朝鲜于4月份发射依靠本国力量和技术制造的地球观测卫星"光明星3号"，日本官方则称如果朝鲜使用火箭发射卫星，朝日本方向飞去，日本将依照联合国安理会的决议，启用导弹拦截系统对朝鲜的火箭实施击落。对于日本所称的"决议"意指为何，联合国安理会从09年到现在总共产生了三个关于朝鲜问题的决议，即为安理会关于朝鲜试射导弹问题的第1695号决议案、关于朝鲜核实验问题的第1718号决议和1864号决议。
其中在1695号决议中，安理会只是表达了关切朝鲜违反了它关于维持暂停导弹发射的保证，并没进一步禁止其发射行为。但是1864号决议第二条明确做了"要求朝鲜不再举行任何其他核试验或运用弹道导弹技术的发射"的规定，因此日本所称的其要依据的安理会决议即指两条。
虽然朝鲜所发射的卫星最终因为自身技术原因未能发射成功，但是这个事件所反映出来的法律问题是值得探讨的。日本是否有权利依据该决议拦截朝鲜的发射卫星的火箭，这要从多方面进行分析。
一、联合国安理会决议的效力
安全理事会是联合国组织体系中唯一有权根据宪章采取执行行动来维持国际和平与安全的机构，因此，只要安理会做出的决议，所有成员国都有承担执行决议的义务。
1874号决议是日前调整朝鲜进行核试验问题的主要国际法律文件，然而，安理会从其性质和地位来讲，只是一个执行机构而非造法机构，安理会的决议，制定的是执行措施而非法律，且这些执行措施应当以国际法为依据。第1874号决议并没有说明其所依据的国际法，而只是对朝鲜进行核试验表示谴责、提出要求，这就导致其在自身内容的权威性与有效性上打了折扣。
另外，按照《联合国宪章》第七章应付办法中规定，各国除了依法进行自卫外，均不得以武力或武力威胁作为解决争端的手段。但如果国际争端得不到解决，而且已经发展到威胁和平、破坏和平甚至出现侵略行为时，安理会为了维持国际和平与安全，可以做出建议或决定应该采取的强制行动。这种措施分为两类:一类是武力以外的措施，包括经济制裁、停止交通电信和断绝外交关系等;另一类为武力措施，包括会员国的陆海空军示威、封锁或其他军事行动。
安理会关于这类措施的决议，均对会员国具有法律约束力。第1874号决议实质上是安理会按照《联合国宪章》第七章第41条采取的武力以外上的强制措施。尽管具有重要的政治影响，但对当事国朝鲜而言，不具有法律拘束力，其可以突破决议所设定的义务发射卫星。
二、《外层空间条约》
1967年生效的《外空条约》内容着重于重申外层空间活动的法律原则和建立外层空间法律制度，是外层空间的基本法，被称为"外层空间宪章"。
它确定了为和平目的发展探索和利用外层空间，是全人类的共同利益，深信探索和利用外层空间应为所有民族谋福利宗旨;确立了自由探索和和平利用原则，即各国都可在平等的基础上，根据国际法自由探索和和平利用外层空间及天体;确立了不得据为己有原则，即外层空间和天体决不能通过主权要求、使用或占领、或其他任何方法，据为一国所有。
因此各国应在平等基础上，不受歧视，按照国际法自由探索和利用外层空间，自由进入天体一切区域。对于朝鲜的此次发射卫星活动是在遵循此条约基础上进行，作为主权国家，其享有发射卫星进入太空的权利，日本也无权拒绝其为和平目的通过其领土上层空间的发射卫星活动。
和平开发宇宙是任何人也不可侵犯的主权国家正当的自主权利。不论朝鲜是否参加了该条约，其都有权利发射卫星到外层空间而不被限制和阻止。针对朝鲜运载火箭、卫星及其残骸可能落入日本境内的情况，完全可适用《空间物体所造成损害的国际责任公约》等相关国际法规定解决问题。
三、外层空间和空气空间的划分
日本是否有权拦截朝其飞去的火箭，这涉及到领土主权，一国对于自己的领空内向有完全排他和自主的权利，若朝鲜的火箭在日本领空内飞行，日本是可依其领空主权而实施拦截。因此有必要讨论外层空间和空气空间的划分问题。目前对于两者的划分主要有空间论和功能论两种主张。
空间论主张以空间的某种高度为基础划分国家领空和外层空间的界限。此主张因随着科技的发展对高空高度的划分会不断的变化，因而始终未能获得普遍的接受。功能论主张地面上空是一个整体，目前尚不具备划分空气空间和外层空间的条件，而应当根据航天器和航空器的不同功能，确定它们所适用的法律制度。
航天器的活动即为航天活动，航天器在其活动的全过程中，无论位于何处，都应适用外空法规则，而不受相应地面国主权的管辖。功能论避开了空气空间和外层空间在分界上的困难，从目前的国际实践看，较为可行。
从该理论出发，运载火箭和卫星等航天器都是按照环绕地球的固定轨道运行，任何一个国家发射的航天飞行器都不可避免的要越过别国上空，考虑到航天技术的这种特性，加上目前各国在发射火箭卫星等航天器时并没有国家通过提出主权管辖而不许通过其领空的实例，如若不然，人类航天活动根本无法进行。因此朝鲜的发射卫星的行为符合目前的通常作为，日本想基于领土主权而实施包括拦截在内任何措施，阻止话无论是从实践中还是从理论上都是没有依据的。
日本之所声称拦截朝其飞来火箭，除了其所主张的"决议"，还有重要的原因在于，目前国际条约或国际惯例中并没有明确的空气空间和外层空间的划分办法。
四、国际惯例
《国际法院规约》第38条是对国际法的法律渊源最权威的表示，根据该条款，所谓国际惯例即作为通例之证明而经接受为法律者。也就是在国际实践中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，但具有约束力的一种习惯做法。关于国际习惯的两大构成要素的说明，"惯常行为"即为反复适用或相同实践的反复形成，并由此在国际社会形成"通例"，"法律确信"即为被国际社会普遍接受，并为各国承认具有法律拘束力。
一项原则、规则或制度，只有从国际实践的有关资料中找到已被各国承认为具有法律约束力的充分证据，才能确立为国际习惯，如查找不到证据，则不能确立为国际习惯。
一般来说，只要证明在通过火箭发射卫星通过别国领空时，别国有权干涉或禁止通过问题上存在"惯常行为"和"法律确信"，就可以依据国际习惯法，要求有关国家承担未经同意通过别国领空的国际义务。可以肯定的是，在发射卫星的问题上，不存在通过别国领空或上空时需要别国同意的国际习惯，因此对于朝鲜发射卫星的行为仍然不受有关国际习惯法的约束。
综上所述，从国际法的视角分析，朝鲜在发射卫星的问题上是符合实在国际法上的规定，同时朝鲜并未在国际条约或国际习惯上承担不进行卫星发射的义务，安理会的决议因没有明确的国际法依据而难有作为。同时，国际习惯和国际条约也没有让日本能够有权利去实施其所谓的拦截朝鲜卫星的权利，若其真实施了拦截的行为是没有法律依据的，反而因此可能承担法律责任。
作者：谭春云 来源：商品与质量·理论研究 2012年4期
