未成年人是国家之希望、民族之未来。百年前，著名维新人士梁启超先生即曰：“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强”。然则现实社会中，未成年人犯罪①问题自工业社会以来，一直是阻碍社会经济发展的三大公害之一，我国亦然。就目前我国的未成年人犯罪现状与司法实践言之，由于未有不同于传统刑法之少年司法制度，往往使得在对未成年人刑事追诉问题上呈现出理念与实践的错位与悖论。现在的司法实践很难将年幼无知的未成年人和成年人的定罪量刑有所区别，无法真正体现对失足未成年人拉一把而非推一把的科学刑事政策。究其主要原因，很大程度上是由于从事具体办案的基层公安司法机关不可能违背国家法律来处理案件，也不允许突破现行的法律规定进行所谓的“改革”和“探索”。故此，本文的研究主旨即在于在我国没有独立于成年犯罪司法体制下，如何跨越鸿沟，如何协调理想价值理念与当前未成年人违法犯罪案件处理的矛盾。针对现阶段法律不完备，立法又需要一个较长过程，而未成年人刑事实体法审理中又不能没有法律来明确和加以规范的现实，制定司法解释是切实可行的明智选择。[1]我们的基本观点是充分发挥司法解释功能，“往返于规范与现实之间”，寻求正义实现的科学路径。
一、脱困管道：未成年人犯罪中司法解释功能之检视
(一)司法解释是“解套”未成年人犯罪法律困境的有效工具
相对稳定的法律面对千差万别的未成年人犯罪现象时常显得捉襟见肘，法律的这种尴尬，根源于成文法的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等等局限。成文法的这些先天不足的局限性源自于这样一个事实，也即法律是由具有有限认识的人制定的，故其必定会受到人的认识的局限性的制约，且通过严格程序制定的并要人们普遍遵守的法律，必须是相对稳定的。然而，社会在不断发展，人的观念也在时常变化，法律与社会不和谐性是固有的。应该说法律最贴近生活和与社会结合最紧密的时候是它被刚刚制定的时候，但即使此时的法律也不能完全涵盖社会生活的一切。当法律适用者将法律运用于具体案件时，才会发现适用法律的结果不是立法者当初所设想所追求的结果，或者立法者根本对遇到的案件毫无预料，或者立法者的表述无法被准确把握，或者立法者早期制定的法律已不能适应变化了的生活。[2]这种困境，在我国刑法规范与未成年人犯罪认定之司法之间更显突出，其必须经过后天的矫正和弥补，而矫正与弥补的有效工具是司法解释，通过司法解释来给这种窘迫和尴尬的局面予以“解套”。
(二)司法解释是通往少年司法制度构建的稳妥务实之管道
法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探寻原理，既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。关于少年司法制度之发展与完善，目前的研究更钟情于强调对法律立、废、改的及时性以及适当“超前”立法的层面上，而忽视了司法解释在未成年人犯罪法律发展与完善过程中所起的不可替代的作用。依唯物辩证法之思维观之，任何事物的变化和发展都是一个从量变到质变的发展变化过程，研究未成年人犯罪问题上司法解释对法律发展的作用，也就是探索少年司法制度创生的客观规律。若把立、废、改比作少年司法制度发展与完善过程中的质变的话，那么司法解释就是这种质变前的量的积累。可以说，司法解释是通往少年司法制度构建的稳妥务实之管道。因为，虽然制定有别于成人刑法的独立的少年刑法及相应的司法制度的愿望固然令人神往，但是一部法律的制定绝非朝夕之事，需要经过立法动议、立法提案、草案论证、法律公布等一系列严格且需时日的过程性操作，更遑论整套的司法制度体系的诞生。而我国司法解释的机制却可以通过灵活务实且针对性极强的司法解释，为在社会生活的汪洋大海中奋力捕捉立法信息的立法者准备精心提炼的资料和提供可行实用的立法依据，为其顺利诞生充当探路架桥的“先锋”作用。
(三)司法解释是彰显刑法对未成年犯罪人终极关怀的科学路径
我国著名刑法学者陈兴良教授一直“竭力倡导与构建以一种现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的刑事法学研究模式”。[3]诚如斯言，刑法乃善良公平之存在，是为着人的幸福生活而不辞辛劳、孜孜以求地工作着，刑法应当体现出对人性的终极关怀。“刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，这种适用对象具有广泛性的刑法关怀在时间上说可分为事前预期型和事后惩处型，而较为浓烈地凸现刑法对人、对人性的关怀品味的应是前者。”[4]具体到未成年人犯罪问题，刑法关怀的内涵就是以“教育为主、惩罚为辅”的少年司法制度之宗旨，就是以保护未成年人成长为福祉与依归。刑法对未成年人犯罪人的关怀路径有二，也即刑事立法与刑法解释。在刑事立法中，刑法对未成年人犯罪人的关怀只是一种静态宏观而无法触及的抽象关怀，而生活在动感社会中的未成年人犯罪人需要的是动态微观且可深切感知的具体关怀，因而必须通过能动的刑法解释方可达致。刑法解释可分为立法解释与司法解释，立法解释使得刑事立法的关怀价值得以具体化，但仍然具有静态且仍显宏观的美中不足，而司法解释则是一种纯正意义上的将宏观微观化、静止动态化的路径，是对刑法之于未成年人犯罪人保护与教育的关怀意义的深切体认与有效彰显。
二、路径求索：未成年人犯罪中司法解释理论之探寻
(一)着力注入现代少年刑事政策理念
1.未成年人犯罪刑事政策的基本面貌
刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂，对刑事立法和刑事司法起着导引作用。现代刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。[5]2这一系统是由若干居于不同层次地位的刑事政策要素有机组合而成的，具体来说包含统领全局的根本刑事政策、关乎某一基本方面的基本刑事政策和直接针对某一具体领域的具体刑事政策。由于未成年犯罪的刑事政策在整个刑事政策系统中只是专门以未成年犯罪适用对象的刑事政策，因而属于具体的刑事政策范畴。但是，这并非意味着根本刑事
政策与基本刑事政策对未成年犯罪的司法解释毫无作用。恰恰相反，按照应然的逻辑位阶，根本刑事政策统领规制基本刑事政策、基本刑事政策指导约束具体刑事政策。在研究司法解释与刑事政策的关系时，应该对不同层次的刑事政策给予有机辩证的综合考量，而不能厚此薄彼，甚而顾此失彼。我们认为，未成年人犯罪刑事政策的基本面貌是以根本和基本刑事政策为基元，以具体的未成年犯罪刑事政策为本体的互动一体性存在。
首先，未成年犯罪刑事政策的基元构造，包含构建和谐社会的元政策、综合治理社会治安的根本刑事政策和宽严相济的基本刑事政策三个不同层次的有机组合。构建和谐社会的元刑事政策，统率着当代中国所有位阶层次的刑事政策的制定与运行，当然也统率着中国未成年犯罪的具体刑事政策的制定与运行。综合治理社会治安的根本刑事政策，是在对犯罪原因的高度复杂性与控制艰巨性充分认识与分析的基础之上得出的科学决策，因而是指导各个领域(当然包括未成年犯罪)具体刑事政策制定、运行的路标。宽严相济的刑事政策在未成年人犯罪中的适用，主要表现为对未成年犯罪和少年犯的依法从宽处理。其次，未成年犯罪刑事政策的本体面相，则是在“教育、感化、挽救”的方针指引，凝练为“教育为主、惩罚为辅”这一八字箴言原则。那么，如何在司法解释中注入现代少年刑事政策理念呢？
2.司法解释中融入具体刑事政策理念之路径
一段时期以来，对我国未成年人犯罪的刑事政策除了上文提及的忽视根本、基本刑事政策的作用而片面关注具体刑事政策的问题之外，在如何具体贯彻、如何在司法解释中融入具体刑事政策理念的路径依赖上也存在些许偏颇。有学者敏锐地指出：长期以来在我国刑事立法和刑事司法实践中“教育为主、惩罚为辅”更多地是被理解为单纯的程序性少年刑事政策或曰少年司法政策，而不被理解为实体性少年刑事政策。以往人们更多地是强调通过少年刑事审判中的轻缓处罚和少年刑事执行中的宽松管理来实现上述少年刑事政策，而较少考虑如何在刑事实体法上加以贯彻和实现。[6]这样的状况必须加以扭转，体现对未成年人保护之福祉的“教育为主、惩罚为辅”的现代未成年犯罪刑事政策精神不仅应当注入刑事程序法以及刑事司法过程之中，而且更应当注入刑事实体法之中。唯有如此，我国未成年人犯罪刑事政策精神才能够真正得到实现。
首先，程序刑法司法解释中的未成人犯罪具体刑事政策理念体现。这主要表现在最高人民检察院2006年修订发布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的若干规定》和最高人民法院2001年颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》这两个司法解释当中。两个司法解释的突出特点是：旨在弱化未成年人犯罪案件诉讼程序的对抗性、震慑性而强化其对话性、亲和性，并将教育、感化之刑事政策理念贯穿于未成年犯罪诉讼程序的全过程。1)《人民检察院办理未成年人刑事案件的若干规定》规定：人民检察院在办理未成年人刑事案件时，应当注意未成年人的生理和心理特点，综合在综合考量其犯罪原因、悔罪态度、在校表现和家庭情况等的基础上，实施针对性教育；讯问应采取最适宜其的，妥当、易于其理解的方式进行；在机构模式上，人民检察院一般应设立专门工作机构或工作小组办理该类案件，条件不具备也应指定专人负责；在人员组成上，应选取善于作成年人思想教育工作的检察人员；在对未成年人的教育改造过程中，人民检察院应加强对未成年犯管教所、看守所的监督，积极配合执行机构对未成年犯的教育改造。2)《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》也明确要求：人民法院在审判未成年人刑事案件时，应注意掌握未成年人的生理和心理特点，及时准确查明案件事实；帮助其认识犯罪原因，让其充分了解其行为的社会危害性，并教育其汲取教训，正确对待法院裁判；基层和中级人民法院可以建立未成年人刑事审判庭，条件不具备的可采取普通刑事庭内设置专门合议庭或专人负责办理的模式；审判长应具备熟悉未成年人身心特点，长于未成年人思想教育工作；人民陪审员应选择热心挽救失足青少年，经过必要培训的共青团、学校教师或未成年人保护组织的人员担任；少年法庭可以通过多种形式与未成年人罪犯服刑场所建立联动，及时回访考察，帮助教育改造，等等。可以说，这两个司法解释的相关内容充分彰显了“教育、感化、挽救”的未成年人犯罪的刑事政策之精神内涵。
其次，在实体刑法司法解释中对未成人犯罪具体刑事政策理念体现上，具有重要意义的是最高人民法院2006年1月11日公布，2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2006]1号)。该司法解释秉承“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，进一步细化了未成年人犯罪的入罪范围限缩边界，明确了依法从宽处罚的具体标准。1)在总则性的解释中，“年龄无法查明推定不负刑”(第四条)、“一般不判处无期徒刑”(第十三条)、“赔偿不足部分允许监护人自愿补齐”(第15条之一)、“具备监护帮教条件应宣告缓刑”(第十六条)、“假释、减刑比照成年罪犯适度放宽”(第十八条)等规定闪烁着“保护为主、惩罚为辅”思想理念的熠熠光辉。2)在分则个罪的认定上，“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”(第六条)、“已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习生活等危害后果的，不认为是犯罪”(第七条)、“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”(第九条)等在未成年犯罪的入罪标准上充分考量了未成年人犯罪刑事政策的根本旨归。应该说，该法释[2006]1号可以称得上是以司法解释有效稀释刑法典刚性入罪红线的一个典范，也充分彰显了司法解释在少年司法制度中的独特魅力。
(二)以人格刑法学为理论根基
1.人格刑法学之面相勾勒
人格刑法
学这一概念和理论是由日本刑法学者大冢仁先生所首倡的，该理论在我国发端之作是刑法学者张文、刘艳红等出版的《人格刑法导论》，随后在国内引起一轮强大刑法新理论之探讨与争鸣。刑法学者对之更是的赞誉有加：“人格刑法学是一种能够实现刑法价值观上的生态平衡的学说”，[7]“人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。”[8]人格刑法学的犯罪人理论认为，犯罪人是存在法定犯罪构成的行为类型的且有犯罪人格的人，而所谓之犯罪人格是指犯罪人内在的、相对稳定的反社会行为倾向的身心组织，而犯罪行为是犯罪人格的外在表象。并据此，人格刑法学理论提出了“人格不法”理论，人格不法的真谛是将具有犯罪人格、存在法定犯罪构成的行为类型的犯罪人作为刑法学的出发点，将作为犯罪构成基本要素的行为视为行为人人格的外化，而将不法的本质阐释为行为人具有犯罪人格。[9](17)根据人格刑法学的犯罪人理论，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法处罚范围者，使其行政违法化，即成为违法行为者，对其处罚实行非刑罚化，即处以行政处罚。[10]112
在笔者看来，人格刑法学不仅仅是“未来的刑法学”，更应该是未来的“刑事法学”，其强大的理论洞穿力不会只局限于实体刑法领域，亦会深入程序刑法之传统疆界。也就是说，人格刑法学的时代面相是静态构造与动态运行的统一，是实体刑法中“行为——人格”的二元定罪模式的犯罪构成理论的全新构建与程序刑法中的司法人格化程序设计的有机融合。首先是，“行为——人格”二元定罪机制的出现。该定罪模式是对传统犯罪论体系的人格刑法学改造，其旨在突破现行以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段，主张以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会的行为与主观的犯罪人格有机结合的一种二元的定罪量刑机制。需要说明的是，在该模式中，客观行为与犯罪人格之间是一个顺次逻辑而非并列运作。依据该模式，虽然存在符合刑法类型的犯罪行为，但若考察到行为人并不具备犯罪危险性人格，那么就不应认定为犯罪。定罪中人格因素的出罪机制，是一种通过实质合理性矫正形式合理性之弊端，缩小犯罪圈，减少刑罚负效应的有效途径。这种基于人格考查的出罪机制是现代刑法非犯罪化、非刑罚化与刑法谦拟性的生动体现，亦是对刑法宽容品格的制度性彰显。[11]其次是，程序刑法中的司法人格化程序设计。所谓刑事司法人格化，“就是将人格调查、人格鉴定贯穿于全部司法活动的始终”。[12]要改变现行的机械的非人格化的司法，就必须在侦查、起诉、审判中，将嫌疑犯罪人、被告犯罪人的人格状况审查作为重要内容。只有这样做，才能把犯罪人与非犯罪人真正区分开，才能对各不相同的犯罪人实现真正的刑罚个别化。应当成立由法官、心理工作者、律师、社会工作者组成的“犯罪人格鉴定委员会”。其依照《犯罪人格鉴定标准》所作出的鉴定结论，应当作为重要的刑事证据之一。对犯罪人行刑，应当以矫正罪犯的犯罪人格为核心来进行。监狱应当尽量按照犯罪人格的类型，对犯罪人进行分类，以便利于罪犯的人格矫治。
人格刑法学理论呈现出诸多特点，而其中最为重要的也是与本文写作本旨密切相关的两个特点是人道性与体系性。人格刑法学理论之人道性体现在，定罪时将犯罪人当做活生生的个体而非纯粹的刑罚对象，在行刑中充分重视人格重塑与回归社会，体现了对犯罪人的人性关怀。而体系性则在于，人格刑法学是以人格行为论与人格责任论为其体系的理论基础，以“行为——人格”二元定罪量刑模式为机制，以人格调查与人格矫正为制度设计而构成了一个有机整体。这种从定罪、量刑到行刑之全程，在实体刑法与程序构造中均充分关注人格的体系性特征，有利于对犯罪人人权的更加全面的保障。
2.司法解释中的人格刑法学理论之应用
我们先从人格刑法学的人道性与体系性谈起。人格刑法学对人的人道性关怀在未成年人犯罪领域的语词表述就是“保护为主、惩罚为辅”的少年司法基本理念，因为对普通犯罪人都能体现人性关怀的人格刑法学，在面对特殊的未成年犯罪人时其人道性关怀之彰显将会更加凸显。而完整的体系性特点，对未成年犯罪人的权利特殊保护会更有益处。因此，笔者主张应该在未成年人犯罪的司法解释中充分重视人格刑法学理论，并在具体的司法解释中以之理论基础。
就未成年犯罪人(juvenile delinquency)来说，其有着不同于成年犯罪人(crime)的诸多特殊性，具体表现为未成犯罪人有着不同于成年犯罪人的特殊人格特点，也即假象性、易变性与被害性。首先是，未成年犯罪人犯罪人格的假象性。人格刑法学之核心概念之一的“人格不法”中的所谓人格是指：“对社会有危险的，可能导致犯罪行为，或者已经实施犯罪行为的人格。”[9]就未成犯罪人来说，由于其生理、心理发育不成熟，世界观人生观还未形成，社会经验不足，辨别是非的能力较差，自制能力弱，即使其实施了客观上的严重危害社会的行为，也并不表明其已经形成了真正的犯罪人格，而仅仅是一种假象的“不法人格”。其次是，未成年犯罪人犯罪人格的易变性。未成年犯罪人尚处于成长发育时期，具有相当大的可塑性，易于接受教育感化，改造难度小，重归正途的机会大，再犯的可能性小。在人格刑法学看来，其也不具有应该评价为犯罪所需要的真正的犯罪人格。第三是，未成年犯罪人犯罪人格的被害性。笔者所说的被害性是指：“未成年人在成长过程中遭遇不正常对待而导致其人格异化，从而具有了实施犯罪或不良行为的人生经历特征。”[13]也就是说，未成年人犯罪固然有个人主观的原因，但也是社会上各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。未成年人犯罪人格的被害性，往往表现为一个长期、渐进、累积、隐匿的过程，而且其“被害”是他所身处的成年人社会强加于他的，更为可悲的是，许多“被害”事实常常出于父母或社会组织的良好动机。也就是说，绝大多数落入刑法犯罪圈的所谓未成年犯罪人，并不具有真正的不法人格，也就不是真正的需要动用刑罚
的犯罪人。所以，为贯彻“教育为主、惩罚为辅”的少年刑事政策，在未成年人犯罪司法解释中应当引入人格刑法学理论，以实现对未成年人犯罪圈的合理限缩与刑罚的轻缓化、非刑化，从而彰显对未成年人犯罪人教育为先的保护之福祉。
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2006]1号)的司法解释中，“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”、“已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习生活等危害后果的，不认为是犯罪”、“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”等，直观的看是少年司法具体刑事政策的体现，而在人格刑法学理论语境中的合理性解释恰恰是由于未成年人不具有真正的犯罪不法人格，不具有真正的值得入罪的人身危险性。
而人格刑法理论在未成年人犯罪的司法解释中直接体现则是2001年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，根据该《规定》的第21条：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这就是说，在未成人刑事案件中，应该实行人格调查制度，从而为最准确科学的定罪量刑提供充分的信息资料，保证未成人刑事案件的妥善处理。而在随后2006年颁布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则间接地肯定了人格因素在处理未成人犯罪案件中的积极价值。该《解释》第十一条指出：“对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。”这表明了人格在未成人刑事案件量刑中的应有地位。
但是，相对于人格刑法学理论本身的博大精深，未成年人犯罪司法解释在这里的体现仅仅是冰山之一角，不能充分激活该理论在未成年人犯罪司法解释中的巨大能量。这就需要在进行未成年人犯罪司法解释的活动中，解释者目光应该全面覆盖定罪、量刑、行刑的全过程，全面覆盖实体问题与程序架构的双层面，以人格刑法学理论为指引，进行科学合理的司法解释，以贯彻对未成年人的保护之福祉，并最终实现刑法的预防犯罪之目标。同时，必须说明的是：对不法人格的鉴定是人格刑法学理论中“最薄弱的一环”。[21]290由于人格刑法学理论中的“不法人格”并非一目了然而具有相当的抽象性，心理学研究中的人格测试还不是很成熟，而“不法人格”的鉴定程序尚有待规范，所以容易导致定罪量刑上的随意性或者权力滥用，从而存在侵犯人权的隐忧。为避免此隐忧变为现实，人格刑法学理论在未成年人犯罪司法解释中的着力点应该限定在出罪层面。同时，如此的限定亦与少年司制度“教育、感化、挽救”之方针于“教育为主、惩罚为辅”之原则洽适吻合。
未成年人犯罪是不同于成年人犯罪的一类特殊的社会现象，刑事法对该现象的研究应该有不同于成人刑法的特殊视角。基于完整的少年司法制度短期内无法登堂入室的现实情况，应该充分重视通过司法解释的管道来达到理想与现实的有效沟通。所以，未成年人犯罪的刑法司法解释应该以现代未成年人犯罪刑事政策为灵魂，以保守实质解释论为基本立场，适时借鉴人格刑法学的相关理论来展开探索。
注释：
①本文所称之“未成年人犯罪”在理论界又有“青少年犯罪”之谓，但由于“青少年”一词概念范围之界定存在一定的含糊性，所以本文以“未成年人犯罪”称之。
