私法关系论文范文

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)

随着我国经济的飞速发展，法律的完善日益体现人性化和道德性。下文是我为大家整理的关于2017年法律本科 毕业 论文 范文 的内容，欢迎大家阅读参考! 2017年法律本科毕业论文范文篇1 论法学 教育 的困境与改革 一、中国法学教育的发展现状 中国法学教育源远流长，据历史记载，中国最早的法学教育起源于春秋。近代意义上的法学教育始于清末，1904年，清政府建立了中国有史以来的第一所法学教育专门机构——直隶法政学堂。从1952年开始“司法改革”运动，各大学原先设置的法律系撤销或合并，这一过程被称“院系调整”。从“院系调整”之后，“政法教育”代替了传统意义上的法学教育，大学法学系的任务是培养从事政法理论工作的人。 大幅度裁汰法律教育机构与大量吸收未受法律教育的人进入司法系统，造成了法学教育与法律职业分离的体制化。这种体制化一方面导致了法学教育主要局限于高等院校内部法学学科体系的自我完善、自我发展;另一方面致使法律职业未能走上职业化的发展轨道，存在泛政治化、行政化和大众化的倾向，至今还深深影响着我国的法学教育改革和发展。 改革开放后，法学教育开始复苏，1997年党的“十五大”确定实施“依法治国”“建设社会主义法治国家”的治国方略，极大地促进了法学教育的发展。短短的30年，法学教育取得了长足的进步，中国1977年恢复招生时，全国只有3所法学院系，100多个大学法学本科生，2008年有651所，在校法学专业学生76万人，其中硕士生8万人，博士生1万人，形成了以普通高等法学教育为主体的、成人高等法学教育和中等法律职业教育为补充的法律教育体制，建立了包括法学学士、硕士、博士和法律硕士在内的较为完善的学位制度。但是，应当看到在我国法学教育繁荣发展的同时，其背后隐藏的深层次问题。 二、中国法学教育的困境 (一)从社会层面上看法学教育问题 我国的法学教育发展反映了一定历史时期的社会情况，法律职业与法学教育分离是20世纪50年代法律革命的产物。时至今日已经成为不可动摇的体制，中国的法学教育在这样的背景下，出现的问题主要表现在： 1.法学人才培养的多元化和层次化，造成了国家教育管理的混乱和教育资源的巨大浪费。 当年大量农民、工人和转业军人经过简单的培训进入司法机关，对他们的大规模在职教育催生了法学教育人才培养模式的多元化和层次化，这一法学教育体制一直延续至今。目前，我国的法学教育从教育层次上有中专、大专、本科、双学位、研究生教育;从教育 渠道 上有正规普通高校法学教育，有法律函授、广播电大、夜大等非正规法学教育;从法学教育的招生类别来看，我国法学本科教育有公费生、自费生和委托培养生，法学研究生教育也分计划内招生和计划外招生等。这些导致法学教育培养目标和人才标准口径不一，同时冲击了正规法学教育，影响了教育质量。 2.盲目扩大招生规模造成教学质量的下降，增加了法学专业毕业生的就业压力。 在经济利益的驱动下，各类教育机构不顾自身的办学条件，在师资、图书资料等教育设施不具备的情况下盲目招生，导致法学人才培养质量难以保证，现在的法学专业毕业生普遍存在法学基础不牢、实践能力差、法律思维能力低等问题。这样的毕业生无法处理社会发展中出现的日益复杂、新型的社会关系，不能满足时代发展的需要。 3.司法考试制度给我国法学教育带来了机遇与挑战，处理不好会影响我国教育事业的发展。 在我国，不仅法学教育与法律职业资格之间是分离的，就是法律职业各个行业本身也是相互独立的，我国最早有律师资格考试作为律师的准入条件。法院和检察院从20个世纪80年代末起也开始在系统内部进行相应的初任法官和初任检察官资格考试。但是难度要小于律师资格考试，很大一部分转业干部或复转军人并不需要参加此类考试便可以直接当上相应级别的法官或检察官。鉴于此，从2002年开始，国家推行统一的司法考试制度作为取得法律执业资格的条件，这就为我国法律职业精英化、同质化奠定了坚实的基础。但是，现行司法考试制度并不完善，其中主要体现在没有将法学专业作为唯一的报名专业资格，这与西 方法 治发达国家的法律职业准入做法不同，与其他行业(如医学)通行做法也不一致，使得我国法律职业精英化、同质化面临挑战和不确定性。 (二)从法学教育制度本身看我国法学教育的不足 法学教育的根本任务是培养人才，涉及法学教育培养目标和如何培养两个基本问题，即培养什么样的人才和培养模式。法治发达的西方国家将法学教育的培养目标定位为培养“精英型”法律人才，综合理论素质、实际职业技能以及职业道德水平都达到了一定高度。而从我国法学教育的发展来看，原有的人才培养目标和模式已经不能适应法治社会对法律人才的需要，法学教育出现了许多问题。 1.教学内容上，我国的课程设置不合理。开设的课程主要是以部门法学科的划分或国家颁布的主要法律为主，重在讲授原理和条文，忽视对原理、条文背后所蕴涵的价值取向、社会观念的讲解;培养和训练学生实际操作能力的课程很少;忽视对学生法律职业道德的教育等。 2.教育方式上，重理论，轻实践。教师在课堂上过多地讲授理论知识，课堂讨论、案例分析教学、启发式教育等 教学方法 运用过少。这种教学方式很难调动起学生学习积极性，不利于学生法律思维的训练和培养。同时，很多学校的教学资源严重不足，没有先进的技术设备，多媒体、模拟法庭、实习场所等硬件设施都不到位，严重影响教学效果。 3.师资水平上，我国的教师来源单一。大多数教师都是法学院高学历的应届毕业生，他们没有任何法律职业实务 经验 ，这样的教师教学只能是理论的思辨，无法培养学生的法律职业技能。同时，学校重科研、轻教学的情况严重，许多教师为了评职称，关注学术研究，忽视教学工作，这也不利于高素质法学人才的培养。 三、中国法学教育的改革 面对如此众多的问题，中国法学教育的改革应该向什么方向发展，中国需要什么样的法律人才，怎样解决中国法学教育与法律职业分离的问题，怎样培养出适合社会需要的法律人才等现实问题摆在我们的眼前。 (一)更新教育理念，明确法学教育培养模式 法学教育人才培养目标必须定位在社会需求的基础上，适应社会发展的需要。当前，我国的市场经济高度发展、社会全面进步、民主法治建设进入了全新的发展时期;国际经济、政治、 文化 交往日趋频繁，各种复杂、新型的社会关系不断出现，社会对法学人才的法律认知、法律职业的 思维方式 和处理法律事务的综合能力提出了更高要求。通识教育的培养模式已不适应社会对人才的需要，因此必须更新教育理念，以培养应用型、复合型的法律人才为目标。提升学生的综合素质，使学生掌握深厚的法律专业知识和广泛的科学人文知识;具备严密的法律 逻辑思维 能力和突出的语言表达能力;同时注重对学生职业道德的教育、职业技能训练以及创新能力的培养。 (二)规范办学层次，优化教育结构，改善法学教育与法律职业相分离的状况 1.取消法学专科教育和非正规法学教育。 我国目前法学人才培养分为三类：专科、本科和研究生教育，从各国法学教育来看，法学专业的最低层次是法学本科，这是法学专业的学科性质决定的。我国法学专科教育起点过低，容易造成法学人才素质低下，因此应当取消法学专科教育，建立以本科和研究生教育为主的法学教育层次体系，本科阶段以培养从事司法实务的实践型人才为主，研究生阶段以培养研究型人才为主。 2.规范非普通高校的法学教育，优化法学教育结构。 应当明确规定普通高等学校是法学学历教育的唯一合法主体，禁止司法系统和行政系统兴办的法官学院、检察官学院、行政学院、政法管理干部学院、公安院校、司法学校、培训中心以及各种广播电视大学、夜大等各种非普通高校开办法学学历教育，将这些学校的法律教育定位为法律职业培训教育或者法学继续教育。 3.完善司法考试制度，改善法学教育与法律职业相分离的状况。 施行司法考试制度有利于法律职业共同体的建立，对我国的法学教育发展大有裨益，能够提升法学教育的学历层次;促使学校改进教学，提高教学质量。要真正实现法学教育与法律职业的同一性必须完善司法考试制度，确定法学本科是报考司法考试的唯一准入资格。 (三)改革人才培养方式，提高法学教育的教学质量 1.完善法学教育内容，培养应用型、复合型人才。 除了法学专业的专业主干课程和基本课程外，应该开设交叉学科，如哲学、经济学、社会学、心理学等，开拓学生的视野;为适应中国和世界接轨的要求，应努力培养熟悉WTO规则、国际条约和其主要成员国相关法律的法学人才。我国法学教育最大的问题是与法律职业相分离，法学人才实践能力差，因此要增加法律技能课，包括司法文书写作、法律文件起草的写作技巧、实用侦破技术、司法口才技能(如询问技术、辩护的技术等)。 2.转变教学方式，重点培养法科学生的司法实践技能。 首先，淡化理论的讲授，采用实践性教学方法，如案例教学法、诊所法律教学法、模拟法庭教学法、法庭旁听等，让学生身临其境地学习、体会法律职业者的工作，学会用法律职业者的法学思维去思考和解决问题。其次，加大对法学教育的基础性投入，引进先进的科技设备和技术手段，充分利用多媒体技术和互联网开展教学，实现教学资源的优化配置和成果共享;建立法学教育实习基地，强化与法律职业团体的联系，让学生参与到法律实践中去。 3.加强师资队伍建设，落实法学教育培养目标。 法学教师是培养法学人才的关键，教师的素质直接影响到法学人才的培养。现阶段，我国的高校法学教师法律职业水平不高，因此，大学法学教师，特别是讲授实务性非常强的课程的教师要定期参与相关法律实务部门的工作或参与办理案件。同时高校也可以多渠道选任教师，聘请法律实际工作部门的优秀人才来校兼职客座教授，弥补高校教师实践能力的不足。高素质师资队伍的构建还有赖于提高教师的待遇，鼓励教师探索教学改革和实践，而不是仅仅将科研成果作为评价教师水平的决定性指标。 我国现代法学教育只有一百多年的历史，从历史进程上看，还属于刚刚起步的探索阶段，存在问题在所难免。虽然法学教育的改革千头万绪、阻力重重，但是只要我们立足国情，对未来法学教育的发展有科学的判断和稳步推进改革的具体方案，实现法学教育现代化将指日可待。 2017年法律本科毕业论文范文篇2 环境法学与民法学的范式整合 摘要：环境法学与民法学的范式整合的实质是个人主义与整体主义之间的范式对话，环境法与民法二者之间在内容上存在着很大的冲突，其原因在于民法所采取的是个人主义范式理论，而环境法所采取的是整体主义范式理论，因此二者之间自然就会存在着差异性。由于当前环境问题的突出，致使法学面临着严峻的考验，因此实现法学与民法学的对话尤为重要，与此同时环境法学与民法学自身的范式危机也是构成当前实现二者对话必要性的深层因素。基于此，本文首先阐述了环境法学与民法学产生的动因，然后对民法学与环境法学对话的可能性与必要性进行了分析，在此基础上研究了民法学与环境法学对话的目的与功能，再次对民法学与环境法学对话的内容与现状进行了探讨，最后为实现环境法学与民法学的范式整合与重构提出对策，即以“公序良俗原则”为整合与重构二者之路。 关键词：环境法学;民法学;范式整合;个人主义范式;整体主义范式 前言：当前，环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点，民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨，而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关，而关于存在争议性强的问题通过法学的分析，也会归结到这一互动研究上。尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次，但是还是有必要对其进行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深层意义，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。 一、环境法学与民法学对话产生的动因 (一)环境问题的日益突出 当前，随着环境问题的日益突出，相关学术界一直为探索解决途径而努力，加上科学发展观的提出，面对日益复杂的环境问题，促使跨学术研究更加的活跃。因此，基于社会这股强大的政治氛围与理论氛围，环境法与民法之间对话得以实现。 (二)民法典立法的推波助澜 随着民法典立法进程的推进，民法学界为了进一步捋清环境问题对民法学的影响，因而需要与环境法学之间建立对话，以顺应对民法典立法这一项重任所带来的挑战。在民法的立法中，关于物权法的制定涉及到了自然资源方面的立法问题，关于侵权行为的相关法律的制定又涉及到环境侵权救济的问题，因此，民法必然会寻求与环境法实现对话的途径。 (三)环境法学探索者的推波助澜 针对当前日益严峻的环境问题，如何需找到有效的法律解决途径成为环境法学者当前所面临的一大挑战，而民法中的相关内容正符合了环境法学者的需求，因而构建二者之间的对话，也成为了环境法学解决问题的途径之一。环境法以解决环境问题为先导，因而突破传统的束缚，实现跨专业研究，而民法又是集诸多部门法于一身的法学理论“储备库”，顺利成章的成为环境法学者寻求沟通的对象。 二、环境法学与民法学对话的可能性与必要性 (一)环境法与民法对话的可能性 1.二者同属中国的法律系 环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。 2.二者的历史渊源 二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。 3.二者之间的冲突的实质是选择 针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。 (二)环境法与民法对话的必要性 二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。 1.理论范式概念 所谓的范式指的是：由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定[1]。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。 2.环境法学范式危机 理论范式概念的诞生来衡量我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。 3.民法学范式危机 中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。 4.范式的整合 实践作为理论存在的根本，是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。 三、环境法学与民法学对话的目的与功能 (一)环境法学与民法学对话的目的 环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。 (二)环境法学与民法学对话的功能 民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。 四、环境法学与民法学对话的内容与现状 (一)环境法学――以民法力量实现对环境问题的解决 环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。 (二)民法学――环境问题给民法以及民法学理论所带来的机遇与挑战 环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权;也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。 五、实现环境法学与民法学范式整合的途径――公序良俗原则 “公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了 总结 ，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。 而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”―环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。 六、总结 综上所述，本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨，提出以“公序良俗原则”为整合与重构。 参考文献： [1]陈新夏.康德的目的论与“人类中心主义”问题[J].首都师范大学学报：社会科学版，2013，5(01)：52-56. [2]叶俊荣.环境问题的制度因应―环境法律与政策[M]北京：中国政法大学出版社，2014. [3]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

公法与私法划分之探讨【学科分类】民法总则【出处】《首都高校哲学社会科学研究文集》，知识产权出版社2005年6月。【摘要】文章先由一个案例入手，简要探讨公私法的区别及其在现实社会生活中的意义，然后精细的分析了公私法划分的起源、发展及划分的标准，并着重指出公私法划分的五大意义。【关键词】公法 私法 划分标准 划分意义【写作年份】2004年【正文】 公法与私法的划分由来已久。但是，由于我国过去在意识形态方面存在认识上的误区，所以我们曾经一度否认二者的划分，乃至否认私法。随着我国社会主义市场经济建设逐步推向深入，加强法治建设的呼声也会愈来愈大。现在，我国已经初步建立了比较完善的社会主义市场经济法制体系。当今，我们再也不能够因为意识形态方面的原因而否定私法、否定公法与私法的划分。本文首先从分析案例着手来说明公法与私法的划分在现实生活中已经普遍存在，然后具体论述了公法与私法划分的起源、发展、划分的标准及其意义，期待能够在理论上正本清源、去伪存真。 案例：甲酒后驾车，撞倒乙致其重伤并逃逸。路人丁送乙前往丙诊所就治，丙以乙未缴纳保证金为由拒绝诊治。试问：①乙得向甲请求何种权利？②甲应负何种刑事责任？③甲的主管机关能否吊销甲的驾照？④丁得向乙主张何种权利?⑤乙得向丙请求何种权利？⑥丙的主管机关应当对其作出何种处罚？⑦上述情形所涉及的法院管辖和救济程序有何不同？⑧上述法律的适用何者属于公法？何者属于私法？⑨什么是公法、私法？其划分的标准及意义何在？ 解析:①在前述案例，乙得否向甲请求损害赔偿，是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事诉讼程序进行。乙得向甲请求侵权损害赔偿请求权，请求权基础是民法中有关侵权行为的规定。属于私法。 ②甲酒后驾车致乙重伤，并且逃逸，触犯刑法第133条规定的交通肇事罪，依法应当承担刑事责任，是刑事案件，由法院的刑事庭受理并依刑事诉讼程序进行。属于公法。 ③依《交通管理处罚条例》之规定，酒后驾车致人重伤者，吊销其驾驶执照。交通执法部门可以依法吊销甲的驾照。这是行政处罚案件，依行政程序法即行政处罚法来处理。属于公法。 ④丁可以向乙主张权利，其请求权的基础或者依据为无因管理之债。即丁可以向乙请求无因管理所产生的费用或者损失的权利。这是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事诉讼程序进行。属于私法。 ⑤乙能否向丙请求救济，关键在于看丙在法律上负有何种义务以及乙是否因丙违反该义务而受有损害。丙作为医师，不得拒绝救治病人，负有强制缔约义务。所谓强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。也就是说，对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺；如果拒绝承诺或者缔约，那么相对人就可以提起诉讼。负有缔约义务的人或企业，拒绝订立契约致相对人因而受有损害者，应负赔偿责任。强制缔约义务之诉通常有两种:一种是要求负有缔约义务的一方接受要约或承诺而签订合同之诉;另一种是因为没有正当理由而拒绝承诺所生的损害并由此引起的损害赔偿之诉。医师管理法规定，医师非有正当的理由不得拒绝诊疗、检验或处方的调剂。在本案中，丙以乙未交纳保证金为由拒绝救治，未交纳保证金算不算是正当理由是争议的焦点。笔者认为，未交纳保证金不能算是正当理由。因为，法律规定医师的强制缔约义务是基于对人的生命健康权益的重视，如果随意以患者无保证金而拒绝治疗则违背这一原则；何况救死扶伤本来就是医师的天职！因此，在本案中，假如乙因丙拒绝治疗而受到损害的话，那么乙就可以向丙请求损害赔偿。这是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事诉讼程序进行。属于私法。 ⑥依《医师管理法》的规定，医师违法拒绝救治病人后果严重的，其主管部门可以吊销其营业执照。卫生部门可以根据情况对丙作出处罚。这是行政案件，依照行政处罚法来处理。属于公法。至于公私法的涵义、划分标准以及意义等下文将详细加以论述。 一、公法与私法划分的起源及发展 公法与私法的划分是大陆法系国家所公认的基本法律分类。它源于罗马法，为罗马法学家乌尔比安所首创。他以法律维护的利益为标准，把法律分为公法和私法，认为“公法规定的是罗马国家状况（如国家机构、宗教机构及其事务，涉及国家的稳定。笔者注释）”,“私法是有关个人利益的规定”①。这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现了以法律来维护个人利益空间的用心。这一观念影响了罗马法并强化了私法的发展。优士丁尼《法学总论》中规定:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”② 至19世纪，随着资本主义商品经济的发展，在以法国、德国为代表的法典编纂和法制改革过程中，罗马法得到继受，公、私法的分类也得到广泛运用。资本主义国家政权建立后，各国纷纷以罗马法为基础，结合本国的实际制定和改造其法律体系。法学家们在开始认真研究现存法律规范和制度时，公、私法的划分就成为他们重建法律制度的重要考虑因素。如果说在罗马法时代公、私法的划分只是初步的，缺乏较成熟和系统的法理底蕴和很深厚的物质生活根基的话，那么在资本主义制度建立后政治制度不断完善和商品经济迅速发展的过程中，在欧洲大陆各国创建近现代法制的同时，公、私法的划分就有了更迫切的理论需求和稳固持久的生活基础。时至今日，公、私法分类在大陆法系各国根深蒂固，极为流行，并与各国的文化交织在一起。美国法学家梅利曼在说明这个问题时认为:“法学家的论文、专著以及法学院学生们的习作，一般都涉及到这种二分法的讨论，而且学者和学生们往往是采用过去讨论中出现的权威性见解作为论述的可靠依据。欧洲和拉丁美洲法学院的学生们一跨进学院，就碰到公法和私法的分类，并且往往不加批判地加以吸收，从而很快在此基础上形成他们的法律观点。”③ 二、公法与私法划分的标准 关于公法与私法的分类标准，至今尚无定论。瑞士学者郝林嘉（Hollinger）曾列举不同学说达十七种之多，德国学者瓦尔兹（Walz）也曾列举十二种学说，足见其见解之分歧。④本文仅介绍主要的几种观点并加以评述。 利益说，即以保护社会公共利益为目的者为公法，以保护私人利益为目的者为私法。乌尔比安倡导此说。这一学说存在如下缺陷：其一，公益和私益用语本身存在确定的困难，不便具体应用。其二，任何法律会同时兼顾公益和私益，刑法虽属公法但亦具有保障私人生命财产安全即私益；民法虽属私法但也具有保护交易安全、社会伦理秩序和经济秩序等公益。因此，无论是公法还是私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共的或个人的利益，而且在于适当的平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。 应用说，凡法律规定的内容，私人的意思不许自由抛弃或者变通的为公法，即“公法不得为私人简约所变通”；反之为私法。应用说在技术上非常简便易行，但是它不能解释法律划分的实质理由。 主体说，法律关系主体的一方或双方为国家或国家授予公权力的机关者为公法，法律关系主体双方均为私人者为私法。该说为德国学者耶律内克所倡导。这一学说仍有缺陷，国家或其他公权力机关有时也与私人缔结买卖、租赁或运送等契约，如政府采购等；私人有时会立于国家地位对其他私人行使公权力，如海商法规定船长因维持海上治安得行使警察权等。 性质说，此说以法律关系的性质为其区分标准，又可细分三种学说：（1）权力关系说，即规定不平等关系或权力服从关系的为公法，规定平等的权利义务关系的为私法。此说无法解释国际法，国际法虽属公法但却规定国与国之间平等权义关系。（2）统治关系说，即规定国家统治权关系的为公法，规定非统治权关系的为私法。该说的缺陷在于，确定统治权问题上不易明确且难以操作。（3）生活关系说，即凡规范作为国民自身一份子资格而产生的国民的生活关系（私的生活关系）的为私法，如买卖、婚姻、继承等；凡规范作为社会一份子立场而发生的社会的生活关系（公的生活关系）的为公法，如当官、纳税、服兵役等。批评者认为这一主张实际上也难以操作。 新主体说，凡规制国家或公共团体为其双方或一方主体的法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法；仅规制私人间或私团体间的相互关系，而以平等关系为其基础者为私法。此说乃折衷学说，颇具说服力。⑤ 一般而言，所谓公法，就是维护国家利益和整个社会利益的法律，它主要调整国家机关与国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系，这种规范调整以权力服从为基础、为特征。发生公法关系的各方当事人中，必有一方是国家机关或由国家机关授予公权力的机构。宪法、刑法和行政法等属于公法范畴。所谓私法，则是维护一切私人或私团体的利益的法律，凡属于与国家权力无关的私的领域所发生的社会关系即由私法调整，这种规范调整以平等自愿为基础、为特征。发生私法关系的各方当事人，必是从事私的领域活动之主体，其中也包括从事私法行为之政府，如政府在市场中购买大宗办公用品，国债的发行等。民法和由其派生之商法属私法范畴（民法是私法中的普通法，商法是私法中的特别法）。 值得注意的是，公私法的划分又受到法律一元论和三元论的冲击。主张一元论的为奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen），他认为公私法的划分没有必要，法律应该一元化，并提出国家与国民的关系本质上也是权利义务关系而非权力服从关系。一元论虽着眼于法的统一性，但在现实中一元论的法律是不存在的。德国学者帕夫洛夫斯基（Pawlowski）提出以公法、私法和社会法三分法来取代传统的两分法。三元论目前在德国学界颇有影响。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，即公私法的交错形式上产生了作为中间领域的新型法域，如劳动法和经济法等。社会法的出现，说明法律在一定范围上突破了传统的二元划分，正朝更精细的调整目标迈进。⑥但是，传统二元划分并不过时。因为，公私法划分的基础在于承认个人与国家的对立存在并重视个人的独立性及其利益，只要国家存在，这一基础就不会消失；再者，社会生活中确实存在着两类不同性质的社会关系，两类不同性质的审判机关和两类不同性质的诉讼程序，而目前这种司法体制及诉讼途径（民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼）都没有改变。 三、公法与私法划分的意义 总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 （一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 （二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。 （三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。 法律对权力具有两方面的作用，一是授予作用，二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源，国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。 私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。权利主体（自然人和法人）制度、权利规则制度（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利行使制度（法律行为制度和代理）、权利保障或救济制度（民事责任制度）等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展，文明程度愈高，人们获得自由的机会就愈多，权利推定的范围就愈大。 （四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。 行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理；刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象，都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。由于公法具有浓厚的国家干预色彩，公法规范成为强行性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预理念，法治实践中应解决好如下几个问题：干预的理由和根据是什么？干预的范围和程度怎样？干预的形式及目的如何？等等。 “意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为：“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。一般认为，所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。具体而言，私法自治原则认为，私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。这一原则是私法中的一个总的原则，表现在私法领域的各个方面，首先是承认人人平等，每个人有独立的完全的权利能力，每个正常的人（幼儿和精神病人除外）有完全自主的能力，这种能力应该受到尊重。因此，每个人有法律行为自由（包括合同自由），每个人只对自己的行为负责（过失责任），每个人的权利（包括所有权）应该由每个人自由行使并受到尊重（所有权不可侵犯）。这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则：人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则（私的所有权神圣不可侵犯原则）。 私法自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时，应有适当理由。总之，在私法自治之光的照耀下，私法既维护了私人自主选择的自由，又能合理利用人的自私心使个人在追求和实现自身合法利益的同时能够促进社会进步和经济发展。 （五）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。 公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活动与政治活动区别开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。 黑格尔认为，市民社会就是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。个人是市民社会活动的基础，从生产和在交往中发展起来的社会组织在市民社会中占有重要地位。黑格尔理解的市民社会，实际上是在私有制（个人所有权）和分工的条件下，生产和交换的体系；是在人人为我、我为人人的前提下，社会成员（市民）自利和互利的活动过程。⑨ 在马克思的市民社会思想中，市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，包括了处在政治国家之外的一切领域，市民社会实质上是一种“非政治性的社会”。马克思的市民社会理论强调市民社会是对私人活动领域的抽象，是与作为对公共领域的抽象的政治国家相对应的。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。⑩ 市民社会和政治国家相分离的思想是对人类社会生活多样性属性及人的多层面社会存在状况的描述。用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生活现状仍然没有过时。现实生活中的每个人都具有双重身份或地位：一方面他是政治国家的成员即公民，参加政治国家领域内的一切必要活动，其行为受公法调整；另一方面他同时又是市民社会的一分子即私人，在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务，这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权利及相应的义务，这些权利义务是自然人作为市民社会成员即私法主体从事民事活动所必需的。 【参考文献】参考文献： ①江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991版，第9页。 ②优士丁尼 ：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1993版， 第5页。 ③约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984版，第107页。 ④郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。 ⑤龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第7—8页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第4—7页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第32—33页。 ⑥龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第9页；卡尔.拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，法律出版社2003年版，第7页。 ⑦梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第34页。 ⑧罗尔斯·庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984版，第37页。 ⑨徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》1994年第4期。 ⑩俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》，载《中国社会科学》1993年第4期。