1. 外交庇护的概念及对象
国际法上的庇护包括领土庇护和外交庇护。领土庇护就是指国家对因政治原因受到其本国的通缉或追诉，而请求政治避难的外国人，允许其入境、居留并加以保护。领土庇护是发生在一国领土范围内的庇护，根据国家主权以及属地管辖权，一国有权对前来请求政治避难的人给予庇护，当然这是主权国家的一项权利而非义务。外交庇护是指一国在其驻外使馆或领馆馆舍对避难者提供避难所以保证其不受东道国的管辖。由于外交庇护是在他国领土范围内对避难者进行庇护，必然与他国主权发生冲突引发种种问题，因此有必要对这些问题加以明确其性质。
由于国际上尚无一个关于外交庇护的统一的国际公约，或者国际惯例，各国关于外交庇护的对象，也都是模糊处理。这就留下了一个很大的回旋余地。各国可以根据自己的利益，自由调控自己的政策，做出有利于本国的决策，并冠之以冠冕堂皇的理由。在各国的实践中，大多数国家，都主张对基于人权保护的原因对难民进行外交庇护。
2. 外交庇护的性质
外交庇护问题的产生是由使馆的特殊地位造成的，其理论依据是曾经盛极一时的治外法权学说。治外法权说认为使馆是派遣国领土的一种延伸，因此处于接受国领土之外，不受接受国的管辖。根据这一学说，在一国驻外试管内进行庇护就如同在该国领土范围内进行庇护一样，因此使馆有权进行外交庇护。然而，该学说在理论上存在着严重的缺陷，即其仅以一种法律拟制掩盖使馆和外交代表在许多方面或多或少的充当了强权政治的工具。二十世纪，随着国际法的发展，治外法权说逐渐为国家法学界所摒弃，外交庇护也失去其理论依据，其合法性越来越不为国际法所承认。规范现代各国外交关系的《维也纳外交关系公约》中没有直接涉及外交庇护的问题，但在四十一条规定使馆职务的规定可以看出，外交庇护不属于使馆的法定职务范围，除非有特别的协定，使馆不能用作庇护之用。但是，公约第二十二条又规定“使馆馆舍不得侵犯。未经馆长许可，不得进入使馆官舍。”在实践中，有的国家正是利用使馆不可侵犯的特点，对使馆合法职务的规定视而不见，将使馆官舍用作庇护的场所，这就导致了外交庇护在理论和实践中的背向而行，以致接受国面对外交庇护虽然理论依据充分，在实际问题的解决上却显得无可奈何。
现行国际法是不承认外交庇护的，因为使馆既不是派遣国领土的延伸，庇护也与使馆的用途不相符合。国际法的实践对外交庇护也采取比较鲜明的否定态度。在著名的庇护权案中，尽管拉丁美洲作为外交庇护存在的特殊区域，大多数国家都签订有关外交庇护的区域条约，但是对未加入庇护相关条约的国家仍然不构成国际习惯。可见，不论是从国际条约法还是国际习惯法的层面，外交庇护都未得到国际法的承认，除了在拉丁美洲这种具有特别条约规定的地区，各国都无权行使外交庇护权。
3. 外交庇护非法性的法理分析
外交庇护非法的主要原因是造成了派遣国对驻在国的国家管辖权的侵犯。众所周知，国家管辖权是国家对其领域内的一切人和物行使国家主权的表现，包括属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。其中属地管辖权是指国家对在其所属的领域以内的人和物或者发生的事件，除了国际法规定的外交特权与豁免以外，有权依本国法律实行管辖。派遣国的使馆或领馆虽具有外交特权与豁免本文由论文联盟http://收集整理，然而终究还是在驻在国领地上，驻在国对其具有当然的属地管辖权，但驻在国行使属地管辖权时会受到派遣国使领馆外交特权与豁免的限制。那么，这种外交特权和豁免包括外交庇护权吗? 如果包括，外交庇护合法。反之，则非法。
这一问题涉及到使馆享有外交特权和豁免的理论依据，对此学界曾出现“代表性说”、“治外法权说”和“职务需要说”。其中，“治外法权说”认为使馆驻地是派遣国的领地的延伸，因此派遣国对使馆驻地享有主权权利。这一学说在历史上曾为帝国主义干涉他国内政提供了理论依据，已遭到非议而被否定。目前，“职务需要说”得到广大学者的认可，认为使馆的行为应当与使馆的职务相适应。一国驻外国的使馆是执行外交职能的，使馆及其人员的外交特权和豁免的依据，就是职务需要说。正是基于这点，使馆及其人员才享有特殊的保护，受到特殊的尊重。如果利用一国的驻外使馆进行庇护，是有悖于使馆的外交职能，而且是违反《维也纳外交关系公约》规定的。1961 年《维也纳外交关系公约》第41 条第3 款规定：“使馆馆舍不得充作与本公约或一般国际法之其他规则，或派遣国与接受国间有效之特别规定之使使馆职务不相符合之用途。”据此，利用使馆庇护驻在国追捕的人同使馆的职务是不相符合的，外交庇护权也就不能成立。同时，利用该驻外使馆进行庇护，也有被指控为干涉别国内政。因为，外交庇护的对象，往往是政治犯。不干涉别国内政，是国际法的基本原则之一，是1970年《国际法原则宣言》中确立的。该原则明确指出干涉不论直接或者间接的，武装干涉和对国家人格或其政治、经济及文化要素的一切其他形式的干预或试图威胁，都是违反国际法的。
4. 外交庇护可以被允许的例外--基于人道主义保护
面对外国人遭受人道主义危难而袖手旁观，这肯定是违背国际法的，但必须是出现了明显的人道主义危难时，才可以采取，否则由派遣国使馆自己来决定是否出现了人道主义危难例外，这难免会使这种例外受到滥用，并且也是对驻在国主权的侵犯。《奥本海国际法》中提到：“有时有人认为，作为例外，根据迫切的人道理由，又给予庇护的权利，这通常是指避难者因专横代替法律的场合，”可以有例外。另外，1950年，国际法研究院在巴斯举行会议上通过的决议第三条(二)规定：“对于生命、人身和自由受暴力威胁--这种暴力来自当地当局，或者当地当局所容忍或煽动的每一个人，都可以给予庇护。”然而，即使出现了人道主义危难，使馆来庇护生命、人身和自由受到暴力威胁的人时，这也只是权宜之计，一旦这种人道主义危难解除之后，应当将其交还给驻在国，这时与其说是外交庇护，不如看成是基于人道主义的特别保护。
结束语
外交庇护尚不是国际法的一项原则。无论从理论上，还是从实践上看，外交庇护尚不是国际法的一项原则，因为关于外交庇护制度，在国际法上，目前尚没有统一的国际法公约，也没有大家一致认可的国际惯例。即使认可外交庇护的国家的驻外使馆的外交人员，根据自己国家关于外交庇护的条款来庇护某一外国人，这也并不能约束东道国。因为，国际法并没有赋予国家认可外交庇护的单方面的、明确的资格。
由此可见，无论从法律的角度，还是从具体实施运作的角度来看，外交庇护都面临着许多问题。国家之间建立外交关系的初衷，是为了国家之间更好的沟通和国际关系的进一步发展，是人类进步的体现。但是，外交庇护的运用，无疑将打破这一美好的前景，并为以后国家之间的和平相处埋下隐患。
