不管赞成与否，肇始于西方文学艺术和哲学领域的后现代主义思潮还是以其振聋发聩的吁求和追问迅速袭入了人文科学的几乎每个学术领域。即使是最具“理性”和“科学”意义的经济学领域也不得不直面它的追问和反思。经济学理论流派的巨擘一芝加哥学派的后学们(后芝加哥学派)，也开始重新审视其“效益”概念和“交易成本”概念，认为对含有价值因素的“交易成本”概念，应有更为深入和复杂的诠释。上个世纪80年代，后现代主义思潮终于全面进入了法学领域。在西方，特别是美国，可大致划归后现代法学阵营的几乎各个学派的领军人物也逐步开始立足于几乎所有有名望的大学的法学院教坛。西方法学界的有识之士开始渐渐地同情、理解并关注后现代法学的理论质疑和理论方法。笔者虽然在某种程度上同意诸如“民族大脑无力对自身反应作出恰切回应，遂以鹦鹉学舌搪塞现实，正为中国法学离开话题话语即无话可说的'失语症’之不打自招……”①的指责，但仍欲探讨似乎与中国现实相隔甚远的西方后现代主义法学对中国法制建设和法学理论的启示意义。因为在进入21世纪的头几年中，无论是国际还是国内的法律实践及其理论基础在遭遇到许多挑战之后，探讨这个话题并非完全不必要。
虽然中、西方学界对后现代主义的特征己有了大致的共识，但何谓“后现代主义”，仍没有确切的定义，也许这恰好迎合了后现代学者们厌恶“本质主义”、厌恶逻辑和定义，厌恶“宏大的叙事”的心态。同样，对后现代法学的理论界定及流派梳理也面临着意见难以完全一致困难。但目前中国法学理论界对后现代法学，特别是对美国的后现代法学特征和流派己有了初步的共识。
法律是现代文明的外壳，它所建构的支撑着近现代资本主义文明的秩序和结构自始至终在西方社会保持着稳定的信念，从这种角度讲，法学似乎成为现代主义的最后堡垒之一。②近现代启蒙传统认为，人作为主体是理性、自决、自由的，理性人可以通过共识和实践获得关于客观世界和人类自身历史的真理，而这种真理可以不断把人从愚昧和压迫中解放出来，使人在历史长河中取得进步。恰恰相反，后现代主义质疑客观而普遍的真理，质疑理性的能力。指出主、客体分立的虚幻性和历史进步的虚假，这些关于理性、真理和进步的虚假的元叙事话语，或称宏观叙事话语，对非西方文化和民族，以及对西方社会本身因阶级、种族和性别而居于弱势的群体是具有压迫性和排他性的。后现代主义赞赏文化和生活方式的多样性、多元性和差异性，尤为同情和支持被正统、主流社会边缘化的弱势群体的处境及其抗争。
基于这种态度，后现代法学一般主张理性的个体及其权利和自治的法律主体并不存在。同时，建立在个人自治、自决理念之上的独立、自治的法律体系也不存在。故法律的中立性和普遍性当然更是虚假的“宏观叙事话语”。在后现代法学学者看来，理性与信仰、事实与价值、法律与政治坚持法治的信念一样，只能成为欺骗和压迫“他者’的工具。尽管后现代法学阵营中的不同流派在具体的法律和法学观上有差异，但在以上所述的观点上基本是一致的。
学界一般认为后现代法学，特别是美国的后现代法学包括批判主义法学、女权主义法学、批判种族主义法学等流派以及法律与文学运动。批判主义法学理论在许多法学专家看来充满了怀疑主义、解构要求、非理性、嗜辩成性、摇摆不定、模糊不清、自由散漫和玩世不恭。但在批判法学学者自己看来，他们无非是主张从多种视角和多学科角度来研究法律，他们认为自己所从事的是一种后实证主义事业。前期的批判法学运动受结构主义影响，后期主要受解构主义影响。其代表人物有美国学者昂格尔(RobertUnger)、肯尼迪(D.Kennedy)和施拉格(PierreSchlag)等。该运动的起源可以追溯到1977年在美国召开的一个研讨会，会议的邀请函提到一个相当模糊的概念:它是追求关于法律与社会研究的批判性方法的人们的聚会。并提到与会的几位学者正在努力发展一些方法以强调法律学说及其内在结构的意识形态性质。所谓“批判性方法”是指从批判的态度研究现代，主要是批判研究保守的和规范的自由主义法律观，以及马克思主义法学观。任何使世界显得无可争议、使法律与社会构成之间产生某种必然联系的思想体系均是其批判、攻击的对象。
具体来讲，批判法学首先反对法律与理性的必然联系。自启蒙运动以来，传统西方法学，特别是自由主义法学一直认为法律是人类理性的反映，法律制度和规则是客观的逻辑或经验系统。不管这种客观性和逻辑性是来自于哈耶克(FriedrichA.VonHayek)的“自生自发的秩序”还是来自于奥地利学者凯尔森(HansKelsen)建构的基本规范辖下的严密的法律效力等级体系，均是人类理性的必然结果。批判法学认为法律是不同利益集团之间的妥协和人为因素的结果，当然，批判法学也断然否定法律的所谓独立性、中立性、确定性和统一性。尽管英国学者哈特(H.L.A.Hart)和美国的德沃金(RonaldDworkin)都在某种程度上同意法律语言有灰色的不明了区域同时社会生活复杂多变，因而法律存在一定的空缺的。批判法学从解释学角度认为语言是不确定的，对任何法律文本的解释都必然赋予一种意义，而统治阶级会使用其特权压倒其他可能的意义。法律从制定到适用不可能脱离宗教教义和政治意识形态。所以他们再三强调：法律就是政治”。自由主义的所谓法律与政治分离，甚至认为法律可以以某种方式被个人用来对抗国家的观点，④不过是自欺欺人。这种使法律神秘化的自由主义法治观不但迷惑了民众，而且这些主流话语本身便具有霸权性。批判法学就是要通过把法律分析从中立技术的观念中解放出来，努力说明法律是一种政治工具，说明这种工具是为何种政策服务、为哪些政治家服务，说明霸权是怎样形成的、怎样维持的，并尤为关注法律在其中所起的作用。到此为止，批判法学运动似乎类似于马克思主义法学的一些法律观，但二者的目的和理论结论是不同的。批判法学特别注意使自己远离马克思主义法学观。他们反对马克思主义法律观中的“决定论”，反对马克思主义的社会历史在进步以及关于共产主义社会的美好理想的宏大话语。除了不断追问、不断质疑、揭露和批判之外，他们似乎不想拿出任何关于法律如何取得合理性、妥当性和合法性的意见。批判法学的研究涉及了广泛的法律领域，包括宪法、行政法、刑法、合同法、侵权法、法理学以及法律教育等。例如他们认为合同法使真实生活的社会现实变成了理性讨论之外的事。公司法中把公司当作个体人来对待目的是为了签订合同而不是为了让它负刑事责任，这是一种不平等的方式。®甚至于认为对罗马法的研究和推崇也因西方文化的霸权主义而使多数相关学者的研究步入欺骗和偏见之中。
批判法学在后现代法学阵营中分量甚重，其批判的、解释学的以及解构主义的方法直接影响了女权主义(或称女性主义)法学以及批判种族主义法学。女权主义法学可以上溯到19世纪。早期女权主义法学也被称为自由主义的女权主义法学，®其主旨在于争取与男性相同的基本权利和特权。在这个旗帜下，女性赢得了大多数立法和司法的胜利，包括选举权、同等报酬、福利、获得就业和教育、参加陪审团的权利和选择堕胎的有限权利。作为后现代主义的女权主义法学主要指上学法学院的麦克金依(CatherarineA.Mackinnon)为代表的激进的女权主义法学。后现代主义的女权主义法学强调任何类的概念都代表不了个体都可能把弱势群体边缘化、吞没。女权主义者们认为正统的所谓现代法律制度是建立在男性特权或男性话语基础上的。这种貌似客观中立的国家权力和法律是男子家长制在政治法律上的体现。法律得以建构的所谓人类理性根本没有顾及妇女的利益，它无视男女天生有别，男女各自关心的问题和需要以及解决问题的方式方法并不相同。法律只按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人。这种法律制度势必对妇女不利。同时，新英格兰法学院教技福拉格(MaryJoeFrag)认为人的经验离不开语言，女权主义不应该忽视法律语言的建构作用，法律话语本身就应该被看作是一种关于性的差别的政治斗争。
女权主义法学主要在下面两个具体问题上赋予了较多的关注:一个是所谓的性别角色问题。在女权主义看来，人的性别角色是由社会建构的，而不是自然的产物。另一个是公共领域和私人领域的分野。这种区分是建立在男性话语之上的，它使妇女的传统活动领域只是“私人的”，使其可能处于家庭暴力之下并且使其从事的家庭劳动没有任何报酬。在具体的法律实践上，女权主义法学提出了堕胎是弥补女性基本上不能控制生育的必要修正;提出了性骚扰的定义并使性骚扰成为公认的伤害类型;指出当前的关于强奸案的诉讼审判仍暴露了男性的霸权主义及其对受害妇女所遭成的“二次伤害”。近来，后现代女权主义法学又趋于多元化。它成为一系列松散的话语和实践一没有什么女权主义的元理论，因为女性本身也不是一个同质的群体。持有这种观点的黑人女权主义法学认为无论如何，以往的女权主义都是用白人话语的遗产来构建他们的同一性。其学术模式的分析倾向主要反映了美国和西欧国家的白人中产阶级女性经历，所以所谓女权主义也不过是试图把中产阶级白人女性的有限视角普遍化。他们根本不能反映黑人妇女、少数民族妇女和贫穷妇女的经历和追求。
与女权主义法学一样，种族批判主义法学也直接源于批判法学运动，它认为自由主义的法律立性和确定性等价值对少数民族没有什么实际意义，少数民族在西方现代法律制度中被边缘化，其权利得不到保障。他们提倡通过对话，通过少数民族自身的故事促使对自由主义法律制度进行改革，改变对少数民族的不公平待遇，保护其权利，纠正并补偿以往所受的伤害和损失。至于法律与文学运动，是一种具有后现代主义学术风格的运动，主张把法律看作是有着强烈的意识形态色彩的人类的故事、解释、表演和语言交流，看作是叙述和修辞。法律不再是貌似客观、公正、权威的原则和规则。在故事的逻辑思维方式里，不同的正义观皆能得到表达，它可以打破法律语言的话语霸权。@越是从未听说过的法律故事、越是边缘化的故事越具有价值，因为它更能提示法律制度的隐暗的侧面，展现社会的正义结构。
如前所述，后现代主义法学确实是个模糊的标签，具体包括哪几种学术流派也各有不同说法。国内学界之所以大致认同批判法学、女权主义法学、种族批判主义法学以及法律与文学运动皆属于后现代阵营，也是基于它们在质疑、反对传统的自由主义法律制度和法学理论观，反对建立在普遍基础上的充满了霸权色彩的关于法治文明的宏大叙事话语，主张多元的、多角度地看待法律等诸多方面有着相近的观点。在这个层面上，后现代法学也许还应该包括美国波斯纳(RichardA.Pos-ner)的新实用主义法学。甚至德国卢曼(NiklasLuhmann)的法社会学，因其肯定人类生活在一个由意义所构成的世界中，且这个世界呈现出广泛的既是复杂的也是偶然的经验和行动可能性的观点而被认为也颇具后现代色彩。笔者不想对后现代法学做准确定义，也无力对其所可能统辖的流派给出明确的识别标准。笔者更想在分析、总结后现代法学的基本观点的基础上，看看它对我国的法制建设和法学理论有什么启示和借鉴意义。把后现代主义与中国法制建设相提并论可能要背负着虚无主义和保守主义的指责，甚至有‘关公战秦琼”之嫌。但笔者认为虽然中国的法制文明程度和西方有所差异，虽然后现代法学最终在理论建设和法制建设层面没有提出切实可行且逻辑上可以自我圆融的系统观点，但它毕竟在分析批判基础上提出了许多严肃的问题，在一种不安和焦苏力先生关于对学术理论或流派应有何种评价标准的观点，®认为一种理论的好坏与对错应取决于它是否真诚地揭示出了现实问题，取决于这些揭示是否对我们有用。就当前中国的法制现状，笔者同意是前现代、现代和后现代三性共存。因此科学与民主、自由与权利仍是我们的首要目标。但随着全球一体化的迅速进展，在法律制度上我们愈益接近、接轨于西方的体系，所以不可避免地要面临着后现代法学所凸显的强烈的政治、经济差异所遭成的冲突和紧张。因此，我们不能完全不顾忌后现代主义法学的理论观点和方法。更为重要的是，何谓自由?何谓权利?何谓科学?何谓民主?在阐释这些公认的美好的词汇并致力于达到这些目标的同时，我国是否也存在着一种与西方传统的自由主义内容相异但方式相同的话语的垄断呢?笔者认为后现代化主义法学家们并非反对自由、民主、科学和权利这些词汇本身，而是要进一步追问谁的自由?如何民主?这种深刻的反思、消解和廓清能力及方法也着实提醒了我们应对任何宏大的、抽象的、空虚的政治和法律话语做一番检讨。法律即是政治，即是一定意识形态的体现。这句最具后现代色彩的断言其实在我们熟悉并早己致力于学习和研究的马克思主义法学观看来是天生就可以接受的。从这个角度讲，法律及其制度乃至政治意识形态本身都不是不可以分析、批判或解构的。马克思主义方法论的精髓之一就是彻底的批判精神，在这种精神指引下，我们打破和颠覆了资本主义自由、民主的法治观的神话之后是否还应防止新的神话的出笼?我们主张把自己从任何形式的绝对化、真理化和极端化的思维框架中解放出来。在涉及国家、法制、人民乃至经济发展这些严肃而抽象的话语时，我们应切实关注、关切被忽视的群体、被边缘化了的问题。每一个人的切身利益和权利保障永远不应通过抽象而被抽空。我们要清醒地意识到国家和法律不是“理性”的自然而然的结果，它们应该是反映并平衡社会各种利益的结果。而且这种反映和平衡也不仅仅在于各层级的人民代表的同意或否决。从立法技术层面上，我们应特别注意意见反映的多渠道性、多元性和分散意见的妥当吸纳。同样，在理解“人民”的概念时，也不应仅仅把它表我们应更注重每个普通个体的真切的生活经验和经历。这些法学理论层面的问题，笔者以为并非与中国的法制现代化建设无关。
具体到法律实践领域我们应重新审视一些法律规范的妥当性和操作问题。例如，女权主义法学认为国家的正式规范在设计层面上体现了男性的观点。他们所举的对“强奸”罪名的制定和审判程序皆不利于妇女的例子在我国也同样存在。强奸罪名的成立，关键在于妇女是否‘同意”，而对“同意”的界定又体现在诉讼程序下对妇女控告的严格而细致的质疑。这种使女性身体性征化的过程即使不像女权主义者所描述的“使法律充满色情”，也无疑使女性成为男性眼光的客体，使受害者不得不重新体验自己痛苦的经历。这种对控告强奸案的妇女自侦查阶段至审判阶段的损害在我国是经常发生的。同样，在婚姻法里，由于承认1994年2月1日前的事实婚姻，并且对“事实婚姻”的认定疏忽了对妇女真实意愿的准确而细致界定，®导致了一些被拐卖的妇女只是由于无机会逃跑，被迫生儿育女，而失去了自主且方便地保护自己权利的机会。这些妇女如果要解除1994年前被拐卖而导致的所谓事实婚姻，需要和当年买她的“丈夫”去办理正式的离婚手续，否则便无资格再婚。甚至有些妇女在经历了十几年的磨难，最终找到机会逃回自己的故乡后，如想和自己相恋的人结婚，仍不得不壮着胆子、冒着风险按照“原告就被告”的规则到曾经被拐卖的目的地，曾经被折磨、受屈辱，曾经受到“夫家”甚至全村人严密监控的地方启动复杂的、严格的离婚诉讼。0这一切仅仅因为他们有一个“法律”认定的事实婚姻，而这个事实婚姻里的男女双方是否自愿仅仅是看他们是否共同生活了很长时间，仅仅因为这些被拐卖的妇女在“事实婚姻”的立法层面由于人数太少、情况特殊而被技术性地“抽象”掉了。只有经过抽象的法律规范才具有普遍性，才使法律调整具有比道德、宗教的调整更为优越的普遍性、中立性、确定性和可预测性。但在这些优越性之下的确有一些不为人知或至少被人忽略的特殊经验和经历。正是在这个角度上，后现代主义法学强调要注意小人物、弱势群体的吁求，以及那些少见的“故事”，因为这些往往更能反映社会的正义结构。有这样一种意见，当你自己还未拥有的且是公认的好东西之前，你无资格去贬低它，否则有阿Q之嫌。现代资本主义的重宪政、重民主、重自由的法律制度及其深厚、完整的相关理论和学说在笔者看来的确是值得借鉴和好好研究的，但这并不意味着我们就不能像“洋人”一样对之加以反思、质疑。更何况，值得质疑、分析、追问并力求改善的既定的制度及其学说并不仅指自由主义的法律制度或理论，洋人有洋人的垄断话语，中国人有中国人的宏大叙事，因此各自的质疑和追问有着不同意义。我们更应重视的是后现代法学的方法论原则，这就是怀疑、分析、批判的精神(在具体的学术方法上，它体现为解释学的、解构的以及系谱学策略等)。没有不断的怀疑和批判，就不会有创新。后现代主义法学所提出的问题其实在我国都或多或少、或重或轻地存在着。例如前文所述的，在立法层面就内涵着的对妇女的不利问题。又例如有着霸权意义的元叙事话语、宏大的概念对非主流群体利益的忽视乃至压迫问题。(在我国可能至少体现在有着神圣色彩的“国家”、“公有’、“集体”等话语下，贬低或轻视了“私有”、“个体”的利益问题，例如“贪污”、“挪用”等罪名的界定由于强调主体的身份而形成的对国有或公有财产的保护优越于私有财产的问题。)再例如后现代主义法学指出的知识的权力化问题，以及法学教育中的生硬、死板、乏味并缺少真正的人类关怀问题。所以，在我们的现代化法制建设中，在探讨并建构相关的理论过程中，我们应该关注是否有虚假的霸权的话语在形成?它们是怎样形成又怎样维持的?它们对社会、对百姓的损害是什么?如何改善?这是法学和其他人文学科必须要对待的问题，也是促成形式正义和实质正义相统一的必经途径。这也正是后现代主义法学至少能给予我们的启示和意义。
