回顾英美刑法的发展史，实体刑法在多数情况下是以普通法开始的，只是在后来才基本上成为法规。因此，为了确定犯罪在英美现代刑法中的地位，就应当从普通法着手开始我们的研究工作。
对于普通法的实质 ，英国人自己的定义也相当模糊，他们只是强调普通法是没有任何成文记载的法律，反映了英国的法律意识和公正精神。1858年美国纽约的一家法院在判决中指出：“英国的普通法是由圣贤发表的意见中，或者由古老的普遍的习惯中推演出来的，并且得到法院认可的一些原则的集合。”〔1〕英国的教科书也作了大致相同的解释，即“普通是国家的古老法律，是由习惯法所形成的并由法官在审理具体案件时所解释的法律”。普通法最突出的特点是，它不是由立法文件规定的法规总和，而是在司法实践中，由英国最高司法机关-上诉法院和上议院的判例组成。
在英国历史上，普通法和衡平法在其形成和发展过程中都由判例法来体现，因而普通法与判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法，因为普通法和衡平法也可能转化为制定法，判例法可能是对制定法的解释和发展。判例法讲究遵循先例原则，即刑事案件的判决，应以先前判例中所包含的法律原则和规则为根据。
就英国而论，遵从先例原则指以下三种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。在1966年以前，对上议院本身也有约束力，只有国会的正式立法才能改变上议院的错误判决。但在1966年，上议院大法官改变了原来的立场，认为“过于硬性地服从前例可能在特定的案件中导致不正义，并且不适当地限制了法律的发展”，因而规定在某些情况下，可以离开以前的判例。但实际上改变以前判例的例子很少，这和英国上议院的政治地位有关。第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力。第三，高等法院的判决，对下级法院有约束力，但对该法院其他法官和刑事法院法官并无绝对约束力，而仅有重要的说服力〔2〕。第四，下级法院的判例不能约束上级法院，这是一般的情况。但考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻下级法院的判决，即使判决有错误，也信赖它。这是因为法有溯及力，一旦产生新的判例，容易使社会陷入混乱，所以要格外谨慎。
在遵从先例的问题上，美国不象英国那样严格。美国联邦最高法院和各州最高法院从未认为他们自己受本院以前判决的约束，即可以推翻以前的判决。当然，为了保证法律的稳定性，美国最高法院并不轻易推翻以前的判例，但在涉及法律是否违宪的问题上，却比较多地推翻以前的判例。因为美国宪法不轻易修改，只好由法院本身更正自己的宪法判例。
进入20世纪以后，英美两国的法律发生了很大变化。由于积极开展刑事立法活动，仅受普通法调整的犯罪就很少了，绝大多数犯罪行为都由法律予以规定。当代英国的成文法主要包括：
第一， 英国上下两院的法律。现在，英国的议会较之以前发生了很大变化，上下两院经常定期开会，讨论和通过一些法令，这些法令是英国成文法的一个重要组成部分。英国议会通过的法令非常庞杂，许多是同一名称，要想正确地适用这些法令，必须区别清楚这些法令通过的年、月、日。英国议会虽然通过了许多单行的刑事法规，但对伪造罪、侵犯人身罪，却始终没有提出过统一的法令，1880年虽有人提出过议案，但未获议会通过。
第二， 具有刑法规范的行政法规。例如“道路交通法”、“特许证法”等等。在普通法中不作为的犯罪很少，而行政法规中却时常将不作为视为犯罪。例如发现特殊类型的传染病人，没有立即向有关部门报告，就可视为不作为犯罪。英国的行政法规大致可分为二类，一类是授权行政部门制定的某些法规；另一类是地方政府就某一问题而规定的条例。除行政法规之外，有些民事法规，例如破产法，也附带刑事法规。
至于美国，成文法已成为定罪量刑的主要根据之一。
第一，参、众两院通过的有关刑事法律。美国国会承担着制定法律的繁重任务，仅1981年就制定了157项，各州议会也有立法权。
第二， 司法部门制定的法律。美国法院除监督政府之外，本身同时也有立法权。法院制定的条例在被立法机构修改之前一直有效。但立法机构的决定是最终决定并具有约束力。
第三， 行政部门和机构所制定的规章条例，也具有法律效力和作用。随着联邦政府活动的大大增加，它所涉及日常生活的范围越来越广，规章条例也以创记录的速度增加。以《联邦法典》这部登陆最新规章条例的专书为例，近年来，每年都要新增加8万多页。虽然行政部门制定的规章条例现在具有法律效力，但是法院多年来一直拒绝承认建立在规章条例基础上的法律，因为这等于国会放弃了它的立法权。
第四， 各州的综合性刑法典。美国自19世纪仿效法国，掀起法典编纂运动。目前各州均有自己的刑法典。
尽管英美两国具有相当多的刑事立法，他们仍是保留普通法传统的国家。主要理由是：第一，两国都没有适用于全国的统一刑法典，许多重要法规还是空白，刑事立法几乎不涉及总则问题，许多问题要依赖于普通法规则；第二，法官在定罪量刑时，可以采用制定法，也可采用判例法，制定法只有受到采纳时，才能成为法律禁止和法律命令。例如关于刑事责任的年龄问题，英国1969年通过的青少年法第4条规定为14岁，普通法则规定为10岁，在司法实践中法院并未接受这一新的立法，仍以10岁作为承担刑事责任的起点。这样，成文法规定的责任年龄事实上等于没有生效。
在普通法系国家，当遇到民事案件，而又没有合适的制定法可以采纳时，人们习惯于根据法官的思想来审理案件。案件发生后，法官首先要从本国的案例报告中去寻找有关类似判例，假如没有类似案例，还可以从其他属于普通法系的国家去寻找，例如加拿大、澳大利亚。
但即使这样，也并非所有的案件都能找到适当的判例。例如在本世纪50年代，美国某城市长期干旱，为解决全市的饮用水问题，市政厅请人工降雨专家实施人工降雨。但是，位于该市的一名旅馆老板却向法院提出诉讼，认为人工降雨导致天气条件变坏，游客纷纷离去，影响了他的生意，要求市政厅和人工降雨专家赔偿损失。法官受理这个案件后，首先查阅了有关人工降雨的法律，结果发现他所在的州，以及整个英美法系国家，均没有类似的人工降雨案例。在这种情况下，法官只能援引一些相近似的法律条文，例如大坝渗水或者倒塌后的法律条文，结合自己对本案的理解和观点，形成一个新的判例。
美国最高法院在该案的判决理由中认为，根据现代英美法学理论，为满足最大多数人需要，就会牺牲最少数人的需要，法官在两者之间进行抉择，目的是消灭倾轧和浪费、节约社会财富，调整私人之间为满足个人欲望而出现的反复争斗。假如某个人没有得到他所需要的一切或者失去了某一部分利益，他至少也可在一项明智的社会工程中，合理地获取他可能得到的那一部分利益。就本案而言，旅馆老板的个人损失，比起整个城市，显然是微不足道的，更何况他本人实际上也是人工降雨的受益者。在这里，法官按照本人关于道德、权利和正义的观点来解释法律条文和原则，从而进一步完善了社会的公共政策。
在刑法学领域，法官是否可以确定新的犯罪，以惩罚那些刑法没有规定的新形式的反社会行为呢？
对于这个问题，英美司法界历来有争论。在19世纪中叶以前，法院在没有法律可以援引的情况下，确实具有确定新形式反社会行为为犯罪的权利。主要原因，就是当时的英美国家，主要适用普通法，成文的法律很少。一直到1600年，英国立法机关都没有制定有关谋杀、过失杀人
