摘要：国际法院发表咨询意见的案件往往包括事实问题，但只要案件涉及国际法问题，无论它是否以法律用语来表述，它们原则上是法律性质的问题，即使联合国大会或者有关机构没有要求国际法院对当事方的权利和义务做出裁判，问题的法律性也不容否认；在非法占领的他国领土上受到被占领国或其国民的武力攻击，占领方不应以此为借口而采取自卫措施；根据《联合国宪章》的规定，联合国大会无权就安理会正在执行职务的事项提出任何建议，然而，国际社会的发展日益要求大会和安理会共同平行处理维持国际和平与安全方面的同一事项，特别是对于安理会无法达成一致意见的事项，应该尽快交由联合国大会处理。
关键词：国际法院法律性质自卫权安理会
2004年7月9日，应联合国大会的请求，国际法院相当一致地就“以色列在被占巴勒斯坦领土上修建隔离墙”一案做出了咨询意见，宣布以色列修建隔离墙违反国际法，应终止修建隔离墙的行为，同时拆除已修建的隔离墙。该案在国际社会引起了相当大的反响，其意义不在于国际法院对实际问题所作的回答，因为早在2003年10月21日，联合国大会紧急特别会议就以压倒多数票通过决议，要求以色列停止修建隔离墙，问题的是非曲直似乎已见分晓；其主要意义在于国际法院对国际法的解释和对法院与安理会某些职能的评论。在诉讼中，以色列曾以问题的“法律性质”、自卫权、“危急情况”等事由提出抗辩，法院对这些抗辩理由进行认真的分析，做出了精辟的答复。法院的分析与答复并非单纯地就事论事，而是结合法院以前的案例对国际法的含义与适用进行解释和强调，对国际法的发展具有十分重要的意义。www.133229.coM
1 关于问题的“法律性质”(legal nature)
现行国际法院咨询意见制度，首见于国际联盟时期的《国联盟约》及《常设国际法院规约》。《国联盟约》第14条规定“行政院应筹拟设立经常国际审判法庭之计划，交联合会各会员采用，凡各造提出属于国际性质之争议，该法庭有权审理并判决之。凡争议或问题经行政院或大会有所咨询，该法庭亦可抒发意见”。国际法院的咨询管辖与诉讼管辖的重要区别在于，咨询案件仅涉及抽象的和特定领域里的法律问题，而诉讼案件几乎涉及国家之间实际出现的一切问题。这一点可以从其法律依据中得出结论。关于咨询管辖，《联合国宪章》第96条第1项规定：“大会或安全理事会对于任何法律问题得请求国际法院发表咨询意见”，“联合国其他机关及各种专门机关对于其工作范围内之任何法律问题得随时以大会之授权请求国际法院发表咨询意见”；《国际法院规约》第65条第1项规定：“法院对于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权而请求或依照联合国宪章而请求时得发表咨询意见”。而对于诉讼管辖，《联合国宪章》第94条第1项规定：“联合国每一会员国为任何案件之当事国者，承诺遵行国际法院之判决”；《国际法院规约》第36条第1项规定：“法院之管辖包括各当事国提交之一切案件，及联合国宪章或现行条约及协约中所特定之一切事件”。实践证明，国际法院向来致力于将诸多案件单纯化及法律化。现行法院与常设国际法院相比，咨询管辖范围由“国际性质之争议”缩小为“任何法律问题”，现行国际法院显然在咨询案件方面采取更为谨慎的态度。
在本案辩论中以色列认为，大会征求的咨询意见不是针对《联合国宪章》第96条第1款和《国际法院规约》第65条第1款含义内的“法律问题”。按照这两个公约，一个问题若要构成“法律问题”，就必须合理地具体，否则法院就不能给予答复。而本咨询程序中的请求，不可能相当合理肯定地确定要求法院咨询的问题的法律含义，理由有二：首先，他们认为，关于建造隔离墙的“法律后果”问题，只允许有两种可能的解释，即要么法院裁定建造隔离墙是非法的，然后就此非法行为的法律后果提出意见，或者法院应推断建造隔离墙是非法的，然后就这一推定的非法行为的法律后果发表意见。其中每种解释都会导致不应由法院采取的行动。其次，他们认为，向法院提出的问题不具有“法律”特征，因为问题不确切，很抽象，例如问题中没有具体说明是要求法院审理以色列的行为给哪一方带来的法律后果。
关于案件的“法律性质”，历来是法院咨询案审理过程中焦点比较集中的问题，有时甚至受到当时国际政治的很大影响。如1948 年“关于接纳联合国会员国的条件咨询意见案”或1950 年“大会在接纳会员国之权限咨询意见案”就带有当时美国与苏联两大阵营对抗下的冷战格局的烙印。
显然，以色列方面提出的抗辩理由非常牵强，不经推敲。首先，大会提出的问题虽然可能牵涉到对某些政治问题进行评判，但这并不能作为否定问题“法律性质”的理由。正如法院在“世界卫生组织与埃及间关于1951年3月25日协定的解释问题”案所作的咨询意见中称：“无论某一问题的政治方面为何，法院都不能拒绝承认该问题的法律性质，此法律性质使法院得以行使它重要的司法职能，即评价各国可能从事的行为是否符合国际法加于它们的义务”。在政治的考虑尤为突出的情况下，某一国际组织可能更需要从国际法院获得有关可适用于所争论问题的法律原则，而促使其向法院提出问题的动机可能具有的政治性质，和给予的意见可能产生的政治影响，都与法院对这种问题确立管辖权无关。笔者非常赞同koroma法官的意见：“向法院提出的问题既不是以色列与巴勒斯坦之间的冲突本身，也不是冲突的解决方案，而是在被占领土上建造隔离墙带来的法律后果。换言之，现行法律是否允许某占领国单方面改变被占领土的性质？这是一个显而易见的法律问题，我认为，对这个问题可从法律角度作出回答，而且不一定需要具备双边争端裁定的特点。”①本案中联合国大会提请国际法院就以色列修建隔离墙问题发表咨询意见，显然是从法律角度拟写的，涉及了国际法中的问题；按其性质而言，可以根据法律给予答复；而且确实也很难在法律依据以外给予答复。其次，认为“问题不确切，很抽象”而否认其“法律性质”也不妥。国际法院的判例清楚地表明，法院提供咨询意见的目的是指导联合国自己的行动，②即只提供指导性意见，不需要明确具体细节。具体国际争端的法律问题方面往往是抽象的。需要国际法院发表咨询意见的案件往往也包括事实问题，但只要案件涉及国际法问题，无论它是否以法律用语来表述，它们原则上是法律性质的问题，即使联合国大会或者有关机构没有要求国际法院对当事方的权利和义务做出裁判，国际法院就对案件有管辖权。
2 自卫与“危急情况”
在辩论中，以色列常驻联合国代表称，以色列修建隔离墙是一种自卫措施，而联合国安理会曾明确承认各国有权在对恐怖主义袭击进行自卫时使用武力，因此当然也承认了为此目的采用非武力措施的权利。同时，以色列还试图援用“危急情况”来排除其修建隔离墙行为的违法性。
《联合国宪章》第51条③承认在一国对另一国进行武力攻击的情况下存在自卫之自然权利。但是，以色列并未称对它的攻击可归责于一个外国。以色列对被占领的巴勒斯坦领土行使控制权，正如以色列自己所说，它认为成为修建隔离墙的原因的威胁来自领土内部而不是领土外部。这一情况显然不符合宪章第51条的规定，也不符合安理会提出的受到恐怖袭击的情形，因此，以色列无论如何不能援引这些规定来支持它正在行使自卫权利的主张。这也是法院断定《联合国宪章》第51条在本案中不具相关性的重要理由。
本案所涉及的一些公约含有对保障权利的限制条款或克减规定。由于这些条约本身的条款中已对此类考虑作出了规定，可以提出的一个问题是，就这些条约而言，是否可援引习惯国际法所承认的危急情况，作为排除正受到挑战的措施或决定的不法性的理由。然而，正如法院在有关加布奇科沃-毛罗斯项目案(匈牙利/斯洛伐克)中指出的那样：“危急情况是习惯国际法承认的一项理由”，“只有在特殊情况下才可得到接受”；危急情况“只有在某些严格规定的条件下才可以援引，必须以积累的方式满足这些条件；至于这些条件已否得到满足，不能只由所涉国家作出判断”。④国际法委员会也认为，受到挑战的行为“是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法”，⑤而沿所选择的路线修建隔离墙显然不是以色列保护其利益、对抗严重迫切危险的唯一办法。因此，以色列不能以自卫权或危急情况为由排除修建隔离墙的不法性。
在本案中，r.higgins法官提出的两个观点值得商榷，他认为，第一，宪章第51条并没有明确规定只有在国家发起武装攻击的时候才可以用自卫的手段；第二，不主张因为武力的使用源自被占领领土就否认这是一国对另一国的武装攻击。他的意思是，即使巴勒斯坦人在被以色列占领的领土上攻击以色列人，以色列仍然有保护本国国民的权利。”⑥关于第一点，笔者认为，自卫是指一个国家受到攻击时，它有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击，击退进攻者并将进攻者赶出国境。国家的自卫权源于《联合国宪章》第51条的授权。根据该条，武力攻击事实之客观存在是行使自卫权的前提(首要)条件。《联合国宪章》第51条规定：任何国家受武力攻击(armed attack) 时，在安理会采取必要办法以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。条文规定“受武力攻击时”，这意味着：必须有武力攻击之客观事实存在，方能使用相应之武力进行反击(自卫) 。换一个角度说：谁首先使用武力攻击他国，谁就构成对他国领土完整及政治独立的侵害，这是被侵害国可以使用相应武力进行自卫(反击) 的合法根据。1873年加罗林号事件中美国国务卿丹尼尔·韦伯斯特非常恰当地说明了自卫的基本因素。他认为必须是“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择其它手段的余地、没有考虑的时间”，而且该行为应该不包含“任何不合理或过分，因为以自卫的必要为理由的行为必须为该必要所限制并明显地限于该必要范围之内”。⑦显然，以色列并未受到来自巴勒斯坦派遣的部队或雇佣兵的攻击，不存在“刻不容缓、压倒一切”的情形，而且正如r.hggins法官所说，“虽然这堵墙看来是减少了对以色列平民的攻击，但所选的墙的建筑路线给与这些攻击没有相干的巴勒斯坦人带来了很大的困难”，因此自卫一说是站不住脚的。关于第二点，在许多情形下，自卫并不包括自卫的国家侵犯另一个国家领土主权的行动，因为采取自卫行动的国家其自卫行为限于将入侵者驱逐出其本国领土。我们回过头再来看《联合国宪章》对自卫的规定，第51条其实是第2条第4款的一种例外情形，也就是说，《联合国宪章》的制定者首要关注的是第2条第4款：“各会员国在国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他办法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立”。根据《联合国宪章》的宗旨以及国际习惯法推论，我们很难得出这样的结论，即自卫包括了在使用武力或“以与联合国宗旨不符之任何其他办法”侵害他国领土时对该国作出的行动，即使是在受害国采取了某种对抗措施的情况下。虽然，可能在一些情况下，自卫行动包含有对另一个国家领土的侵犯，例如，一个国家可能受到来自另一个国家领土的攻击，如跨界开枪，受攻击的国家可以有权采取自卫行动，即使为了抵御这种攻击可能包含对其他国家领土的侵犯和使用武力（这种情形可以归结为“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择其它手段的余地”）。在本案中这种情形显然是不存在的。
3 法院与安理会的职能关系问题
笔者认为，本案一个重要意义在于，法院确认已经发展出了一种惯例，让大会和安理会能够同时一并处理关于维持国际和平与安全的同一事项。这一确认影响到关于安理会和大会在国际和平与安全领域内各自职权范围间关系的解释；它必然加快对载于《联合国宪章》第12条第1款的条件的解释的发展，此款条件就是，当安全理事会对于任何争端或情势，正在执行职务时，大会对于该项争端或情势，不得提出任何建议。以色列正是根据该项指称由于安理会正在积极处理中东局势，包括巴勒斯坦问题，因此大会无权请求发表咨询意见说明在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果。关于大会的惯例，大会和安全理事会原先对第12条的解释和适用是，大会不得就仍属安全理事会议程事项的维持国际和平与安全问题提出建议。但是，对第12条的这种解释已随着时间的推移而改变，大会和安理会已日益平行处理维持国际和平与安全方面的同一事项。大会在1961年就刚果事项⑧和在1963年就葡萄牙殖民地⑨做出建议时，就没有遵循第12条的规定，因为当时安理会正在讨论这些问题。当然，往往是安理会倾向于将重点放在与国际和平与安全相关的事项方面，而大会则视野更广，也考虑有关人道主义、社会和经济等方面的问题。法院认为大会公认的做法是与时俱进的，符合《联合国宪章》第12条第1项的精神。
联大第377a㈤号决议规定：“安全理事会遇似有威胁和平、破坏和平、或侵略行为发生之时，如因常任理事国未能一致同意，而不能行使其维持国际和平及安全之主要责任，则大会应立即考虑此事，不得向会员国提出集体办法之妥当建议……”该决议规定的程序以两项条件为前提，即因一个或多个常任理事国投反对票，安理会不能行使其维持国际和平及安全之主要责任，和似有威胁和平、破坏和平、或发生侵略行为的情势出现。这一规定也是对《联合国宪章》第12条第1款解释的一种补充和发展。kooijmans法官认为：“在实践和惯例上，联合一致共策和平决议（即第377 a㈤号决议）的通过有助于形成以下的解释，即如果一个常任理事国的否决票阻止了安全理事会作出决定，则后者不应再被认为是在执行其属于第12条第1项含意内的职务。”根据这种理解，在本案中如果发生当安理会就一项关于构筑隔离墙问题的决议进行表决时有国家投了否决票，则此项事实就是决定性的因素，可据以获致一项结论，即安理会因而并未在执行关于构筑隔离墙问题的其《联合国宪章》下的职务。本案的情形是，在1997年第十届紧急特别会议召开时，因一个常任理事国（美国）的反对票，安理会无法就被占巴勒斯坦领土内某些以色列定居点一事作出决定；2003年10月14日，安理会再次因美国的反对票否决了一项关于以色列在被占巴勒斯坦领土内建造隔离墙的决议草案。就此可以推论，安理会当时并未就隔离墙问题执行其职务，因此大会请求发表咨询意见并没有违反《联合国宪章》第12条。
注释：
①see un doc.a/es-10/273：separate opinion of judge koroma，para 3.
②see report s of international court of justice，1951，p.19.
③《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利.”
④see report s of international court of justice，1997，p.40，para51.
⑤见国际法委员会关于国家对国际不法行为的责任条款第25条；又见关于国家国际责任的条款草案的前第33条.
⑥see un doc.a/es-10/273：separate opinion of judge higgins，para.33，34，35.
⑦see materials of international law (washington，d.c.)，vol.15，1976，p.1406.
⑧见联合国大会第1955（xv）号决议和第1600（xvi）号决议.
⑨见联合国大会第1913（xv）号决议.
