论渎职犯罪的法律预防毕业论文

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法律在当今社会中的指引作用毋庸置疑，因为法律的最终目的就是预防犯罪，维护社会的正常秩序。然而，法律在制定过程中是否应妥善处理好预防作用与惩治作用的关系，这一问题成为立法学中大家普遍关心的话题。若此问题处理不好，就极有可能制定出恶法，非但不能发挥其积极作用，反而会造成公众对法律的抵触，甚至破坏法治体系的建设。 一、法律对预防犯罪的作用 法的作用是指法对人的行为以及最终社会关系和社会生活所产生的影响，其实质是统治阶级(或人民)意志、国家权力对社会生活的影响，是社会生产方式回力的体现。”这里笔者主要讨论的是预测作用与强制作用，他们从属于法律的规范作用。 法律的预测作用就是人们依照现行法律，对自己或对他人将要实施的行为预先做出法律评价，即该行为是否触犯了法律、是否构成犯罪。法律的预测作用是法律预防犯罪的核心部分，也是法律价值的重要体现。

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玩忽职守罪是渎职犯罪的一种，其侵犯的客体是国家对国家机关工作人员公务活动的管理制度，是一种社会危害性相当严重的犯罪。它不仅直接危害国家机关的正常活动，同时妨碍国家方针、政策、法律的贯彻实施，破坏法制的统一和尊严，直接或间接地危害人民的生命、财产安全。古今中外所有国家刑法都把这种犯罪作为严厉惩治的对象。1979年刑法对这种犯罪作了专条规定，并在众多的刑法补充规定和行政、民事、经济法律、法规中作了重要的补充，1997年修订刑法在总结十多年立法、司法实践经验的基础上，对玩忽职守罪作了系统、全面的规定，形成了一类犯罪，除概括的玩忽职守罪外，还有七种特别规定的玩忽职守罪。虽然新刑法颁布后，将一部分从该类犯罪分离出去了，但玩忽职守罪现可以说仍是个口袋罪，有关法律规定少而笼统，在实践中又出现了许多新问题新情况，例如玩忽职守罪客观要件的界定等方面都存在很多争议，因此如何正确认识玩忽职守罪的客观要件，对于我们在实践中准确依法惩治该类犯罪，维护国家和人民的利益，具有重大意义。本文主要从玩忽职守罪客观要件的玩忽职守行为、重大损失、玩忽职守行为与危害结果间的因果关系三个方面进行了分析和探讨。一、玩忽职守行为1、行为形式关于玩忽职守行为的基本形式，理论界存在认识上的分歧，争论的焦点在于玩忽职守行为是否包括作为。一种观点认为，“不履行或不正确履行自己职责”的行为方式不作为，不包括人微言轻形式。其理由是，玩忽职守行为的主体不负责任，行为消极。另一种观点认为，“不履行或不正确履行职责”的行为方式既可以是不作为，也可以是作为。理由是，在玩忽职守行为中，有的是行为人负有刑法要求必须履行的特定义务，行为人能够履行而不履行，是不作为；有的则是行为有不正确地实施了积极的行为，是作为。玩忽职守行为究竟应否包括作为形式？我们对上述两种观点稍加分析便不难得出结论。上述第一种观点以玩忽职守行为的主体不负责任、行为消极为由排除作为形式，立论显然失当。首先，行为的积极与消极并不是区分作为与不作为的主要标准。尽管不作为在多数情况下是以消极的行为或者身体的静止表现出来的，但在某些不作为犯罪中也包括一些积极的身体动作。因此，身体举动不等于作为，同时，不作为也不等于身体静止。其次，玩忽职守行为并非都是消极行为。玩忽职守行为是指“不履行和不认真履行职责”的行为，其中，“不履行职责”的行为固然是消极行为，且属于不作为，对此殆无疑义；而“不认真履行职责”的行为则难说是消极行为，因为尽管行为人不认真，但却具有履行职责的行动，显然属于积极行为。第三，“不认真履行职责”的行为虽然没有达到职责要求，但毕竟不是不履行职责，应当说，这种玩忽职守行为的表现形式属于作为。可见，第一种观点难以立足，而第二种观点则于法有据。综上所述，玩所职守行为既可以是作为，也可以是不作为。其中，作为形式的玩忽职守行为是行为人用积极的行动去实施了与其职务或者职责相背离的并致使国家、人民利益和公私财产遭受重大损失的行为；不作为形式的玩忽职守行为是指行为人不履行法律要求履行的职责义务并致使国家、人民利益和公私财产遭受重大损失的行为，简单说，说是按其职守该做的他却没有做。一般来说，未尽职守的玩忽职守行为是通过作为的形式表现出来的，而不履行职守和撤离职守的玩忽职守行为都是通过不作为的形式表现出来的。2、不履行职责及不正确履行职责的具体认定笔者认为认定不履行职责及不正确履行职责行为，关键在于对国家机关工作人员职责的认定。对此，主要应该注意以下两个问题：（1）国家机关工作人员的职责具有多样性需要明确的是，这里的职责，一方面标志着国家机关工作人员享有一定的职权，另一方面也体现出国家机关工作人员有一定的义务。当然，这种义务仅仅是只与其在国家机关中所担任的工作或所处的地位有关的义务，而不包括一般的道德义务或者作为党员应遵守的义务等国家机关工作人员的具体职责涉及到许多方面，其玩忽职守行为在各个领域、各个行业可能表现为千差万别，对此，有关法律、法规或者规章制度一般都有相应的规定。如《法官法》规定了法官的职责，《检察官法》规定了检察官的职责，《人民警察法》规定了人民警察的职权、义务和纪律，等等。因此，不同国家机关的工作人员其职责各不相同，确定国家机关工作人员的职责，必须以有关规定为依据，而不能想当然。需要指出的是，在同一个系统的国家机关，尤其在同一个部门中的国家工作人员，一方面他们的职责一般都存在一定的共性。如只要是人民警察，不论何时何地，都有同违法犯罪作斗争的义务；另一方面，由于具体分工不同，他们的职责又不尽相同。如民事审判法官与刑事审判法官、反贪部门的检察官与起诉部门的检察官、巡警与刑警，等等，他们具体工作各不相同，其职责内容也一定的差异。所以，认定国家机关工作人员的职责，既要注意共性，也要注意区别。（2）国家机关工作人员的职责具有条件性国家机关工作人员的职责并不是完全一成不变，而是随客观情况不同可能有所变化的，对此，一些法律、法规或规章中甚至作出明确规定。例如，公安部颁布的《公路巡逻民警中队警务规范》规定：公路巡逻民警纠正违章时，应当指令驾驶员靠边停车或者在不影响交通的地段停车。但是，遇雨、雪、雾天或者路面结冰时，对违章车辆一般不予追随或者指令违章车辆停车接受处理，但可以通过喊话等，提醒驾驶员改正。又如，最高人民法院发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”这里的“经审理认为”显然是指按照民事诉讼的证据制度，从双方当事人举证、质证中，发现相关的证据证明案件涉嫌经济犯罪，才能决定移送刑事审查，而并非检察机关理解的只要有一方当事人提出案件涉嫌经济犯罪嫌疑，就必须移送刑事侦查机关。否则，任何在民事诉讼中举证不能的当事人都可能以对方当事人涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼程序，民事诉讼制度就没有存在的必要。因此，在具体案件中判断国家机关工作人员是否具有一定的职责或者是否未履行一定的职责，必须结合具体条件进行分析。二、重大损失玩忽职守罪是国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。在司法实际中，对于玩忽职守造成公共财产重大损失的情节认定颇有争议，难以把握，不利于准确地打击此类犯罪。笔者试就如何认定“公共财产的重大损失”问题谈些自己的看法。1、致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失含义“致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失”是玩忽职守罪客观方面的一个重要特征，是定罪量刑的重要依据。所谓公共财产，根据我国刑法第91条的规定，是指下列财产：国有财产；劳动群众集体所有制的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业，集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产。所谓公共财产的重大损失，根据2006年7月26日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，是指以下三种情形：一是造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；二是造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；三是虽未达到前两种数额标准，但前两种合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的。由此可见，公共财产，国家和人民利益的重大损失包括直接经济损失和间接经济损失。2、直接经济损失的认定对于直接经济损失，有人认为这是个简单明了的问题，无须多加研究，但实际中关于如何认定损失问题往往是很复杂的，争论也较多。有人认为只要导致公共财产所有人失去了对公共财产的控制即可认定为损失；有人认为经公共财产所有人多方努力，凭自身力量已无法挽回公共财产的损失时即可认定为损失；还有人认为必须在公共财产所有人自身付出努力无法挽回损失时，再凭外部力量采取有效措施仍无法挽回损失，这样才能认定为公共财产的损失。笔者认为对于公共财产的直接损失问题可以从以下几个方面加以甄别认定：（1）因不可抗力的原因致使公共财产遭受无法挽回的重大损失。所谓不可抗力，是指不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况。如某财政局副局长不正确履行职责，指使会计将本局财政预算外资金200万元违规借给某化工厂用于生产。不久该化工厂因雷击引起爆炸并燃烧，工厂顷刻间化为灰烬，直接经济损失达500万元，陷于倒闭，财政局借出的200万元血本无归，显然该副局长必须承担这200万元直接经济损失的玩忽职守责任。（2）因工作严重不负责任，致使公共财产被犯罪分子造成无法挽回的经济损失。如某机关行政科科长A，持100万元转帐支票与某公司经理B洽谈为本单位购买中央空调事宜，在B的“精 心安排下，”A不是认真审查B的资信情况、身份情况和合同条款，而是整天与B的公关小姐C厮混，致使C顺利地将A随身保管的支票100万元偷走交给B，B很快从银行全部取出现金与C逃之夭夭，经公安机关追捕仍未抓获。A的这种玩忽职守行为致使100万元公共财产的损失应认定为直接经济损失。（3）以合法形式转移公共财产致使无法挽回的重大损失。这是当前经济领域中常见的债务人规避法律、逃避债务的情况。如某镇机关干部甲在担任镇农村合作基金会主任期间，多次违反规定给某乙放贷达80余万元。乙名义上将此款用于自己的私营企业经营，实际上却以现金形式提出后付给其女婿丙用于他另办的企业。农金会向乙催收贷款未果遂向法院起诉乙，乙以自己企业亏掉了为由不还欠款，而法院也苦于无证据证明乙将贷款转移给丙的事实而不能对丙强制执行，导致这80万元公共财产无法追回。实践中类似的还有将资产转移到妻子名下后随即搞“假离婚”，约定财产全部给妻子。这些以合法的形式转移公共财产，导致无法挽回的情形均应认定行为人玩忽职守造成的直接经济损失。（4）因玩忽职守致使公共财产灭失毁坏等遭受的重大损失。公共财产的灭失，其灭失时该财产的实际价值就是造成的直接经济损失，这比较简单；对于公共财产的毁坏，需要通过专门机构对该财产作评估，通过公共财产被毁坏前的价值和毁坏后的实际价值比较，就能得出其实际损失情况，就可以认定其直接经济损失。（5）因疏于管理或不履行管理职责致使本单位受到犯罪分子不法侵害而遭受的重大损失。有的领导干部对本单位的日常工作不抓不问，放任不管，对出现的一些违纪违规现象不追不究，对规章制度的落实没有具体措施，被犯罪分子钻了空子，致使本单位遭受巨大的不可挽回的损失，这应认定为因玩忽职守造成的直接经济损失。如某地税局局长对本局工作一贯疏于管理，甚至对财会人员贪污数千元的问题也不追究责任。1997年7月至1998年5月期间，局财务科长甲陆续将帐上150万元公款擅自借给个体户乙用于赌博活动，乙将150万元资金全部输光后逃跑，经司法机关多年缉捕仍无结果。甲的行为构成挪用公款罪无疑，但是该地税局长也构成玩忽职守罪，他对造成本局150万元公共财产的直接经济损失必须承担法律责任。（6）通过法院诉讼程序仍无法挽回的重大损失。行为人因玩忽职守行为致使公共财产失控的情况，通过人民法院诉讼途径来挽回经济损失是具有强制力的、最具实际效果的办法，如果通过这一途径仍然不能追回经济损失，应该说是别无他法了。因此，经诉讼程序无法挽回的损失可以认定为直接经济损失。诉讼程序包括当事人向法院起诉，法院审理和执行。实践中，笔者认为可以在执行过程中中止执行一次或对被执行人司法拘留过一次没有能追回执行标的的即可认定为造成了直接经济损失。3、间接经济损失的认定间接经济损失是由直接经济损失派生出来的，一般来说，产生了直接经济损失，往往也就会出现间接经济损失。如何确定直接经济损失，间接经济损失是否都能成为玩忽职守的定罪依据？实践中存在把握不准的情况，有的甚至不予认定，影响了这类犯罪的公正处理。笔者认为对于间接经济损失可以从以下几个方面加以确认：（1）由直接经济损失核算出的银行利息。由行为人玩忽职守导致资金的流失，我们暂且不谈流失掉的这部分资金在运作过程中能产生多少利润（因为具有不确定性无法核算利润），但是从资金失控之日起至无法挽回止这期间的银行利息是客观存在的，可以计算的，这是实实在在的损失，应该认定是间接经济损失。（2）因玩忽职守未能将公共财产用于约定的投资致使违约而造成的重大损失。如行为人不正确履行职责致使公共财产未能如约投入到某个既定的项目中去，按照我国民法规定就必须承担违约责任，如支付违约金、赔偿损失等。如某民政局局长将本局拟作支付与客户签约购置设备的200万元贷款违规借给一企业使用，在合同交款期内（一个月）未能将此款从企业追回交给客户（一年后企业才还入该局），致使该客户诉该局违约，法院判令民政局支付客户违约金20万元，赔偿损失30万元，那么该民政局局长必须承担造成50万元间接经济损失的玩忽职守罪责。（3）因玩忽职守致使公共财产和个人财产的灭失、毁坏后，经修理、重制、更换所需的资金。国家工作人员如果对工作认真负责，恪尽职守，严格管理，遵章守制，就不会发生意外，导致公共财产和个人财产的灭失、毁坏等重大损失；而正是因为行为人对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，从而导致了正常运行中的公共财产和个人财产如机械、高新技术设备等的灭失或毁坏。要恢复正常运行就必须修理或更换，这就需要花费资金，这部分资金是额外的负担，就应认定其为玩忽职守造成的间接经济损失。（4）因企图挽回由玩忽职守造成的公共财产和个人财产的重大损失所列支的成本。因玩忽职守致使公共财产和个人财产失控后，人们的心态总是企盼通过各种途径，各种办法尽可能地追回经济损失，在这过程中往往会开支掉不少费用，如本单位内部派人在追债过程中列支的差旅费、住宿费、补贴费等；在诉讼过程中列支的诉讼费用、律师代理费用、差旅费、住宿费、资产评估费、鉴定费等，这些费用应视为间接经济损失。（5）因房屋存在安全隐患经鉴定所须的加固费用。因房屋虽存在安全隐患但在未鉴定其为危房的情况下，该房还有使用价值，且所须的加固费用尚未实际发生，应认定其为玩忽职守造成的间接经济损失。4、正确认定“公共财产重大损失”应注意的问题正确认定“公共财产重大损失”，对于严肃查处、准确打击玩忽职守犯罪，维护国家机关的形象和声誉，保障国家法律法规的贯彻实施，实现依法治国方略，具有十分重要的意义。在具体操作中，我们必须注意把握以下几点：（1）玩忽职守行为与公共财产重大损失的客观危害后果之间必须存在刑法上的因果关系，如果二者之间没有刑法上的因果关系，那么即使客观上存在行为人玩忽职守的行为和公共财产重大损失的危害结果，也不能追究行为人玩忽职守的刑事责任。（2）严格区分公共财产重大损失的直接经济损失和间接经济损失，直接经济损失是一种“原始损失”，而间接经济损失是由直接经济损失派生出来的，是“派生损失”。两者的关系不能混淆。根据高检院《立案标准》的规定，严格区分这两者的关系，对于定罪量刑具有重要意义。（3）要准确地、客观地认定间接经济损失，不能牵强附会地随意认定。如果因为存在直接经济损失就随意地估算尚不存在的、具有不确定性的间接经济损失，就势必会造成夸大对玩忽职守行为的打击面，不能科学地、客观地处理一些案件。（4）要反对公共财产重大损失认定问题上两种倾向：一是主观主义，不作深入细致的调查研究，草率认定；二是谨小慎微，对有证据证明已无法挽回的重大损失左顾右盼，不敢认定。（5）重大损失是否可以累计计算的问题。刑法中关于走私、偷税、贪污、盗窃犯罪的规定中，可以累计计算。但没有规定滥用职权和玩忽职守犯罪可以累计计算。从罪刑法定的原则出发，在没有新的法律明文规定出台前，笔者认为，对于多个滥用职权或玩忽职守行为所造成的损失进行累计计算没有法律依据。从实践情况来看，只有行为人的行为属于徐行犯，才将多个行为规定视为一个行为加以处理，如虐待罪便是如此，否则对于刑法上无独立意义的数个行为不能作为一个危害行为对待。因为徐行犯属于单纯一罪，必须按一罪论处，并应在法定刑幅度内选择判处与犯罪情节相适应的刑罚。数个在刑法上无独立意义的滥用职权行为或玩忽职守行为显然不属于徐行犯，当然不能适用徐行犯的法律适用原则，不应累计其社会危害性。但笔者建议以后立法完善时，可规定五年之内予以累计计算，以加大对滥用职权和玩忽职守犯罪的打击力度。三、玩忽职守行为与危害结果间的因果关系1、行为与危害结果间因果关系概述玩忽职守罪是结果犯，不仅要求行为人要有玩忽职守的表现，而且在客观方面还必须具有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果要件，玩忽职守行为与这一危害结果之间还必须存在刑法上的因果关系。玩忽职守因果关系不仅仅是基于客观存在和事实而发生，而且是基于法律的规定而发生的。当一种现象（他人的违法行为、自然力等，如犯罪分子李某绑架并欲杀害程某。）已经有发生危害结果的可能性时，一个人的玩忽职守（如警察王某的不接警、不处警）本来与这个因果关系的锁链无关的，但是由于法律的规定，使负有特定义务的国家机关工作人员在这种情况下与这个因果关系的锁链发生了联系。法律赋予负有特定义务的人采取积极的措施（警察阻止犯罪分子行凶），来防止危害结果的产生，中断这个因果关系的锁链，如果负有特定义务的国家机关工作人员不这样做，使危害结果的发生由可能性成为一种不可避免的现实，那么国家机关工作人员的玩忽职守就成为危害结果发生的原因，就构成了刑法意义上的因果关系。2、行为与危害结果间因果关系的特征笔者认为玩忽职守行为与危害结果间的因果关系应具有以下几点特征：首先在于它与国家机关工作人员作为义务的关联性。杀人、强奸、盗窃，这些作为的因果关系，是行为人身体举动与由其所引起的结果之间的因果关系。而玩忽职守的这种不作为的因果关系，是指客观上违反刑法或国家机关规章制度规定的不履行特定的作为义务的行为同危害社会结果之间的因果关系。它与特定的履行义务紧密相关。如果没有这种履行义务，就根本谈不上不作为。如当一名法官，在遇到歹徒行凶杀人时，没有阻止救人，而是逃之夭夭，最终人被杀害，刑法也不能定这名法官构成玩忽职守罪。因为法官没有这一“职守”，相反巡逻警察则不同。其次，还在于玩忽职守行为与危害结果联系的间接性。作为的因果关系，其联系往往是直接的，例如枪响人死、刀起头落等。但在玩忽职守罪中，行为人不履行、不正确履行法定职责引起的危害结果，还要借助于他人的行为和某种自然力的行为，就是必须存在某种中介条件，而且这一中介条件是引起危害结果所必不可少的。密云“云虹桥”游人跌倒后相互挤压，修水县余某的自杀，歹徒李某、杨某残杀程某，就是玩忽职守案中危害结果必不可少的中介条件。第三，在于玩忽职守行为与危害结果联系的复杂性。玩忽职守罪因果关系的复杂性主要表现为其常常出现一因多果或多因一果的现象。前者是指国家工作人员的一个玩忽职守行为造成多个危害后果，后者是指多个国家机关工作人员的玩忽职守行为共同或相继造成了一个危害结果。对于一因多果，在处理上不会出现困难，只要能认定多个危害结果均系行为人的玩忽职守行为所致，行为人就应该对所有危害后果承担刑事责任；对于多因一果，则涉及区分各行为人的责任轻重，从而确定罪与非罪、罪轻与罪重的问题。在处理多人玩忽职守案件中，责任的确定主要应当注意以下三点：(1)看原因力大小。一般来说，对导致重大损失结果的发生起决定性作用的玩忽职守行为，其责任要大；(2)区分领导人员与具体工作人员的责任。如果具体实施人员的行为是受命于主管领导人员的意志，或者在实施中曾提出纠正意见，未被领导人员采纳而造成重大损失的，主要应由领导人员负责。如果具体实施人员隐瞒事实真相、不请示汇报，私做主张，或者不执行领导人员的正确意见，不按规章制度力、事而造成重大损失的，主要应由具体实施人员负责。如果由具体实施人员出主意，而领导人员轻信允许或采纳，或者具体实施人员明知领导人员的指示、命令违反了有关规定，仍继续实施而造成重大损失的，则应共同负责。(3)区分集体研究决定与个人决定。对于个人做出错误的决定并因而造成重大损失的，个人负直接责任。如果错误决定是经集体研究做出，在这种情况下，参加集体研究的赞同错误决定的所有人员都应承担责任，其中主持集体研究并拍板定案的人员应负主要责任。第四，玩忽职守的因果关系还在于其具有一定的主观性。平民百姓的见死不救和巡警的见死不救，法律要求不同，人们期待评判不同，对前者只能是道义的，对后者人们自然而然感到一种危险性，因为人们把警察当着人身财产安全的保护神。由此可见，无论是立法者的意志或是行为人的主观因素，都对玩忽职守犯罪因果关系的成立影响巨大。所以，我们看到玩忽职守案的办理，往往表现受制于媒体舆论。这种情况的产生，一方面是立法本身的问题，另一方面也有办案人员的主观评判因素。笔者认为，在面对行政机关工作效率不高、公职人员素质低下、安全事故频发、治安状况恶化的社会形势下，作为立法机关、检察机关、审判机关，对于玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪，应当确立积极的因果关系评判说。以加大对于国家机关工作人员不履行职务，不正确履行职务的打击力度，从而提升国家机关在人民群众中的声誉和威信。因为法律是规定当事人的权利和义务来调整社会关系的，使社会关系有序化，并且有条不紊地协调发展。当社会关系中某一具体的人应当履行某种法律义务而不履行时，社会关系就不能按照法律所指引的方向发展，而是向着危害结果发生的方面发展。当一个地区警察接警、处警不力，又受不到法律追究时，我们能期待这一地区治安状况好转吗？我们看到的恐怕是杀人案件频发而又难以侦破。