日本刑事制度研究论文

·试论刑事诉讼法赋予被害人的诉讼权利·论刑事诉讼审判监督程序 ·刑事诉讼法原则宪法化的比较研究·刑事诉讼法律监督面临问题及对策·刑事诉讼证明责任的分配与法官的证据调查权·刑事第二审程序的审判范围·完善检察权的组织保障·附带民事诉讼中检察机关与被害人的关系研究·日本的被害人保护制度及其启示 ·抑制公诉权的东方经验·英国的刑事上诉制度研究 ·关于犯罪模式分析在我国应用的几点思考 ·我国刑事审判中的交叉询问规则之建构 ·论无罪辩护·谈刑事附带民事案件中的执行难·侦查阶段之利益冲突 ·认罪案件办理的四个机制 ·我国刑事审判中交叉询问规则之建构·审查逮捕阶段实行刑事和解制度刍议 ·附条件不起诉制度实证研究·刑事证人义务与例外的价值权衡·完善我国刑事见证制度立法之思考·法律应该为“见义勇为”保驾护航·议刑事审判中的无罪推定原则·秘密侦查蕴藏的争议与风险分析·量刑建议制度全面推行的障碍及破解·审理死刑二审案件检察院应派员出庭

日本司法改革之综述一、日本司法制度改革的现状日本现行司法制度建立至今已经有五十余年了。由于社会、政治和经济各方面与制度创立之初相比已经有了相当大的变化。于是自进入80年代以来，日本社会各界要求全面进行司法制度改革的呼声越来越强烈。1999年日本国会通过《司法制度改革审议会设置法》，通过法律的形式确立了通盘考虑日本司法制度改革的智囊班子。审议会于2000年向日本内阁提出了《中间报告》，并于2001年6月向内阁提出了《最终报告》，即《日本司法改革审议会意见书》（简称司法改革意见书）。该《司法改革意见书》勾画了日本新世纪司法制度改革的基本框架和各司法领域中制度改革的基本设想。《司法改革意见书》实际上是当今日本司法制度改革的指南。目前的司法改革的审议会，是从司法制度利用者即国民的角度出发，来寻求就司法制度的机能和作用的充实强化的。其所构筑的是“符合二十一世纪为国民服务的司法”。二、日本司法制度的历史概观（一）日本司法制度的变迁1．日本司法制度变迁的过程（1）战前的司法制度日本近代的司法制度的基本的架构是在明治宪法制定后的明治二十三年（1890年），经由所谓的《裁判所构成法》所确定的。裁判所（法院）由所谓的大审院、控诉院、地方裁判所、区裁判所的组织机构加以构成。在裁判所下设了检事局（检察机关），裁判官和检察官均作为司法官来加以培养，司法行政的监督权由司法大臣等所掌控，该制度的主要架构显然类似于德国的司法制度的架构，在裁判程序上基本上采用的是职权主义的裁判模式。法曹（法律执业人员）的培养上采用的是将司法官（裁判官、检事）与律师分别加以培养的制度。（具体参见表1）（2）战后的司法制度随着战后日本国宪法的制定与颁布，日本的司法制度仿效美国的司法制度进行了重大的变革。其中在赋予了裁判所违宪审查权的同时，将司法权完全归属于了裁判所，废止了日本战前所存在的诸如行政裁判所之类的特别裁判所的设置。除了最高裁判所、高等裁判所、地方裁判所之外，还新设了家庭裁判所、简易裁判所。司法行政权也归属了裁判所。无论是民事诉讼，还是刑事诉讼上均以当事人主义诉讼活动为基础进行了变革，改革的结果使裁判所最终采纳了当事人主义的诉讼程序。法曹的培养上采用了将法曹三者（法官、检察官和律师）并入了统一的司法考试以及司法研修制度之中。（参见表2）日本战前的司法制度                  战前的法曹培养制度日本战后的司法制度                 战后的法曹培养制度（3）战后的司法制度改革的具体进程日本战后的司法制度改革可谓一波三折，具体可以划分为三个不同的改革阶段。第一阶段是从新宪法制定到昭和三十年代末成立的临时司法制度调查会为止的阶段；第二个阶段从临时司法制度会的建立到昭和五十年代末的期间；第三个时期是昭和五十年代末起到今天的临时司法审议会设置为止的整个期间。第一个时期——即所谓战后新制度草创期该时期为新制度草创期，如首先制定的了裁判所法、辩护士法、司法考试法，既而随着刑事诉讼法等基本法的制定，逐渐建立了培养法曹所要经的司法修习课程。民事诉讼案件数量较少，昭和三十年有大约14万3千件，是战前案件数最多的昭和6年的26万1千件的54.6%。昭和23年刑事诉讼约为28万件，这达到了战前以至战后刑事的最高记录了，但以后却渐次减少，但在昭和三十年也有17万1千件，是昭和初期刑事诉讼案件数量的三倍之多，这反映了当时社会治安状况的不稳定。 第二期——因改革理念上的对立所产生的停滞时期自昭和二十年代起，以裁判官为职业的志愿的人数的逐渐减少，以至诉讼的迟延成了这一时期的严重问题，昭和三十七年就如何确保裁判官数量之方法与策略上加以探讨，为此设置了临时司法制度调查会（临司），于是就法曹一元问题、裁判官和检察官的任用以及薪金制度为中心加以了探讨。昭和三十九年所提出的《临司的意见书》中，不仅对法曹一元问题，还就当时司法制度的所有方面的问题予以了探讨，同时提出了以综合改革为指针的问题。但日本的律师协会对《临司意见书》中的“法曹一元化”持消极的态度，从而欠缺去除与民主司法理念不相容的官僚体制方面之热情，而且律师协会对追求诉讼促进与裁判程序的合理化的效率主义等也进行了激烈的批判，从而对该意见书中所倡导的改革采取了消极的不合作的态度。为此，其后基本上依据《临司意见书》在制度上所进行的改革，在裁判所、法务省和辩护律师协会之间对立越来越显著，要求就法曹三者在改革上达成一致的愿望也变的异常困难。在这一状况下司法制度改革只限于部分的层面，例如，裁判官薪金的改善、裁判所调查官制度的扩充、专门部门的扩充等。昭和五十四年，有提案主张将简易裁判的事物管辖之标的额从10万日元提升至30万日元，在该问题上裁判所和律师协会的意见对立已经发展到难以共存的地步。于是有关法案在国会审议过程中，就提出了就法曹三者的意见应予以调整的附带的决议，以此为契机在昭和五十年设置了“三者协议会”。在第二期由于法曹在改革理念上的对立就出现了所谓司法制度改革的停滞时期。第三期——填补空白的改革努力从昭和五十年代末起，随着民事诉讼案件的激增，民事案件的数量突破了20万件，在昭和六十年一举达到了36万件之多。以此为契机，关于应对司法制度加以重新评价上的意见上法曹三者取得了一致的意见，在昭和五十七年对于简易事物管辖权再次加以了扩充，在昭和六十二年随着对简易裁判配置进行了重新评价，平成元年实现了对地方家事裁判支部的配置的重新评价。采用了从辩护律师选任大多数裁判官的方法，在昭和六十三年获得了从辩护律师任命裁判官之要领，平成三年采纳了律师协会的意见就该要领加以了改革。而且，同年进行了以增加司法考试合格者数量等为内容的司法考试制度的改革，特别是平成八年实现了更加容易利用迅速裁判为目标的《民事诉讼法》的修改。第三期也就是昭和五十年代末起至当今的一系列司法制度改革的动向，对第二期未改革的部分起到了弥补的作用。虽然在这一改革的发生有了一点迟延，但毕竟唤醒了法曹三者对于情形态势的认识，最终进入了所谓朝着解决法曹理念之对立的改革方向努力的时期。三、日本司法制度的特点如果从日本司法制度的历史发展来加以分析的话，日本的司法制度自古以来深受中国法的影响，直到近代日本司法制度才受到了来自大陆法系以及美国法的两个不同方面的强烈影响。从其近代司法制度的创设来看的话，其大致已经过了100年以上发展，这其间日本的历史、社会的风俗已经深刻了容入了自己的司法制度中，并形成了独特的法文化，因此，日本司法制度与西方国家具有明显是不同的特质。可进行如下的归纳：（一）具有统一性和等质性日本的国家机构上并没有采用西方国家普遍采用的所谓联邦与州二重的构造的制度。由于日本的社会、历史的、地理的条件等特有的因素，在政治制度上比较强调制度上应具有相当的同质性，在这社会和文化背景下，日本的司法制度也体现出了相当程度的统一的构造。特别是在反映社会平等的愿望上，体现在司法制度的运做上，等质性的制度的要求颇为强烈。为此，在法适用的层面上，以全国统一的司法制度为基础，为公众提供了等质的司法制度的同时，重视实现等质性的公正裁判。（二）强调精密性与事实真相之解明（所谓英美法系的自我责任体系的构建尚不成熟）日本与典型的英美法系国家相比，传统意义上的裁判中，对于法的理论与事实之认定方面有着精密性的要求，对于案件事实真相的解明（真实的发现）置于重要的地位，对此处于强烈的关心之状态。当日本的诉讼程序的模式转变为“当事人主义”，也就是说，诉讼的进行的及其结果最终是由当事人本人来加以负责的，即采取“自我责任体系”，将裁判结果完全交由当事人的活动来运做之思维方式。但是，由于在实体上对于真实的发现有着强烈的要求，裁判所发挥了对于当事人活动不足之补充的作用，体现了朝着事实解明之方向加以努力的倾向。日本裁判所在事实解明上发挥补充作用之必要性还有着一个更为强烈的要因在于，没有聘请律师的民事诉讼（即所谓本人诉讼）的比率极高（平成10年，简易裁判中约占99%，地裁约占60%），且即使是有律师代理的案件，也经常发生因调查之不足等无法充分进行诉讼的情形，因此从当事人角度出发，对于来自裁判所给予诉讼活动的帮助也有着强烈的期待。于是在这一情形下，日本的司法制度中，就产生了一方面程序上采用当事人主义，实体上为了事实真相的解明却要求裁判所运用职权加以补充的日本的独特制度运做模式。四、日本司法制度的现状及其存在的问题对于日本目前的司法制度，具体来讲有着以下几个方面的问题：（一）诉讼迟延问题所谓“诉讼迟延（裁判迟延）”的问题，是任何时代、任何国家的司法制度所一直存在的问题。即使在今天，几乎所有的国家都要面临这一问题，诉讼迟延的发生有其本质上的内在原因，这主要是因为裁判是建立在倾听双方当事人所主张的事实之基础上为特点的，而且，作为对于纠纷裁判要最终加以解决的情形下，是基于证据对事实加以认定的，并所谓是依法加以裁判。因此，这就决定了裁判的正确性与精密性是作为重点被置于程序中加以考虑的。依据该要求的特点通过裁判对问题的解决则就需要一定的时间，这与行政和经济活动中的解决问题相比，必然要花较多的时间，且就所花的时间具有无法确定性。平成10年日本诉讼案件的平均审理的期限，地裁民事诉讼案件约为9.3月，地裁刑事诉讼案件约为3.1月。其与欧美各国相比的话，民事诉讼案件方面，如与德国、法国等大陆法系国家相比，所花的时间较长，而与美国、英国等英美法系国家相比所用的时间上要短，且即使是以刑事诉讼案件所用的时间来看，在国际上并不算是较长的。而且，值得注意的是，德国地裁第一审民事诉讼案件的审理期间虽然较短，但其第一审的上诉率（控诉率）高达58%，而日本则只有21%，而且上诉的驳回率德国约为48%，而日本的约为23%。可见，德国实质上一个案件从起诉至纷争解决为止要化相当长的时间。但是日本地裁民事诉讼案件的平均审理期间9.3个月的期间，实质上包含了没有任何争议的案件于该平均值之中，而具有争议的案件，终了证据调查的民事诉讼案件（地裁）平均要达21个月。即使这一日期与西方各国相比，在这类案件上所花的时间也可谓并不算是太长，但如果从国民现实生活的感觉出发的话，则会认为迟延了。（资料）特别是象诉讼当事人往往较多的公害之类的大型诉讼案件中、特许权的侵害等知识产权案件中、或者医疗过失案件之类的专门性的案件中，这类案件往往事实关系复杂，特别是当涉及到专业的知识本身存有争议的情形下，到案件最终解决为止，往往要花费数年时间，有时要花十余年的长期案件也屡见不鲜。且在日本的刑事诉讼案件中，这类长期未决的案件也时常存在，而在西方各国却没有发现这类极为长期的案例。国民往往对于这类大型的与涉及专业知识方面的案件的关心以及该类往往也有着较强的社会影响的缘故，于是各种各样迅速裁判的要求也极为强烈，因此，于是整体上产生裁判有延迟之印象也是理所当然的了。对于裁判迟延的原因众说纷纭，其中最大的原因是由于采用了当事人主义的诉讼程序的缘故，即当事人在诉讼的准备上花了太多的时间。于是平成八年，就已经实施了70余年的日本民事诉讼法加以了修改，其中为了实现与社会生活节奏相应的迅速民事裁判为最大的目标。这此修改针对当事人的事前准备、期日间准备，使之更具有了灵活性，同时强化了裁判所在诉讼进行中的机能，以及将证据调查加以了集中等为改革的主要方面，并且认为沿着这一改革方向加以运做的话，裁判迟延的问题能够有相当程度的改善。即如前所述，从提出争议，直至作出判决。通常民事诉讼案件预计要花一年左右的时间才能加以解决。但是，对于需要特别长时间的案件还有进一步检讨的必要了。日本以当事人主义的诉讼为基础，但目前仍然追求的是实体真实解明的审理和判决的话，迅速化诉讼显然应是有一定界限的，这一点显然也是无法否定的。司法制度的层面上，也有必要对关于包含证据收集、证据方法等证据法方面的程序重新加以认识和评价，法曹从业人员的扩充、律师的强化、裁判所的充实（裁判官、书记官、裁判所调查官的充实）等以人的基础、物的基础等加以重新的配备也被认为是有必要的。（二）诉讼费用问题日本显然有许多“花在裁判上的费用太多”、“无法清楚了解应花多少费用”等不满。裁判上必要的费用，有提起诉讼的费用（诉讼费用）、辩护律师费用，其中大部分费用是辩护律师费用，辩护律师费用的合理化、透明化极其必要的。而且，对于辩护律师费用由败诉当事人负担的制度也有检讨之必要。假如诉讼标的额大的话，也不能忽视诉讼费用等的费用，裁判整体的迅速化对费用减轻具有重要的意义。从有关裁判费用援助观点出发，法律扶助问题也有检讨的必要。而且，在前述的简易裁判中从本人诉讼的实际情况出发的话，关于简裁案件要较为容易的利用的话，对于诉讼代理制度也应有检讨的必要。（三）专业知识型的纷争日渐增多的问题科学技术与专业知识所涉不同的门类如经济、医疗、劳动、环境等已经深入了国民生活的整体。由于科学技术活动的形态具有显著的多样化，复杂化。当前司法制度对于这类复杂多样化的各种专门领域的问题如何加以应对存在着较大的问题。法曹对各种各样的现象以所谓的权利义务的法律关系加以了整理，采用法律手段加以解决显然是专业人士的活动，但与此同时，还要求就各种专门领域中各种活动的内涵准确加以理解上应具备一定的能力。但是，在目前与之需要相对应的拥有该能力的法曹，不论是从质或量上都存在着明显的不足。在该问题上即就法曹的培养问题加以检讨也是今后的一个重要课题。而且，在裁判中有必要反映专家的知识，但现状是很难获得合格鉴定人的情况也是很常见的，获得适当的专家的帮助显然存在着较大的困难。为了对这类状况加以改善，在制度上加以完善也是当前重要的课题。（四）纠纷解决的路径是否充分的问题〈参照资料10〉裁判上寻求纷争最终解决应具有严格的程序。按照纷争的程度、具体情形的不同，不仅要有提供固定的裁判程序，而且对于利用该程序的当事人而言，还应具有完备的弹性的解决纠纷的手段，这显然也是必要的。目前调停、和解、仲裁等制度进一步充实的同时，与纷争类型相对应的ADR的扩充问题加以的探讨也是有必要的。而且，卷入纷争的国民首先应具备能够易于相互协商的情形，有必要建立与之相关的提供法律情报之体系。四、改革的所涉方面及其改革的方向日本的司法是“小的司法”，对于立法、行政而言，并没有履行到制约的机能（check）、所谓处于“打折了的司法”与“机能不全”的状态，这并没有满足国民的需要。最近，裁判所陷于了“机能不全”，可以见到的耸人听闻的意见，即许多案件由暴力团之不健全的形态下加以处理，但是，各种各样的所有私权纠纷依靠裁判加以解决是健全的吗？这也是有相当疑问的，也是资料11的民意测验的结果，无法通过律师进行协商是不健全的选择。平成10年的地裁、家裁、简裁各种所提出的案件数即使是以纷争解决作为目的（民事诉讼、调停、督促）约有150万件以上。 而且，有相当多的接受协商的案件。即使是在这一方面，各地方自治体、消费生活中心。劳动管理事务所、交通事故纷争处理中心、国税不服审判所、特许厅、公害等调整委员会等的各种机关以ADR的形式履行了该机能。〈司法制度和社会〉司法制度是所谓对立当事人之争议依据程序加以解决，并以共通的制度原理为根据，这是优越社会、文化制度。日本可以说有着这样的强烈倾向，即有相当多的纷争的解决是依靠的法外的社会规范与人之间的信赖关系为基础的。这是由于在日本狭小的国土中而具有大致相同的文化和背景人长期的、紧密的往来于同一的社会中，对于依靠法律解决纠纷采取了敬而远之的态度，这一传统文化的土壤已经形成，而即使是今天虽经过了100余年确立了近代司法制度，据认为残留这一传统观念依然根深蒂固。如近几年的所谓邻居诉讼所造成的周围的反映等就是典型的事例，另外方面，调停制度还具有达成双方圆满之机能，目前这制度的发展也是这一传统观念作用的反映。因此，日本当确立了以法对问题加以解决的规则同时，不用说该观念对其的渗透也是必要的，为此，该司法制度则有利于国民的利用，较易具有亲和性，在每天的运用中关于其的效用性的理解的逐渐加深，并经过长期的改革，这一继续改善的努力无论如何也是极其必要的。（二）改革的方向何在涉及到改革的方向，首先，需要的是改善、改革，国民就利用司法制度的基础上存在着障碍，如在前面的各个问题上改善了，寻求了司法制度的充实。[关于制度的基础]关于制度基础的问题上，与裁判迅速化、涉及专业性知识的纠纷之应对、纷争解决的体系的多样化等的问题加以改革，有检讨改革的必要，关于这些问题，各司改委员会提出了各种各样意见，有不少与裁判具有相同的意见。（1）强化法曹的机能律师机能的强化最重要的是对于进行当事人活动的辩护律师的充实和强化，如前所述，最先接触纠纷的是律师，其质和量方面对于司法整体的机能上具有较大的决定作用。随着本人诉讼率的减低，律师的地域分布不均的解决，以及律师行使职权范围的扩大、律师事务所的专门化、综合化等均是较大的课题。（石井、井上、北村、高木、竹下、鸟具、中坊、藤田、水原、山本、吉冈各委员的意见）而且，专业性较强的案件和大型案件，由于诉讼准备方面负担较重，为进行集中审理，编排有组织的诉讼活动是不可欠缺的。特别是律师费用的合理化和明确化，以及有关这些情报的公开等从利用者的立场出发均是非常重要的问题。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）关于刑事案件辩护的薄弱是对于迅速裁判的实现上具有较大的障碍。以大型刑事案件为象征，刑事辩护的情形的强化，关于辩护人的确保上的制度上的准备已经成为较为迫切的问题。（井上、北村、竹下、藤田、水原各委员的意见）裁判所的机能的强化对于裁判官以及裁判所的职员，与强调裁判的迅速化、专业化相对应，以增员为前提情形的充实强化显然是有必要的。特别是作为繁忙的都市中的裁判所的裁判官、书记官的增强人力，为了应对涉及专业知识的案件，也有必要充实裁判所的调查官、家裁调查官。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）检察的机能的强化不仅要考虑到传统的犯罪增加，而且要预想到现代型的犯罪的日渐增加的问题，例如，白领犯罪、外国人的犯罪、使用先进技术的犯罪，对于这些犯罪有要求以严厉的法法律加以制裁的呼声日渐高涨，因此，就检察的机能的强化上有必要充实检察官、检察事务官。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）（2）专业型纷争的应对与多样型纠纷解决途径的需要与社会的多样化、专业化相适应，有必要采取综合的策略以应对。在辩护律师以及裁判官的数量增加的同时，应设立较为容易的专家参与程序（专门委员、特别是专门的参审制等），集中管辖等的制度改革也有加以检讨之必要。而且，关于专业性较强的纠纷，通过采用ADR和调停等纠纷解决方式的活用也有探讨之必要。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）针对纠纷的内容应考虑各种各样的解决的方法和途径，所有这些途径中，首先是严格的裁判程序，当通过裁判程序加以解决不是当事人所期望的解决途径之时。可通过准司法机关等寻求纷争的解决，但最终都应以通过裁判解决为保障的基础。即使是裁判所传统的和解、调停、督促等程序方面，已通过新民事诉讼法设立小额诉讼裁判制度。今后，关于纷争解决途径的充实相联系的，在更为专业型纠纷解决的领域中主要的是就诸如调停、仲裁等ADR解决纠纷途径的开拓，与之相并列的是其与裁判程序的关联，对于裁判情报等的适当的提供有加以检讨之必要。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）而且，目前通过各种ADR、自治体协商等广义意思中的纷争处理体系与裁判存在着无法有机的联系在一起的问题，这使的利用该解决途径的国民无法能够以合理的方式加以选择。这些纷争解决手段的相互关系无法较为容易的区分，而且，就提供案件所涉及的一般法律情报，提供与协商相对应的情形也是有必要的。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）（3）国民的司法参加（资料13、14参照）司法要反映了国民的意愿，由于认为司法是与国民息息相关的东西，提出了陪审、参审制的导入。一般而言，司法程序要反映国民的意愿，即要提高国民之司法的关心，表现在司法上要依据与国民意愿与感觉较近的观点来加以运做才是有意义的。〈司法参加制度〉在日本调停委员、司法委员、参与员或者检察审查会制度等，作为司法参加制度已经起到了比较大的作用。特别是调停制度，与民事、家事每年合计约有35万案件相对应，大约有二万人的调停委员。调停制度显然倾听当事人的呼声的同时，并不是完全依法来解决当事人的纠纷。可以看到一方面依据的是法律，另一方面运用条理采取的是合理的解决纠纷的策略，这对家庭裁判所、简易裁判所的作用的充实上具有较大的贡献，各西方国家对此也给予了较高的评价。〈陪审制和参审制的检讨方面〉陪审、参审制度是将最终的判断委之于国民之手，或者是所谓与之相关的东西。裁判方面在这些问题上很大的改变的话，这就涉及到了与司法制度的基础相关的问题。而且，象多数的委员指出的那样，为了使其圆满的运做，主要是作为国民之负担，也存在着许多与社会的、制度的条件有关的问题。例如，陪审制中，如先前所述的与所谓真实的发现的机能相比的话，将所谓诉讼活动的评价委之以陪审团以获得结论方面的要素则较强了。为此，陪审制裁判中，所谓真实发现的要求不得不退于次要位置。而且，有罪、无罪的陪审裁决中由于不用附有理由，这与要求明确详细的事实认定的日本今天的裁判是完全不同的。如果说作为国民代表的陪审员的事实认定由于是上天的声音，对其不服是无法提出上诉的。特别是对于陪审裁判成为可能的社会条件还并不完全具备，如陪审员有可能成为国民负担，为了不使陪审员对案件不抱有预断而应对报道加以限制，为了使辩护人，陪审员能够直接地感性地对证据加以考察，以集中不间断的连日开庭相应，对此刑事诉讼的程序要彻底地予以重新考虑，并有重新加以检讨的必要。关于参审制度依据其形态具有大、小陪审制相同的问题。可是，只要考虑到各种各样形态，依据不同的情形，可将其长处最大限度的加以发挥，将其存在的问题局限于最小限度之内，进行这类工作也是有可能的。由于可与专业型较强的民事纷争相对应的专门的参审制等，以现在的裁判制度为基础也有值得充分探讨的必要。这个问题是，由于涉及到有关司法制度的基础，最终地是由国民应加以判断的问题，即使是作为裁判所，对该问题的讨论之时，关于各论点认为要加以充分的说明。

刑法正当防卫论文篇2 试谈刑法中的正当防卫 摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种权利和手段。本文主要分析了正当防卫的构成要件,并对一般正当防卫跟特殊正当防卫进行了比较。 关键词:正当防卫;构成要件;特殊正当防卫 现行《刑法》第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定,明确指出正当防卫的概念和责任问题。 一、正当防卫的构成要件: 构成正当防卫应具备四个条件:1.必须有不法侵害行为的发生并且侵害必须正在进行;2.防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施的;3.防卫行为必须针对不法侵害者本人实施;4.防卫行为不能超过必要限度。 1.正当防卫的前提条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,因此,行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件,行为人致人损害的行为必然不是防卫行为,更不是正当防卫。 2.正当防卫的主观条件。根据我国刑法第20条的规定,公民必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,才能实行正当防卫。由此可见,行为人必须具有防卫意图是成立正当防卫的重要主观要件,那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合这一主观要件的行为,不能成立正当防卫。 3.正当防卫的对象条件。正当防卫只能针对不法侵害者本人实施(不法侵害者包括所有共同实施法侵害的人),而不能对没有实施不法侵害的第三者(尤其包括没有实施不法侵害的不法侵害者的家属、亲朋及其他关系人)造成侵害。面对不法侵害,为了阻止其实施,而对不法侵害者的家属、亲朋或其他亲系人实行“防卫”,来迫使不法侵害者本人停止侵害行为,是防卫行为在对象上的错误。如果对不法侵害者之外的第三人造成损害,又不具备紧急避险的条件,那么应根据其有无故意或过失来确定其是否应负法律责任。 4.正当防卫的限度条件。根据《刑法》第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。对于什么是“必要限度”,我国《刑法》无明文规定,《刑法》中所谓的“明显超过必要限度”,笔者认为:(1)考察防卫行为正当与否,应当把防卫与侵害双方的性质、手段、强度、缓急、方法和后果等联系起来比较分析,并置于具体的案情中综合对照,而不应隔离开来单独考虑某一方面;(2)防卫行为与侵害行为必须相适应。这种必需的防卫行为与不法侵害之间的关系,不是你一拳我一脚似的对等式,我们应当考虑到,有时防卫行为可能在强度等方面超过不法侵害,只要不是明显超过为制止不法侵害所需之程度,均不宜简单地认为是防卫过当;(3)同时还要考虑防卫人实施防卫行为时所具有的主观心现状态,即防卫所产生的损害后果的发生是其所追求的还是出乎其意料之外的。如果防卫后果出乎防卫人意料之外,而这又是因制止不法侵害行为所致,即使发生了不法侵害人伤、亡等严重后果,也不宜认定防卫过当;如果防卫行为非系制止不法侵害所必需,就应认定为防卫过当;(4)考虑防卫人当时所处的客观状态。 不法侵害往往是突如其来的,防卫人常毫无思想准备,精神紧张,情况迫急,没有思索及选择的余地,很难立刻判明不法侵害的意图和危险程度,没有充分条件选择适当的方式,也难以预料其行为将会造成的后果的性质和程度,所以如果事后表明,当时的不法侵害并无防卫人所认为的那种程度,防卫强度也实际超过了不法侵害的强度,也不能简单地认定防卫人的行为就超过了必要限度;(5)面对不法侵害行为,防卫人可以躲避而未避开,径直实行防卫的行为,不宜认定防卫过当;(6)防卫人带凶器等或有前科,也不能作为其防卫过当的依据,因为他们同样享有法律赋予的正当防卫权利。应当多加注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度” 二、特殊正当防卫: 《刑法》第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 三、特殊正当防卫与一般防卫的区别: 特殊正当防卫的成立需要具备一般正当防卫的某些条件,两者存在联系,但是,特殊正当防卫又有其特殊性,主要表现在:1.起因条件的特殊性。特殊防卫一般只针对严重危及人身安全的暴力性不法侵害实施,这就意味着,如果不采取这种特殊的防卫方式,自己的生命、身体、性等权利就会受到极大的侵害。2.保护对象的特殊性。特殊正当防卫的保护对象通常只针对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的侵害行为人进行。即特殊防卫所保护的权益通常只限于人身权益,而不包括国家利益、公共利益或财产利益等其他非人身安全的权利。3.防卫限度的特殊性。对于一般的正当防卫而言,防卫行为与侵害行为在防卫限度上有相当性,不能明显超过必要限度。但对于特殊防卫而言,则不受限度条件的限制,只要符合法律规定的情形,即使造成不法侵害人伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任。因而,特殊正当防卫不存在防卫过当问题。 四、正当防卫的作用于意义: 法律的作用就是理曲断直,分清是非。正当防卫构成条件的正确界定,关键在于能否根据法律的规定,实事求是地做出合法合理的判定。对于正当防卫的界定,有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪行为做斗争,及时消除制止不法侵害,有效地惩治犯罪分子,保卫社会稳定。在当前治安形势日趋复杂的情况下,我们应当唤起公民踊跃行使正当防卫权利的意识,积极鼓励、支持公民同违法犯罪行为做斗争,这就更要求正确界定正当防卫的构成条件,努力为公民防卫权利的行使,创造一个较为宽松的环境。 作者单位:黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑事审判庭 参考文献: [1]中华人民共和国刑法[M] [2]高铭暄.刑法学(修订本)[M].北京:法律出版社.1984.2 [3]姜伟.《新刑法确立的正当防卫制度》.《法学家》.1997.5期.P27 [4]高艳军.《论刑法中的特殊防卫》.《东北大学学报》(社会科学版).2000.4期 猜你喜欢： 1. 有关刑法硕士毕业论文 2. 有关刑法毕业论文题目 3. 刑法研究生论文 4. 刑法论文范文下载 5. 日本正当防卫制度若干问题分析论文 6. 探究犯罪刑法构成

变化很大很大天皇权利大大缩小首相权利膨胀望采纳谢谢