论非传统商标毕业论文

非传统商标法律保护理念

一直以来，商标法都在追求市场的竞争性均衡，保护商标权人的利益，防止消费者混淆固然重要，防止造成市场垄断，维护其他竞争者自由竞争的权利也不容忽视。

摘要：

我国《商标法》规定的可注册商标标识范围，从文字、图形等传统商标扩展到颜色、立体标志等新型商标，其中体现的不仅是制度的超越，更蕴含着由关注商标形态到重视商标的功能、由物的消费到符合消费以及由抽象思维到类型思维的理念转换。只要特定的标志能够识别商品或服务的来源，而且对其进行商标法保护并不会对市场竞争造成不良影响，就应当获准其注册为商标，而不应囿于其具体的表现形态。唯有如此，商标法才会因应市场经济的发展和全球化浪潮的挑战，保持自己的时代性与先进性。

关键词：

非传统商标;商标功能;符合消费;类型思维

2001年我国修改商标法时，将立体商标(三维标志)纳入我国商标法保护的范畴，2013年修改商标法时，我们再次将颜色组合、声音纳入可以商标注册的符合范畴。从文字、图形等传统商标到颜色、立体标志等新型商标，体现得不仅是制度的超越，还蕴含着理念的更新。在新型商标不断涌现的当下，洞悉新型商标法律保护中蕴含的理念转换，对于充分有效的保护新型商标无疑具有重大的意义。

一、由关注商标形态到重视商标的功能

“当整个社会人文学科都无一例外地开始后现代旅程时，也就注定法学也必将在历史上第一次树起后现代性的大旗。”1围绕后现代概念本身，虽然论者间还颇有歧义，但是后现代概念本身所代表的那种怀疑一切，推翻一切的与生俱来的叛逆性得到了人们的普遍认可。后现代主义的世界不再是一个可以被统一而合理地重建的世界，而是一个充满了悖论、模糊和不确定性的世界，“所有的东西都变得混淆不清，边界变动不居，范畴含混模糊;哲学家的任务就是拒绝稳定的同一性而肯定区别和差异”。2在后现主义下，语言交流的优越性正在受到侵蚀，人类正处于一个符号化丰富的年代，意思无处不在，不仅来自语词交流，而且来自感觉体验、个人行为和物理环境;哲学理论的一般化假定的使用已经受到挑战，意思由突出的事实所决定的观念受到后现代的冲击，个性化的意思产生于特定的语境，即意思是偶然的、个性化的、语境化的。3面对后现代主义哲学的洗礼，为了更加有效地对当下的市场经济进行调控，作为调整市场中识别性符号意思的商标法，必须正视市场中意思资源的无限性，直面后现代语境下意思产生于语境和经验而不是事物的内在本质的现实，这无疑是21世纪商标法的后现代语境。

追溯商标法的历史，我们无法找寻到商标必然是文字、图形等平面商标的理据，商标法根据事物的内在性质，依凭标志的外在形态作为商标构成要素的判准毋宁可以归结为一种习惯的力量，源于历史的惯性。一直以来，商标法都在追求市场的竞争性均衡，保护商标权人的利益，防止消费者混淆固然重要，防止造成市场垄断，维护其他竞争者自由竞争的权利也不容忽视。文字、图形等平面标志基于自身固有的特征“天然”的与商标法的价值追求相契合，权利人对某个文字商标的独占并不会影响其他竞争者生产与之相竞争的商品;加之在商品相对匮乏的年代，声音、颜色等新型商标无论是在事实上，还是在人们的观念之中，都与识别商品的来源无甚关联，人们面对的几乎都是传统的商标。于是，习惯使得“商标即表现为文字、图形等标志”的观念在人们的头脑中固化下来，商标法亦将事物的性质设定为商标的保护标准，视传统的标志为商标的本真样态。然而，以标志本身的样态预设商标构成要素的方式，如果说在商品经济不甚发达的时代，还有可能与现实暂相协调，那么在当下却日益受到后现代的挑战。

后现代反对假定结构的预先设定，消解长久以来确立的平面商标垄断态势，主张意思产生于个别化的语境，而不是由抽象的标准决定。我们对符号的感觉处于不确定的状态，生活于其间的社会渐趋视觉化，而更少的语词化。社会非文本化趋势的不断强化部分的提升了立体商标等新型商标作为标识性符号的重要性，现代社会中视觉标识的日益丰富、深入以及繁复也增强了消费者对立体标志的依赖性。4在这种社会背景下，以立体商标为主的宽泛的新型标志系列正日益通过标识产品来源而被用作商标，商标法针对商标构成要素的假定已经表现得不合时宜。“商标法所关注的应当是标志自身识别商品或服务的能力，而不是其作为颜色、形状、文字等本体形态”，5作为人类的行为规范，法律的制定或接受皆是有所为而来，在法律概念的构成上，必须考虑该法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能，6鉴于商标构成要素标准之“形态论”已经与市场经济相掣肘，商标法可以采取“目的论”的模式，7这一模式以特定的标志是否会助益于实现商标法的宗旨作为商标构成要素的判准，将商标保护更多地建立在各种标志在社会中实际作用的基础上，而不是建立在一般性的假定之上，只要特定的标志能够识别商品或服务的来源，并且商标法的保护并不会对市场竞争造成不良影响，就应当获准其注册为商标，而不囿于其具体表现为文字、图形还是外观，唯有如此，商标法才会因应市场经济的发展和全球化浪潮的挑战，保持自己的时代性与先进性。

二、由物的消费到符号的消费

法国著名社会学家鲍德里亚认为,当今社会从某种意义上说已成为消费社会,“消费已取代生产而成为社会的中心,消费不再只具有消极意义,而成为一种积极的建构方式”。8整个生产的过程就是制造消费的过程，消费不再停留在生理需求的满足层面，而是具有了更多的社会文化色彩，消费品事实上已经成为一种分类体系，对人的行为和群体认同进行着符号化和规约化。在使用价值和交换价值之外，商品负载了能够指涉消费者间性的符号价值。符号价值的产生是消费社会的一个根本特征，符号价值是在其整个商品区分系统中所表现出的等级和位置来规定,在现代社会中人们是通过消费而不是生产被整合进社会分层系统的,现代商品对于人们的价值已不仅仅是使用价值和交换价值,还有符号价值。

商品作为符号，能够提供声望和表现消费者的个性、特征、社会地位以及权力。在消费社会语境下，当我们消费物品时，我们就是在消费符号，9而商品要成为人们消费的对象，也必须完成符号转换的过程，通过符号间的关系，使差异得以确立，人们正是通过这种差异而获得一定的社会地位和社会意义。10在“我买什么则我是什么”的消费社会语境下，商标作为商品符号化的重要载体，也面临着构成要素多元化的挑战。当下意义的消费已经由物的消费转化为对符号的消费，企业无不力争为自己的商品注入迎合特定消费群体需求的符号价值，作为企业有利竞争手段的商标无疑成为这个“符号价值”的重要载体，品牌现象就是一种系统化的符号操作行为，它可以帮助物的符号价值得以认同和实现，事实上，商标尤其是驰名商标及著名商标的功能已然发生变化，即从单一的区别商品或服务产源和标指其质量，发展到与产源相独立的运载企业的信誉，在区别商品的同时，商标也在区别使用该商品的人，是一个人层次、生活方式及其社会地位的象征。11“麦当劳”即为自己成功地塑造了亲切、友善、助人的形象，成为最前卫、最稳定的产品质量和服务模式的.代表。

作为成熟消费社会中的消费文化代码，商标因此从制造商和产品的“牢笼”中逃脱出来，第一次成为独立、自主的叙说主体。由于摆脱了具体产品的限制,不再是某个产品的“附庸”,品牌的构成内容也脱离了原先品牌权益人的控制。它更像一个巨大又不断滑动的海绵体,容纳、包含着内容、形象、瞬间刺激、印象等一些不断“涌进涌出”的材料碎片。它只存在于每个与它有意或无意接触的消费者和公众的脑海中,任何与它有关的因素都会影响它的存在形态。12三维标志等新型商标以其美感、独特性以及对视觉的强烈冲击成为品牌构成的重要“材料碎片”。在追求美和个性的时代，外观设计可以说是消费者购买产品的决定性因素。在化妆品市场，激烈的品牌竞争，使得产品的种类越来越多，产品之间的功能差别究竟有多大?人们不一定十分清楚，但精明的商家却知道：包装设计能够把枯燥的化工产品变成灵丹妙药。实际上，女士们买的不是化妆品本身，而是自信、英姿、青春、美貌和时尚感受。

而迅速建立的品牌，精美的包装设计正是能够使商品富有年轻、青春、健壮、雅致、丰满、整洁、力量等一切你能赋予它的感觉，你可以通过包装使商品活灵活现。13一旦消费者基于商品独特的外形拥有过购物消费的满足感之心理体验，便会很容易形成一种良性的、有“成就感”意味的消费心理经验记忆，独特的商品外形因之固化为消费者认知网络中的结点，消费者会由此产生对该商品的消费依赖，企业如果能够因势引导，则会形成“消费圈”的良性循环。即使消费者对拥有该外观商品的确切来源不甚明了，消费者也能够推想，该商品外观所标识的是同一出处。综上，消费社会语境下，据以识别商品或服务来源的方式并不局限于传统的词语或图形标志，消费者也可以通过产品的外形等特征判定其出处，从而认牌购物。

三、由抽象思维到类型思维

传统法律思维是一种以追求概念为目的的抽象化思维，观诸人类历史，“科学研究，尤其是理论研究，在某种意义上就是提出、分析、论证和积累概念的过程。”14依循抽象思维的理路，概念必须是主体对客体、思维对其对象的根本特征的把握或反映，是人们对于事物之特征的穷尽描述。借助定义，概念可被确定到如下程度：“当而且仅当”该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时，概念始可适用于彼。15概念法学期望于抽象化的作业，并由此而得的概念为基石建构一个完美的法律体系，由抽象概念来形成构成要件，只要法律事件具备概念的要素，即可将其涵摄于构成要件之下，对于某物来说，只存在“是”或“不是”的判别方式，而没有所谓的中间状态或过渡阶段。

但是抽象思维所做的对生活事实的裁减不免会走向封闭、僵化以及事物间的彼此隔绝，实际生活中满布的则是交错纵横、变幻多端、呈现若干重叠和过渡的态势的社会关系，事物之间的界限也不是“非此即彼”，而是无时不在流动融会，其远非一个封闭的逻辑范畴或抽象概念所能涵括和胜任。“当概念被视为真实存在并已全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，概念就不再是仆人而是暴君了”。16我国原商标法有关商标构成要素的规定，不可谓不是一种“概念的专横”。

面对第7条的规定，即“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别……”，我们不免会产生疑问和不解，现实生活中商标真的非文字、图形及其组合三种样态莫属吗?只要将眼光由抽象的逻辑规范转向我们生活于其间的社会，我们便会很容易的得出答案，生活没有商标法规定的那么简单划一，文字、图形及其组合之外，仍然存在大量的符号资源事实上在发挥着商标的作用，产品外形等立体标志在后现代主义视觉文化、消费社会符号消费语境下，其识别力以及表彰力，丝毫不逊于文字、图形等平面商标，没有人可以否认“可口可乐玻璃瓶”的显著性，但是概念思维使商标法武断的主张只有文字、图形及其组合才能作为商标，将之视为商标的必然形态，遮蔽了抽象化背后极度丰富的符号资源，把同样具有识别力的事物割裂开来，使得生活的经验被扭曲，其他标志由于无法涵摄到文字、图形之下，即使同样获致了显著性，也无法受到商标法的眷顾，形式凌驾于实质，不正义随之接踵而至。

传统抽象化的概念思维“瓦解并败坏生活现象的整体性”。为给被抽象概念弄得形貌全非的事物去蔽，以揭示其丰富的内涵，引人“类型”思维就势所必然。与抽象概念相反，作为思考形式的类型之认识价值在于：其能够清楚显现——并维持彼此有意义地相互结合的——包含于类型中的丰盈的个别特征，“事物的本质的思考是一种类型学的思考”。17类型只反映人类对客观世界认识的现实程度，拒绝对主体和客体作过多地方法论上的假定。此种写实主义立场使类型可以利用其开放的结构随时捕捉人类对客观世界的认知信息，与时俱进地更新其内部特征，18对类型的说明往往是或多或少似的，类型之间没有明确的界域可寻，但这并不表示一个类型没有其自我主张的判准，同类型范围内的事物可以说是有“同意义性”，有一些不可或缺的坚定“内核”，这一“内核”构成类型结构的意义核心，从而可以据此将一事物归于此类型或彼类型。在某种意义上，开放性、不确定的类型思考与商标法不确定性的品格不谋而合，在整个知识产权体系中，商标法最难理解，其适用结果业最难预测。

抽象化的概念思维在商标法中所进行的努力不免徒劳，整个商标法充满玄机，借助类型思维审视商标构成要素的规定，确当的作法应当是否弃事物间物理性外在特征的差异，怀揣商标法的立法意旨，去探求商标的“本然之理”。追踪商标法的发展历史，可以探求出商标法律制度设立的意图，是将不同商品或服务的生产者、经营者有效的进行区分。19因此，商标构成要素的内核应当是显著性，而不是文字、图形等形态，事物间的形态不管差异多大，但是只要能够将不同的商标或服务区分开来，其就应当可以注册为商标，文字、图形及其组合固然可以具有显著性，但是声音、立体标志等新型商标并不必然与商标的“本然之理”相悖，只有不被抽象化的概念思维所遮蔽，透过现象探求商标的内核，商标法才能真正实现自身的意旨，将规范正义播撒在现实生活之中。

参考文献：

1.涂斌华：《私法的死亡》，转引自彭欢燕：《商标国际私法研究——国际商标法之重构》，北京大学出版社2007年版，第51页。

2.冯俊：《后现代主义讲演录》，商务印书馆2003年版，第14页。

3.彭欢燕：《商标国际私法研究——国际商标法之重构》，北京大学出版社2007年版，第53页。

4.当然，在实际生活中，对象的形态仍然会影响商标法的保护范围，例如当前消费者可能仍然会更多的借助于特定产品的文字商标而不是其外形来识别商品的来源，但是这是立体商标和平面商标本身的差异在市场中的反应，这不应该成为我们歧视立体商标的理由，毕竟在非文本化的社会，产品的外观是可以识别商品来源的。

6.黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第66页。

8.张芳德：《消费：作为社会的中心》，载《湖北民族学院学报》2006年第4期。

9.乔治瑞泽尔：《后现代社会理论》，华夏出版社2003年版，第110页。

10.张芳德：《从物品消费到符号消费——鲍德里亚消费文化理论研究之二》，载《湖北民族学院学报(社会科学版)》2008年第2期。

11.黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第3页。

12.魏红钢：《符号消费下品牌概念的再定义》，载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2007年第5期。

13.陈义、顾琛：《论现代消费文化与产品外观设计》，载《武汉科技学院报》2007年第1期。

14.张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。

15.[德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第100页。

16.转引自[美]E博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第508页。

17.同注释15，第347页。

18.李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年卷。

19.孟庆刚：《信息经济时代商标概念之修正》，载《电子知识产权》2008年第1期。

产权法的论文最关键的是案例分析部分，其他的都好说，如果论文里有调查分析，案例描述，结果分析，就比较完美了，呵呵，我也是经过导师反复折磨总结的经验。当时写论文那个苦啊 。不过还好后来找了个伯乐论文网，上面有很多这个专业的辅导老师，虽然我们导师很刁钻， 不过有高手帮忙，事情就简单多了。如果你的论文很难，最好问下伯乐论文的

试论民间文学艺术的知识产权保护序 言 人类创造了历史，历史也抚育了不同肤色、不同信仰的各个民族。在漫长的历史发展进程中，人类不仅创造了优秀灿烂的民族文化，而且形成了各具特色的民风民俗。民间文学艺术，是世界各国人民民俗文化和传统习俗的重要表现形式，是维系各民族生存发展的充足动力和不竭源泉。民间文学艺术已成为区分世界不同民族的重要标志之一。然而，面对民间文学艺术被任意使用、破坏甚至失传的危机，民间文学艺术亟待知识产权的法律保护。但民间文学艺术的法律保护是许多国家都认为必要却又倍感棘手的问题。从20世纪50年代起至今，已有众多国际组织先后关注此问题，并试图给出大家能够接受的解决方案，但结果却并非令人满意。由于在权利主体、权利内容等诸多问题上的复杂性，目前只有少数国家在法律上对民间文学艺术予以保护。在我国，民间文学艺术流派纷呈，千姿百态。无论是透着喜庆和吉祥的大红剪纸、灵韵别致的传统泥塑，还是清新简洁的蓝印花布、古老神秘的纳西族“东巴”，都从不同侧面体现着文明古国深厚的文化底蕴，也在时时刻刻传承着古老的华夏文明。民间文学艺术不仅是前人留给我们的珍贵文化遗产，更是祖先赐予我们的宝贵精神财富。在我国，民间文学艺术在5000多年历史沉淀的中国文化玫瑰中，就像一只艺术奇葩，显得格外绚丽多彩和引人注目。然而 ，在我国学术界和立法界对于民间文学艺术保护的研究，基本是从20世纪90年代初开始，一直持续至今，并在近几年形成一个研究高潮，出现不少以此为主题的研究论文。但我国在传统知识保护领域内的立法却并没有显著进步。已经出台的行政法规和地方性法规包括《传统工艺美术保护条例》（1997）、《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。我国著作权法第六条规定对民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定。理论界关于如何对民间文学艺术提供保护，有两种互相冲突的代表性观点。一种观点反对用任何形式的知识产权保护传统知识，建议通过公法权利来提供保护；另一种观点则认为，知识产权能在传统知识保护中发挥作用，或至少对进一步检验这种可能性抱有兴趣。世界知识产权组织最近的调查表明，越来越多的传统知识持有人开始寻求运用知识产权制度来保护传统知识。本文认为对民间文学艺术应该以传统的知识产权保护为基础，同时加强特殊立法保护，主要分为五个部分加以阐述。第一部分，笔者主要对民间文学艺术保护进行概述。首先对民间文学艺术的界定加以重点阐述，因为无论从国际立法、区域立法、国内立法，还是我国的现今理论界，对于民间文学艺术的称呼不一。有的学者将其等同于民俗，有的学者将其与民间文学艺术作品划等号等等。笔者在把民间文学艺术与民俗和民间文学艺术作品区分的基础上，认为民间文学艺术是指一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善，反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。认为民间文学艺术是民俗的重要组成部分，而民间文学艺术与民间文学艺术作品也是包含关系，即民间文学艺术包括了民间文学艺术作品。其次；对民间文学艺术的特点、范围及其保护的必要性加以阐述。第二部分，阐述民间文学艺术的知识产权法律保护的渊源与发展历程。主要从对其知识产权保护的立法背景谈起，同时对其国际条约、区域立法加以考察分析和对比。第三部分是本文的重点，第一点主要对民间文学艺术与知识产权联系与区别加以澄清，首先民间文学艺术与知识产权的联系包括他们都有非物质性、可复制性和法定性 。对于民间文学艺术与知识产权的区别有他们的权利性质不同、客体范围不同、创新的标准不同、权利主体的确定性不同以及他们的时间性不同，从这五个方面全面加以分析。第二点是对利用著作权保护民间文学艺术的反思加以探讨。第四部分，从中央到地方立法两个方面，对我国民间文学艺术保护的现状加以阐述。 第五部分，是如何对我国民间文学艺术知识产权保护完善的构想。在关于对民间文学艺术的立法保护方面，在我国理论界有两种观点，一种是民间文学艺术不同于传统的知识产权客体，其属于新型的知识产权客体，应该利用特殊立法保护；另一种观点认为应该利用现有的知识产权制度，特别是著作权制度加以保护。本文认为，由于民间文学艺术保护的特殊性，在我国理论界的研究还不深，理论的储备还不够。为了更加及时地对民间文学艺术加以保护，必须完善现有的知识产权制度。本文试从著作权、专利权和商标保护三个方面加以分析，希望对未来的知识产权立法方面有所帮助。同时建议国家立法部门尽快出台对民间文学艺术的特殊立法保护，形成以传统的知识产权保护为主，以特殊立法为辅的新型立法机制，以期对我国的民间文学艺术保护作出应有的贡献。第一部分 民间文学艺术知识产权保护概述一、民间文学艺术的概念和特征 （一）民间文学艺术的概念和内涵 对于民间文学艺术这一术语的概念内涵，我们应当做狭义和广义的区分。 狭义地看，民间文学艺术这一概念等同于我们在民间文艺学上所说的民间文艺，包括民间文学(神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、史诗、谚语、民间说唱、民间小说)、民间音乐、美术、舞蹈和民间工艺等方面。就此而言，狭义的民间文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传于民间”的文学艺术，它是与主流社会中所谓“纯粹的”或“精英化的”文学艺术创作相对应的一种原生的艺术表现形式。在英语中，与之大体对应的说法是“Traditional Literary and artistic productions”。[1] 广义地看，民间文学艺术的概念内涵并不限于民间文艺学上的审美意味，而是扩展到民俗生活的方方面面。在现实社会中，那些在生产、生活、组织制度、精神信仰等各个领域以具体形态体现的民俗，有着某种程度的审美性而具有文化和商业价值，均有可能被认为是“民间文学艺术”。例如，位于深圳华侨城的中国民俗文化村，不仅将我国各民族地区的标志景观原样或微缩复制，而且从来源地雇请少数民族艺员再现生产生活场景、表演特色文体节目、组织节日庆典和祭祀仪式等。这是将整体的民俗作为审美形态设为旅游项目加以商业利用的经典案例。在英文中，与此内涵大体对应的说法是“Folklore”。 应当说，“Traditional Literary and Artistic productions”是被涵盖于“Folklore”之中的，理解民间文学艺术这一概念的关键在于厘清“Folklore”的涵义。Folklore一词是英国学者汤姆斯(W. J.Thoms)于1846年将Folk(民众)和Lore(知识)合二为一创造的，最早由日本学者将其翻译为“民俗”，后来也为我国民俗学界所采用[2]。Folklore植根于群体意识和精神在社会中的口头和非文字化传承活动，它可以泛指基于一定自然和社会条件（如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况）所结成的某一群体在长期共同的社会生活中所创造、维系并且形成为传统的一切风俗习惯，即民俗，也可以特指其中可作为这种口头和非文字化传承活动典型表现的民间文学或口承文艺。因而，它在民俗学上的使用同样是有层次的，可以指作为一级学科的“民俗学”，也可以指作为二级学科的“民间文学”或“民俗文艺”。[3] 就Folklore的语源来说，据费孝通先生的解释，Folk并不是普遍意义上的全体人民，而是具有亲切乡土关系的人们，在中文里，近于“老乡”、“乡下土里土气的人们”，作为一个形容词近于“民间”、“土风”的意思：Lore作知识或学问讲也不确切，近于“天方夜谭”中的“谭”字，夏天乘凉时孩子们喜欢听的“逸文、传说”。所以如果直译，“民间传说”四字比较接近[4]。日本的民俗学者亦承认，迄今被译为民俗或民俗学的Folklore，本来意义是传承的精神文化或口承文艺。[5] 值得注意的是，Folklore意义上所涵盖的“民间传说”现在已经远远不限于语源上的解释或是我们中文习惯上所理解的某种民间文学创作形式。与其倘有一线联系的话，恐怕在于现在的Folklore已经包括了任何一种能够被群体“传说”的文化现象。在《不列颠百科全书》(国际中文版)中，Folk加lore就被翻译为“民间传说”，并把民间传说的形式分成说和唱的口头文学、物质和文化(包括民间建筑、民间艺术、民间手工艺术)、习俗和节日(包括宗教意识、节庆、儿童游戏、民间戏剧、民间舞蹈)三大类。[6] 澳大利亚昆士兰法学院教授卡马尔.普里博士认为：所谓“民间 (Folk)”，指的是至少具有某一公共特性的一群人。至于这一共同特性是什么并不重要，比如它可以是一个共同的职业、共同的语言或共同的宗教信仰，重要的是，无论以何种目的结成的这一群人必须具有某些自己的传统；“传说(Lore)”一词指的是与诸如教义、戒律或习俗有关的传统事实或信仰本身，传统意味着代代相传下来的文化的各个方面，它既包括文化的观念方面(如习惯、习俗、仪式)，也包括文化的创造方面(如音乐、舞蹈、戏曲、文学、观赏艺术)，因此，文化可以被视为由一群人保留下来的传统。[7] 该观点代表了国际社会上较为主流的认识倾向，即Folklore是一种属于群体的文化传统。就国际知识产权保护而言，Folklore总是与传统知识(Traditional knowledge)相提并论的。由于在字面上，Folklore(民众的知识)与Traditional Knowledge(传统的知识)谈不上有明确的差别，这种区分很大程度上是为了便于实际的操作而从技术上加以考虑的结果。联合国教科文组织专家格雷厄姆、杜特菲尔德在其相关研究报告中指出：“传统知识一般是指与自然环境相联系的知识，而并不涉及如艺术作品、手工艺品和其他文化创作和表现形式(这些东西倾向于被认为是Folklore的元素)。依据一位专家的观点，传统知识(或其称之“传统环境知识”)是“一个群体通过一代又一代与自然息息相关的生活建立起来的大量知识。它包括一个分类体系、一整套对于本地环境的经验积累和一个控制资源使用的自管理系统。” 至于Folklore，值得注意的是，它作为国际社会的议题被加以讨论是先于传统知识的，最早可回溯至20世纪70年代，当时是作为与版权相关的问题提出的。依米歇尔.布莱克尼所言：“传统知识的表述……是顺应那些批评Folklore之狭隘性的观察家们提出来的。然而，它意味深刻地改变了讨论的话语。Folklore以在版权中或以版权为附加条件加以讨论为特色。传统知识的范围则被拓宽到足以包含诸如在药物治疗和作为食物方面的动植物知识。就此而言，问题的讨论就将从版权的左近转至专利权和生物多样性。”UNESCO(联合国教科文组织)和WIPO(世界知识产权组织)是开展Folklore保护的两家机构。UNESCO因其在文化上的取向而当然地涉足其中。该组织对于Folklore的定义如下：“Folklore(传统大众文化)是一个文化社群基于传统的创造的总和，经由一群个人加以表达，且被承认反映其文化和社会身份：其标准和价值通过模仿或其他方式口头传承。它的形式是与其他的，如语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑等等艺术融在一起的。”[8] “因而，Folklore在传统社群中可以有多种多样的形式表现，包括(I) 音乐、舞蹈和其他表演艺术；(ii)历史和神话传说；( iii)设计和符号；和(iv)传统技术、手工艺和艺术作品。美国人类学和民俗学者Ellen Mchale认为，无论受过教育还是未受过教育，在农村还是在城市，每个连接在一起的群体，或是有共同的利益和目的的群体，都拥有一种传统，这种传统叫做民俗。民俗包含许多个体的、大众的和“文学的”因素，这些因素通过反复流传和变异被群体评价和延续，并以这种方式被群体吸收和同化。民俗，其范围包括传统艺术，信仰、工作和休闲的传统方式、装饰和庆典等，是一个群体保持和传承一种生活方式的传统形式。在任何情况下，民俗都存在于群体之中，并在群体中代代相传，民俗是群体在相互交往中产生的具有意义的共同经验。通过表演或示范，手把手的或在小范围内的相互交流，群体以这种非正规的方式掌握了这些知识的传统形式。根据我国民俗学者的观点，民俗可以区分为：(一)生产习俗：渔猎、农业、畜牧业、手工业、建筑、商业等方面的习俗；(二)生活习俗：衣、食、住、行、医、用、语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗；(三)文化习俗：民间口头文学、美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗；(四)组织制度：村落、家族、姓氏、社团等方面的习俗；(五)精神信仰：图腾崇拜、神灵信仰、祝咒、禁忌、预兆和占卜等方面的习俗。可见，“民俗”是一个囊括群体生活方方面面的宽泛概念，不能体现出群体文化创造的内涵。而从民俗学的角度看，国际社会所致力于保护的Folklore只限于民俗文化中属于感性范畴的审美创造形态。 在我国，民间文学艺术的概念在法学界尽管也常常有很多争论，但是至少在研究民间文学艺术的学者之间基本是一致的，即认为民间文学艺术只占民俗(Folklore)中的一类。“民间文学是劳动人民的口头创作。它在广大人民群众当中流传，主要反映人民大众的生活和思想感情，表现他们的审美观念和意识情趣，具有自己的艺术特色。”[9]一些发展中国家不切实际地将民间文学艺术保护范围扩大化。比如1972年由非洲知识产权组织制定并于1982年生效的地区性公约《班吉协定》，就将其保护范围规定为“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”，这就显得过于宽泛因而也不很妥当。 笔者认为，我们在为民间文学艺术立法时，应该吸取国内外学者们在艰辛探索中己经取得的有益成果，从他们对民间文学艺术的一般的、通常的、公认的知识中去界定民间文学艺术。把民间文学艺术同民俗与民间文学艺术作品区别开来，民间文学艺术是民俗的下位概念，而民间文学艺术又是民间文学艺术作品的上位概念，为了更加完善民间文学艺术的知识产权保护，对于属于以作品形式显现并且符合著作权保护客体条件的，应该由著作权保护。这样才能使我们的立法立足于现实世界，才能使我们的法律有效的规范现实生活。基于以上笔者的讨论，我认为“民间文学艺术”这一概念应该做如下界定：民间文学艺术是一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善、反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。