就是说，附带民事诉讼必须以刑事审判已经启动作为前提，这与《公约》的规定是不相适应的，最终可能导致我国陷于因
腐败犯罪分子的在国内的刑事判决无法做出时，在境外单独的民事诉讼也无法合理提起。
（二）间接追回机制的适用问题
1.没收的前置措施的适用条件法律规定不够充分
《公约》第54条第2款规定：“冻结令或扣押令必须提供合理的根据，以使被请求国相信有充足理由采取这种行动。”而根据我国刑事诉讼法的相关规定，扣押与冻结在针对财产是往往只是一种侦查行为，对其适用依据、范围，程序的规定都不够完备。且对于腐败犯罪而言，这种前置措施的适用范围过于狭窄，不利于全部追回腐败资产。在司法实践中，由于这种规定的不完善，扣押与冻结的适用表现出依附于逮捕与立案、签发机构的不确定性及各类缺乏合理依据的签发等混乱状况。这样的现状与《公约》的要求是存在一定差距的，很可能导致我国无法依据公约得到其他缔约国的协助，为腐败资产的追回带来阻碍。
2.没收的对象的范围不够全面
《公约》所规定的“没收”既包括非法所得也包括合法财产。而我国刑法中，合法财产的没收属于一种刑罚方法，而没收非法所得则属与对犯罪工具、收益等的追缴，两者是不同的概念。实际上，《公约》中的“没收”通常被认为相当于我国《刑法》中的“追缴”，但两者在法律地位上是不同的。此外，《公约》规定的“没收财产”的范围包括通过犯罪直接获得的财产、间接获得的财产、替代财产、混合财产和相关收益。我国刑法的“没收财产”的范围仅限于仅限于本人所有的直接犯罪收益，这与国际公约的规定相比范围过小，且对犯罪所得在立法层面应如何确定以及在以没收为途径的追回过程中所涉及到的善意第三人的权利应如何对待缺少相关规定。
3.没收的适用前提的规定不够合理
《公约》第54条第1款规定：“考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或其他情形下，能够不经过刑事定罪而没收财产。”我国刑法目前在这一问题上缺少规定，仅规定了犯罪嫌疑人、被告人死亡的终止刑事程序；在逃或失踪的不得举行缺席审判。显而易见的是，按照我国现行刑法的规定，一旦腐败犯罪的犯罪人死亡或潜逃，则无法对其进行刑事审判，更谈不上作出生效判决，也就失去了适用没收令的前提条件。
三、为《公约》中腐败资产追回机制在我国顺利适用的设想
（一）建立人民检察院作为代表参与的民事公益诉讼机制
受国家及其财产豁免原则限制，国家难以在腐败资产追回诉讼中以主体身份参与诉讼。在这种情况下，笔者认为，设置既不违背国家在主权问题上的原则，又协调作为请求国参与诉讼的实际需要，以中国实际国情为出发点，避免照搬发达国家现有模式，与《公约》机制相适应的，能够为国家参与到腐败资产追回的民事诉讼中提供有力法律依据的民事公益诉讼机制是一种较为妥当的折中方案。即可在相关实体法及其程序法中赋予检察机关为追回境外资产而向境外法院提起民事公益诉讼的权利。通常，由于腐败而造成的国有资产流失中犯罪对象是很难明确确定的。如果资产来源很明确，自然可以允许相关所有权个人、法人、其他社会组织作为主体进行民事确权诉讼。但如果是国有资产或其他因受贿等行为而受到侵害的公共资产，资产权利人不是一个或几个特定的对象，但国家作为抽象意义上的主体其权益确实受到了侵害。检察机关作为权益主体的公益代表，为保护国家权益参与民事诉讼，是合乎国家利益诉求与国际法的要求的。所以，应结合腐败犯罪的犯罪对象，在立法给予支持的同时综合考虑被请求国的民事诉讼制度，才能更好的适用《公约》的规定，实现追回腐败资产的目的。当然，我们应明确民事公益诉讼与刑事诉讼的关系。我国现行刑法认为国家及其诉讼代表检察院在腐败犯罪中处于追缴者的角色。实际上国家也是腐败犯罪的受害人，检察院完全可以在不受刑事附带民事诉讼的牵制下在境外提起单独民事诉讼。与此同时，对欲追回的国有资产必须明确界定其产权持有人，并通过通过法律规定的方式加以确定并出具具有法律效力的产权证明文件。
（二）完善刑事诉讼法中关于没收犯罪所得的相关法律规定
首先，对作为没收前置程序的冻结与扣押作出与《公约》相适应的规定，明确其适用条件与签发主体，以使境外司法机构对我国的冻结令与扣押令的签发予以效力认可。在签发的主体上，应明确公安与司法机关在不同时间，不同对象上的分工；在适用条件上，应明确欲冻结、扣押的资产与腐败犯罪的确存在关联性，即能够符合《公约》所规定的“合理依据”也就是说这种证据在一定形式和逻辑上是充分和确实的，如不出现相反的证据就足以作为认定某一事实的根据。其次，对没收的对象的范围应予以合理程度内的扩大，以和《公约》所规定的“犯罪所得”相符合。根据《公约》第51条第4款到第6款的规定，应至少包含直接犯罪所得、由犯罪所得全部或部分转变或转化成的其他财产、犯罪所得在与合法财产混合后其所占的估计价值及以上所述犯罪所得产生的二次收益。最后，必须明确在犯罪人死亡、逃跑、失踪时，法院虽应终止刑事程序且不得进行缺席审判，但只要有证据能够符合民事诉讼中的证明标准证明确实存在与相应犯罪对应的非法所得，则可以在向利益关系人送达民事诉讼文书后，在善意第三人没有向司法机关提出异议的情况下，作出对所涉资产的没收令。
四、结语
腐败犯罪关系到一个国家的命运，任何国家的反腐败斗争都将是任重而道远的。《联合国反腐败公约》的通过与缔约国的签署为国际反腐指明了方向、统一了立场。但我国国内法律与司法现状与这些规定还存在着矛盾与冲突，而适时的修正与完善我国相关法律的缺陷与不足，让《公约》能更好的在我国国内得以适用将是一个跨学科，跨法系的复杂性问题。我们的做法不应是单纯的依靠盲目立法，也不应是大面积的照搬照抄他国模式进行大规模改革。我们应在尽可能协调各方利益的基础上，用最小的代价实现对因腐败犯罪而流失的国有资产进行追回、加以保护。这也将是我国提升在国际司法中的形象与地位的一次契机，同时也能推动我国法治进程继续向前迈进。
参考
文献
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[6] 朱立恒.腐败犯罪的司法控制[M].中国检察出版社，2010.
作者简介：张东博（1990- ），女，上海大学法学院，研究方向：刑事司法。
