有关合伙的若干问题研究论文

摘要：我国2006年修订的《合伙企业法》建立了特殊的普通合伙制度，在普通合伙企业中适用有限责任，是对传统合伙人责任的重大突破，是有限责任制度的重大发展，突破了有限责任只适用于法人的传统适用条件，其正当性基础来源于公平价值对效率价值的衡平。但特殊的普通合伙中的有限责任削弱了债权人保护，需要替代赔偿机制的配合。我国特殊的普通合伙中有限责任的替代赔偿机制在种类、覆盖范围、具体制度设计等方面还需要进一步完善。关键词：特殊的普通合伙；有限责任潜代赔偿机制；职业保险：执业风险基金一、特殊的普通合伙的核心创新：责任形态的创新我国2006年修订的《合伙企业法》的一个突出亮点之一就是建立了特殊的普通合伙制度，我国新《合伙企业法》第57条规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业财产中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业的债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”从上述规定中我们可以看出，特殊的普通合伙的“特殊”之处在于合伙人的责任形态不同于一般的普通合伙，后者合伙人的责任形态是无限连带责任，而前者的合伙人的责任却是一种有限责任与无限连带责任的混合体。作为普通合伙，其合伙人可以在具备一定条件的情况下，享受有限责任。在普通合伙企业中适用有限责任，是对传统合伙人责任的重大突破，是有限责任制度的重大发展，必将对有限责任制度带来深远的影响。特殊的普通合伙的责任形态是责任形态的一个崭新形式，其带给我们许多新的命题，如其建立的正当性基础是什么?其对有限责任的制度有哪些重大发展?其能否和如何平衡投资者与债权人的利益?本文拟就我国特殊的普通合伙的有限责任这个崭新的制度做一些探讨，以利其在我国顺利推行，有效实现其预期的制度价值。二、特殊的普通合伙的有限责任的正当性分析(一)特殊的普通合伙的产生原因我国特殊的普通合伙来源于美国的有限责任合伙(LimitedLiabilityPartnership)，主要适用于以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。有限责任合伙，是20世纪90年代才在美国兴起的一种崭新的企业形态，最先进行有限责任合伙立法的是美国1991年的得克萨斯州的立法，随后其他各州纷纷仿效，在全美国引起了有限责任合伙立法的热潮，至1998年初，除佛蒙特外，所有州都已通过了有限责任合伙的立法，1996年，在综合了各州有限责任合伙立法的实践经验的基础上，美国统一州法全国委员会对1994年的新统一合伙法作了重大修改，增加了有限责任合伙和非本州的有限责任合伙，作为该法的第10条和第11条，以便向各州提供立法的蓝本，使各州的有限责任合伙立法走向统一。但加州、内华达和俄勒冈与纽约州一样，只允许专业性合伙成为有限责任合伙。它是指在普通合伙中，合伙人对其他合伙人因故意或者重大过火造成的合伙企业的债务，只以其存合伙企业中的财产份额为限承担责任的一种合伙。它实际上是普通合伙的变种，但对传统合伙制度进行了重大变革与发展。有限责任合伙产生的直接原因是美国20世纪80年代的一系列诉讼，使传统普通合伙法的简单无限连带责任制度的弊端充分暴露，合伙制度责任形态的改革提上议事日程。在美国，有一类称做“节俭社团”(thriftassociations)和“存贷社团”(savingsandloanassociations)的金融机构，其主要业务限于吸纳一般的存款、并给储户发放利牢较低的用于购房目的的贷款。在20世纪60～70年代，法律允许实行浮动的市场利率的情况下，这类金融机构根本无法从住房贷款中获利。为此，他们中许多转向风险较大甚至投机性业务，最后，由于许多贷款无法收网，许多金融机构宣告破产。在破产程序处理过程中，发现此类金融机构在其经营活动中有严重的违规行为，为他们提供会计和法律服务的会计事务所和律师事务所因有严重的渎职行为，被追究责任。由于这些会计事务所和律师事务所都是合伙组织，这样，在合伙财产不足偿还债务时，全体合伙人均要被判决承担连带责任，包括那些未参与此类活动的无辜的合伙人。这显然有失公平，让合伙人在合伙企业中人人自危，没有安全感。正是20世纪80年代末的追究此类会计事务所和律师事务所的合伙人的个人责任的诉讼成了一种新的合伙类型——有限责任合伙诞生的直接原因。(二)特殊的普通合伙的有限责任的正当性分析——公平价值对效率价值的衡平合伙人之间的无限连带责任是普通合伙企业最显著的特征，而我国新《合伙企业法》第57条的规定实质是对无过错的合伙人进行责任限定，允许其在特定情况下承担有限责任。这是对传统合伙人责任分配制度的重大调整。这种调整使合伙人之间的责任分配更为公平合理。由于现代合伙的规模已十分庞大，又由于合伙特有的业务执行模式——任何合伙人都可代表合伙企业执行合伙业务，各合伙人的业务义相对独立，这样，任何一个合伙人都可能面临对自己不知情的众多的合伙人的行为承担无限连带责任。尤其足当该合伙人的行为是出于放意或重大过失，这种责任形态显得尤其不合理。传统的无条件的无限连带责任使得合伙人处于非常不安的境地，直接抑制了合伙企业的发展。让在执业中有重大过错的合伙人对自己的行为承担无限责任，其他合伙人则对之承担有限责任的责任分配，实际上也是自己行为自己责任的体现，其本质是民法意思自治原则和公平原则在商事领域的应用，无疑更为公平合理，有助于促进投资和专业服务机构的发展。有限责任合伙中的有限责任制度体现了有限责任公平价值对效率价值的衡平。一直以来，在商事领域，有限责任正当性的重要依据被认为是效率价值，是效率优于公平的表现：为了鼓励投资，当债务人资不抵债时，可以只以投资为限对债权人承担有限责任，这对债权人是不公平的。然而有限责任合伙中的有限责任制度则完全是公平原则的运用：让有过错的投资者对自己的行为承担无限责任，豁免其他无过错投资者对之的无限责任，而过错原则本身是来源于公平原则。因此，或许我们可以说，在有限责任制度的早期，我们更注重其效率价值，而在有限责任充分发展的今天，我们同时也开始注重法律的最高价值——公平价值对效率价值的衡平。有限责任制度的科学性和进步性已自不待言。有限责任的发展体现了人类对责任的逐渐限定过程，将不确定的责任限定在可预期的范围内，是对市场主体的一种人性化关怀，能最大限度地调动投资者积极性，促进经济的发展。三、特殊的普通合伙的有限责任突破了有限责任的传统适用条件(一)传统有限责任的适用以企业具有法人资格为前提法人具有独立人格，这一点已获得各国普遍承认。法人制度虽然产生于罗马法时期，但将其发扬光大得益于近现代商事领域里公司法人制度的广泛运用。而现代公司只有在有限责任机制下才能更好发挥作用，这样，有限责任制度与法人制度紧密相连。或者说，只有法人的投资者，才能享受有限责任成为承担有限责任的必备条件。目前，除法国等少数国家外，只有具备法人资格，才能享受有限责任是世界上人多数国家的通例。在我国，从《民法通则》第37条，将能够独立承担民事责任作为法人应当具备的条件之[1][2][3]一开始，到1994年《公司法》的颁布，我国法学界根深蒂同的只有法人才能承担有限责任，只有法人的投资者才能承担有限责任的主流观点得以形成并反映在市法中：无论是《公司法》、《全民所有制工业企业法》、《集体所有制企业法》、还是《外商投资企业法》，都规定了企业法人以国家授予其经营或所有的财产独立承担民事责任。而只有在法人独立责任的前提下，投资者才能承担有限责任。(二)特殊的普通合伙的有限责任的适用不以法人为前提从特殊的普通合伙的有限责任的适用条件来看，传统有限责任的以企业具有法人资格为前提适用条件被突破。特殊的普通合伙不具有法人资格，其投资者承担有限责任的条件是对其他投资者执业行为无过错即可。有限责任与法人资格分离了。近年来，已有极少数学者通过分析法人制度的演变历史，得出有限责任不是法人制度的必然内涵。确实，法人的主要功能在于塑造团体的类似于个体的主体资格，与其成员的责任形态没有必然联系。这一点可以从有限责任的演变发展史看出。如康孟达(有限合伙)，不具有法人资格，但其部分投资者承担有限责任。又如特许合股公司早期，已具有法人资格，但其成员仍然承担无限责任。再如后来的有限责任合伙，更是如此，合伙不具有法人资格，但不影响其部分成员享受有限责任。实际上，有限责任是投资者的有限责任，以投资者的投资为限，因此，只要投资者投资的财产与投资者其它财产区分开，就具备了承担有限责任的基础。这样，无论是具有法人资格的公司，还是不具有法人资格的合伙企业，其投资者都有可能承担有限责任(至于最后是否能享有有限责任，取决于投资者之间的约定和投资者与债权人的约定)。只有企业所有投资者都享有有限责任，企业才可能承担独立的责任，因此，是投资者责任独立才导致企业责任独立，而不是相反：企业具有法人资格(责任独立)，投资者才享有有限责任(责任独立)。从有限责任承担的物质基础来说，投资者的投资独立，即具备了承担有限责任的物质基础。四、特殊的普通合伙有限责任制度的缺陷及完善(一)特殊的普通合伙有限责任的适用需要替代赔偿制度的配合普通合伙是一个古老的制度，其设立条件和程序简单，没有最低资本的要求，企业内部实行契约式管理，普通合伙享有这些宽松资本制度和管理模式的基石在于合伙人之间的无限连带责任，任意合伙人代表合伙企业发生的债务，不问合伙人有无过错，其他合伙人都要对之承担无限连带责任。合伙人之间的无限连带责任是合伙企业的信用来源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无限连带责任，而仅以出资为限承担有限责任，减轻了合伙人的责任负担。在合伙人内部，这种责任分配确实更为合理和公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的问题是合伙企业与债权人之间权利义务失衡。原合伙制度术做任何变更也就是在保持了普通合伙原有制度优势的情况下，合伙企业债权人的地位却发生了很大的变化。除故意或有重大过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债权人承担无限连带责任，债权人的债权实现的担保大大削弱，直接降低了合伙企业债权人的保护，这对债权人来说，显然缺乏正当性。为失衡的投资者与债权人利益寻找平衡的方法是建立替代性的赔偿资源。可见，特殊的普通合伙的责任形态是对传统合伙人责任形态的重大突破，是责任形态的一个崭新形式，其能否有效推行，在很大程度上取决于合伙企业的替代赔偿机制是否有效建立。我国《合伙企业法》第59条规定，“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。……。”除执业风险基金授权国务院另行规定，职业保险则认为保险法有规定，而不再做规定。实际上，作为特殊的普通合伙中有限责任的重要替代赔偿机制之一的职业保险，具有一定的特殊性，其产生的背景、性质和负担的功能与普通的职业责任保险还有很大的区别，有待进一步研究和明确，才能正确实施。而执业风险基金的具体制度设计至今仍是空白。(二)特殊的普通合伙的替代赔偿制度存在的缺陷1、职业保险的承保范围不能覆盖有限责任的适用范围。责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承担的损害赔偿责任，一般是侵权责任，尽管合同所引起的责任风险非常重要，但其范围受到限制。决大多数重要的责任风险都源于侵权行为。因此，保险人的责任是建立在被保险人的侵权民事责任的基础之上的，保险人的赔偿责任原则也是以被保险人民事侵权责任的归责原则为基础的。民事侵权责任的归责原则有两种方式：一是过错责任原则。即加害者承担侵权责任的基础是有过错，包括故意或过失。简单说，就是行为人致人损害，并不当然负赔偿责任，受害人要向加害人请求赔偿，必须证明造成其损失的加害人行为时主观上有过错，否则，其赔偿请求得不到支持。为减少受害人的举证负担，在过错责任中有一种特殊的情形，即过错推定。它是指受害人向加害人求偿时，法律适用举证责任倒置的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承担举证责任，如果加害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错。二是无过错责任，亦称严格责任，即无论行为人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。除非是受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。由于过错责任原则是公平原则的基本体现，因此，在侵权责任的归责原则上一般实行以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，后者需要法律作出特别规定。根据侵权责任的归责原则，在一般商业责任保险中，保险责任一般实行过错责任，即保险人只对被保险人在加害行为上主观有过错导致的损害赔偿责任才承担保险责任，对不是因为被保险人的过错而造成的损失，不承担赔偿责任。但是，由于保险制度的射幸性特征和对诚实信用原则的至高要求，几乎所有险种都将被保险人的“故意”行为作为除外责任，如美国保险法规定，“一般商业责任保险包含几个一致的除外责任，例如，故意行为导致的损失。”那么，实际上，准确地说，一般商业责任保险的归责原则是“过失责任”。“过失侵权构成了责任风险的主要基础。……过失的特征是：从造成伤害的角度来讲，对他人权利的侵犯是粗心大意或疏忽的结果，而非故意。”就我国目前开展的几种职业责任保险如医疗责任保险、律师责任保险和会计师责任保险的责任形式来看，都定位于“过失”，不包含“故意”。强制责任险与非强制责任险在性质与社会功能上的差异，决定了二者在归责原则上的巨大差异。强制险侧重于保护第三人利益，第三人在遇到意外事故时，还要证明侵害人的过错情况，显然不利于保护第三人，基于此，在强制责任保险中，保险责任的承担多实行无过错责任原则即严格责任，不管被保险人有无过错，保险人都要对第三人承担保险责任。如产品质量责任险、机动车第三者责任险等都如此，而且，一般而言，这些险种中的侵权行为本身的归责原则即为法律明确规定的严格责任。特殊的普通合伙责任保险的非强制险的性质决定了其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围。在特殊的普通合伙责任保险中，合伙人享受有限责任的条件是其他合伙人在执业中的故意或重大过失，而故意不在特殊的普通合伙责任保险的承保范围内。换言之，特殊的普通合伙责任保险只能就有限责任适用范围的一部分风险承保，即只有“重大过失”可通过职业保险替代补偿，这无疑大大削弱了特殊的普通合伙责任保险的功能。2、特殊的普通合伙的债权人[1][2][3]作为非强制险的第三者所享有的权利非常有限。在商业责任保险中，责任保险转移的是被保险人的风险，侧重保护被保险人的利益。在意思自治基础上订立的保险合同，约定的是投保人(被保险人)与保险人之间的权利义务，按照合同的相对性原理，保险事故发生后，保险人只能直接赔偿给被保险人，第三人无权向保险人直接主张。但是，在强制保险中，由于其特有的社会功能和价值取向，为了保护第三人，突破了合同的相对性原理，许多国家的强制保险都规定，在保险事故发生后，第三人可直接向保险人追偿。而且，“外国立法例如强制保险甚至规定，保险人不得以其他的对抗被保险人之事由(如保险费支付迟延或违反应尽义务等)对抗第三人，唯有于赔偿第三人之后，行使代位权向被保险人请求赔偿而已。”作为商业责任险，特殊的普通合伙责任保险的第三者(债权人)显然不享有强制保险第三人的权利，在保险事故发生后，不能直接向保险人追偿，只能向被保险人(合伙人)追偿，而相对于保险公司，要从合伙人处得到赔偿，无疑更难。3、执业风险基金制度。实际上，除必须购买职业保险外，我同还规定了执业风险基金制度。

[名言警句]，1．万夫一力，天下无敌。(刘基)2．一致是强有力的，而纷争易于被征服。(《伊索寓言》)3．三个臭皮匠，抵过一个诸葛亮。(谚语)4．蚊子如果一齐冲锋，大象也会被征服。(萨迪)5．人心齐，泰山移。(谚语)6．一只山羊被狼吃掉，十只山羊把狼吓跑。(谚语)7．弟兄不和邻里欺，将相不和邻国欺。(谚语)8．众志成城。(《史记》)[寓言故事]俄国作家克雷洛夫讲过这样一个故事：一只龙虾，一只天鹅，一条梭鱼共同拉着一辆车，它们拉的很卖力，但龙虾使劲往土里爬，天鹅拼命往天上飞，梭鱼使尽全力往水里游，结果车子一步也走不动。足见虽然努力了，但没有合作，于也枉然。[神话传说]一天，上帝带一个传教士来到地狱，这儿的人围着一个盛满粥的大锅坐着，每人都有一把勺柄太长的勺子，谁都无法将食物送到自己的嘴里，只能挨饿。上帝和传教士又来到天堂，这里的人也是围着一口大锅，手里也拿着一把长柄勺子，看上去他们很快乐，上帝见传教士对此迷惑不解，便解释说：“这里的人都学会了喂对方。”[生活实例]一架波音747客机需要—万多个零部件，其中绝大部分来自世界各地的众多公司，特别是新加坡和韩国，中国也为其提供飞机的平衡尾翼。

格言警句 协作不仅可提高个人的生产力，并且是“创造一种生产力”，产生一加一大于二的神奇效果。——马克思 经营企业，是许多环节的共同运作，差一个念头，就决定整个成败。——松下幸之助 一致是强有力的，而纷争易于被征服。 不管一个人的力量大小，他要是跟大家合作，总比一个人单干能发挥更大的作用。——塞缪尔·巴特勒 每个人都拥有不同的智慧及无可限量的潜能，当大家对此有所了解，并同心协力加以开发时，就能为社会带来繁荣。——松下幸之助 不论在战争中还是在和平时期,任何领袖只有得到了他的同伴的合作,才能起到重要的有效的作用。 自然界的事例 生物学家发现，互助互援是各种动物战胜强敌的最锐利的武器。一个单独生活的昆虫、野兽，很难逃脱彻底毁灭的命运。 蚂蚁有许多天敌，它的卵和幼虫是许多动物的美食，一只蚂蚁的防御没有多大价值，但成千上万的蚂蚁并没有受到鸟类或食蚁兽的太大摧残，而且为许多虫、兽所畏惧。 蜜蜂由于实行了集体生活、共同工作，使它们的个体力量、安全系数都增加了若干倍。 鹦鹉是极其合群的鸟，它们互相依恋，患难与共，除了人以外几乎没有其他的敌人，很少有猛禽或哺乳动物去攻击它。 草原狼常常二三十只结成一群去追逐偶尔离群的野牛。 成群结队的野狗能够战胜熊和老虎，一匹马只要不离群，无论熊、虎或狮子都不能伤害它。 互助团结的合群生活能使动物由弱变强由愚变智有利于抵御强敌和适应各种恶劣的自然环境。 古代事例 三国时期，孙刘联军合伙，击退了号称百万雄师的曹操，火烧赤壁，令曹操不敢小觑刘备和孙权。 三国时期,曹操手下的张辽,乐进共守合肥.一次孙权发兵十万来攻,二人是五子良将之二,同等功绩,以前素有矛盾,但面对强敌,仍能互补互助,共进共退.终于大破敌军。 六个大国，居然被地处西北的秦国各个击破，这一历史事实，千百年来引起历史学家极大的兴趣，论述的文章很多，苏洵的《六国论》便是著名的一篇。其实，有一个基本事实就是，六国虽然强大，但并不团结，甚至彼此隔岸观火，勾心斗角，这就不是六比一的对垒，而是一比一，甚至零点几比一的对垒了。这种貌似强大而其实一盘散沙的现象，我们平时不是也看得多吗？ 商界事例： 灯泡搭配干电池 日本松下电器公司董事长松下幸之助，早年对电灯泡着了迷，为实现其改进电灯灯头的构想，不惜倾资从事改良工作，并组成松下电器公司，时值经济危机，为摆脱困境，他亲自前往拜访冈田干电池公司的董事长，商定双方各免费赠送1万只电灯泡和1万个干电池，合作进行产品宣传，此举发挥了最佳的宣传效用。很快，电灯泡的销路直线上升，干电池的订货单也像雪片般飞来。 本茨与戴姆拉联合产“奔驰” 目前德国生产的“奔驰”高级轿车，原是由两家公司组合而成的，一家是卡尔·本茨，一家是哥特里普·戴姆拉。这两家本来是竞争对手，各有很强实力，本茨生产的马达三轮汽车在世界上是小有名气的，戴姆拉则以创造性生产现代化变速汽车而享誉世界。他们为对付美国福特汽车的冲击，一致对外，两家联合成立戴姆拉一本茨股份有限公司。结果事业不断取得发展，而今已成为世界屈指可数的汽车制造商 希尔顿的“团队精神” 当今世界的旅店业中，希尔顿集团可称是疆界在五洲，“子民”遍布世界各都市。200多幢巍峨壮观的高楼大厦，舒适豪华、装饰高雅的套房，温馨周到的一流服务水平，无一不在向人们显示希尔顿是与众不同的。其中值得称道的是希尔顿集团的“团队精神”。唐拉德·希尔顿在服役期间深刻认识到，在战场上，每一个人的生命都要靠许多同时执行任务的忠诚的战友互相保全。没有这种精诚合作的精神，一个人要想在战场上生存下来，是很难想象的。这就是希尔顿在经营旅馆时，能比别人的旅馆更出色、能赚更多的钱的主要原因。正是靠这种“团队精神”，希尔顿集团上下团结一致，在竞争中立于不败之地。所以，希尔顿曾这样说过：“我可能是得克萨斯州最幸运的，是福中之人。这种福来自于友谊，来自于志同道合的伙伴。我希望我的一生能永远与同僚相处愉快，合作无间。因为，我的福来自他们。”这一切也可说是“人和”的结果。

隐名合伙及相关的法律问题一般而言,合伙为二人以LK相约出资,经营共同事业,共享利益,共担风险的合同。合伙企业正是以合伙为纽带而产生的一种商事组织。在英美法系,合伙有普通合伙与有限合伙之分,而在大陆法系,合伙则有出名合伙与隐名合伙之别。笔者认为,普通合伙、出名合伙为典型合伙,而有限合伙与隐名合伙则为非典型合伙。在典型合伙中,合伙人之责任形式为无限的连带责任;在非典型合伙中,合伙人之责任形式则是有限的。 我们知道,隐名合伙(Dormant Partnership)是合伙的一种特殊表现形式。在西方,尤其是大陆法系国家,法律对隐名合伙均有明文规定。 我国于1997年2月23日颁布了《中华入民共和国合伙企业法》(同年8月1日生效),但该法没有明确规定隐名合伙。而《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称最高法《意见》)之中是否规定或解释了隐名合伙,学术界存在很大的争议。笔者不揣冒昧,试对隐名合伙作如下探讨。 一、隐名合伙的特质 《法国民法典》第1871条规定:“合伙人得约定不进行注册登记。在此种情况下,合伙被称为‘隐名合伙’。此种合伙并非法人,亦无需经公告。此种合伙得以一切方式证明。德国法、日本法也有类似的规定,不过它们是规定在商法典之中。我国台湾地区“民法典”第700条规定：“称隐名合伙者,谓当事人约定,一方对于他方所经营的事业出资,而分受其营业所生之利益,及分担其所生损失之契约。” 尽管一些国家和地区的立法对隐名合伙作了规定,但人们对隐名合伙的概念、实质、法律地位却存在分歧。 我国学术界对隐名合伙也存在着各种认识和解释,主要观点有： 其一,隐名合伙就是当事人双方约定一方对他方所经营的事业出资而分受其利益的契约。营业的一方称为出名营业人,出资一方称为稳名合伙人。 其二,隐名合伙,是指双方当事人以订立契约的方式约定一方对他方所经营的事业进行投资,分享利益, 责任时所采取的企业经营方式,契约当事人一方称稳名合伙人,他方称出名合伙人。 其三,隐名合伙是指双方当事人约定一方对他方所经营的事业出资并分享利益。该出资划入经营者名下,由经营者支配,出资者仅以出资额承担有限责任。 上述三种观点从不同角度用不同方法对隐名合伙作出了不同的描述和界定。尽管三者表述不同,但是在其进一步的阐述中却都勾勒出了隐名合伙区别于普通合伙的一些重要的法律特征。 (一)隐名合伙为诺成契约和不要式契约隐名合伙契约的成立,各国或地区法律特别规定,解释上依当事人之合意即可,既元待于履行出资,亦无须作成书面文件,因此属于诺成性不要式契约。 (二)隐名合伙当事人为隐名合伙人和出名营业人 1.出名营业人。所谓出名营业人是指在隐名合伙中,将隐名合伙人之出资以自己名义经营事业的一方当事人。在隐名合伙下,当事人是否均以商人(尤其对出名营业人之资格或身份)为限,各国或地区之立法有多种主张,有为积极规定的,如南美各国商法是;有仅限于出名营业人须为商人,而隐名合伙人则否者,如德、日商法是(至少在解释上主张出名营业人须为商人);我国台湾地区"民法"则不加限制,只须为营业却不论双方当事人是否为商人。其是否为自然人或为法人,为单独之营业人或为合伙,在所不问。所经营之事业是否为商业,不必介意,唯必须以之营利。至于隐名合伙契约是订立于营业开始以前抑或在其后,无关紧要。尽管出名营业人必须为营业人,但隐名合伙契约不必及于营业全部,就营业之一部,亦不妨碍成立隐名合伙契约。 2.隐名合伙人。所谓隐名合伙人是指在隐名合伙中,依约定对于他方所营事业投资,并受损益之分配的一方当事人。隐名合伙人之资格,并无限制,可以是自然人或法人,商人或非商人。行为能力之有元,在所不问。 (三)隐名合伙为双务有偿契约 在隐名合伙中,隐名合伙人负出资义务,出名营业人负营业义务和分派营业利益义务,双方互负债务,而且互为对价,因此为双务有偿契约。隐名合伙人出资,意在分享利益并承担一定损失。出资而不分享利益,或出资而不分担损失,是为狮子合伙。 二、隐名合伙与其它类似契约之比较 隐名合伙作为一种特殊形式的合伙,作为一种独立的有名契约,。有别于合伙(普通合伙)、有限合伙(或两合公司)、 临时合伙、消费借贷、雇佣契约,但又存在某些相似之处。由于相似性容易掩盖差异性,在现实中极易造成混淆,因此辨析其不同之处是必要的。兹分别比较如下。 (一)匀普通合伙比较 隐名合伙与普通合伙均为契约,但前者为出名营业人之单独营业,隐名合伙人出资的财产权让渡于出名营业人;而后者则为合伙人之共同营业,合伙财产为合伙人之共同共有。隐名合伙人不显名于登记,原则上对于出名营业人之债权人不直接负责;而普通合伙之合伙人均显名于登记,对合伙之债权人各直接负责。普通合伙之当事人可以为数人(一般为2人以上,20人以下),而隐名合伙则限于两当事人。 (二)与有限合伙比较 在有限合伙中,至少须有一合伙人为普通合伙人(负无限连带责任),同时至少须有一合伙人为有限合伙人(负有限责任)。换言之,有限合伙是包括一名或数名普通合伙人和一名或数名有限合伙人的一种商事组织。有限合伙是来自英美法系的概念,而隐名合伙则主要还是大陆法系的概念。当然,英美法系中也有隐名合伙人的概念, 相应地,在大陆法系中也存在有限合伙的规定,如德国。 1.类似之处。(1)有限合伙人与隐名合伙人,对合伙商号之债务仅以出资额为限承担有限责任,其相对一方即普通合伙人与出名营业人则要承担无限责任。(2)有限合伙人与隐名伙人无权参与合伙之经营管理,并无权约束合伙,即对合伙事务没有表决权,无权对外代表合伙。若以自己名义与他人缔约,则须单独承担责任。(3)有限合伙人与隐名合伙人均对合伙事业享有监督权、建议权及利益分享权,亦即除了分享利益外,有权亲自或委托其代表查阅合伙帐册、查询合伙经营的业务状况及其前景,并据此提出建议。(4)有限合伙人或隐名合伙人转让其合伙之份额,须经普通合伙人或出名营业人同意;而任何人被接纳为新合伙人的,却无须征得有限合伙人或隐名合伙人之同意。(5)有限合伙人与隐名合伙人,不因其死亡、破产或丧失常智而引起合伙商事散伙,但我国台湾地区例外。而普通合伙人与出名营业人之死亡、破产或丧失常智等则往往是导致合伙商号散伙的重要原因。(6)合伙解散时,其各项事务应由普通合伙人或出名合伙人予以清理,而有限合伙人或隐名合伙人则无权参与,只能等待分配剩余财产。 2.不同之处。(1)隐名合伙人必须以金钱为出资内容,不得以信用、劳务出资,而有限合伙人之出资构成不受法律限制。(2)隐名合伙勿须登记而仅以当事人之间之契约即告成立,而有限合伙则必须登记。(3)隐名合伙是作为隐名合伙人的出资者与商事企业(独资企业、合伙或公司)业主之间的一种契约。出资者并不因这种契约而成为商人及企业财产的共有人,也不从企业财产的增值中取得一份。而有限合伙则是一种合伙组织形式,而且有限合伙人与普通合伙人同是合伙财产的共有人,因此他们可以参与分享任何内部财产的增值。 (4)有限合伙只存在于合伙商号之中,而隐名合伙则可能发生在独资商号中,如经营人为一人时,对外界而言就是独资商号。(5)如隐名合伙的期限未经确定时,隐名合伙人有权通知合伙人解散合伙,而有限合伙人则元此权利。 (三)与临时合伙比较 所谓临时合伙是指当事人之间为了实现临时性目的而出资缔结的契约。其对外表现为合伙商号和独资商号(或一个事业)。在后一种表现巾,出资人可能为他人之商行为而出资,也可能为他人之非商行为而出资。不论临时合伙是合伙商号,抑或独资商号,其缔约目的是临时性的。这一点是区别于隐名合伙之连续性、一般性的关键所在。 (四)与消费借贷比较 按大陆法系之分类,借贷分为使用借贷与消费借贷。从隐名合伙人只负出资义务而不参与营业活动这点上看,它类似于消费借贷关系中的贷与人(出借人)。然而两者的区别是很大的,表现为: 1.消费借贷是要物契约,Rli出借人将物之所有权移转于借用人之后始生效力;隐名合伙契约为诺成契约,即一侠当事人意思联络而生合意即生效。 2.消费借贷为单务契约,即借用人负返还义务,出租人不付交付义务;隐名合伙契约为双务契约,如前所述。 3.消费借贷中,出借人之给付没有目的要求,唯借用人应返还同种同等同量之物;隐名合伙中,出资人之给付以他方营业为目的,营业人仅返还相等于出资额之价款即可。 4.出借人依约享受确定的利息,而隐名合伙人仅依约分享利润。 5.出借人对借用人之其他债务不承担风险,其风险仅为借用人支付不能(元力偿还);隐名合伙人不仅要以出资额为限承担损失,还要冒出资减少或出资全部损失的风险。 6.隐名合伙人享有监督权,而出借人无此权利。 (五)与雇佣契约比较 1.营业者定期向出资人分配利益,那么该营业者为隐名合伙之出名营业人,出资人为隐名合伙人;反之若营业者受领薪金或者受领薪金并分得利益,则可判断为雇佣关系存在。 2.营业主权完全握于营业者,仅参考性听取出资人之建议,是为隐名合伙;若营业者对出资人唯命是从,使自己处于消极被动从属状况者,为雇佣关系。 三、隐名合伙之立法例 世界各国各地区,对合伙、隐名合伙之性质、地位、特征之理解存在很大差异,不同之法系有不同的作法,即使在同一法系中的不同国家也存在分歧。这种差异性正好也显示了多样性。 尽管如此,我们仍能发现其共同之处。 (一)大陆法系的作法 1.法国。在大陆法系,合伙一般分为民事(民用)合伙与商事(商用)合伙两大类。在民商分立的法国,隐名合伙被安排在民法典之中,不过这是1978年民法典再次修改后才增加的新的一章,最初并没有在法律上确立隐名合伙的地位。显然,法国人宁肯将法律上的人只分为自然人和法人, 而不愿承认所谓第三主体。为了迎合法律上的人的两分法,法国的法律还赋予商事合伙以法人资格, 而隐名合伙例外,这是因为它只是简单的民事契约,而不是复杂的商事人合。因此,法国的商法典排斥了隐名合伙。 2.德国。《德国商法典》第335~342条专门规定了隐名合伙。德国也有民事合伙与商事合伙的观念,民事合伙立于民法典,商事合伙编于商法典。德国商法典中依次规定了普通商事合伙、有限合伙与隐名合伙。将隐名合伙置于商法典的独特立法风格,无疑开创了商法典立法的先河。如果说法国的民法典、商法典是对以往人类法律文化的伟大总结和发展的话,么德国的民法典、商法典则是在此基础上对整个20世纪乃至以后的展望与鸟瞰。 3.日本。日本称陷名合伙为匿名组合。从安排上讲，日本是学习德国的作法，将匿名组织合编人商法典之中。.. 4.我国台湾地区。从很大程度上看,其法律是德国化的,但是隐名合伙则像法国一样安排在“民法典”中。 (二)英美法系的作法;JjiF;E· 1.英国。在190币年以前,英国法院是不承认隐名合伙这种合伙形式的,直到1907年英国颁布了〈有限合伙法〉,隐名合伙才正式被承认。 它与两合公司一起统称有限合伙。英美法系的法律迥异于大陆法系,其法律渊源主要是普通法飞衡平法和制定法。普通合伙法和有限. 合伙法就属于制定法,但这决非商法典之一部分。因为英国根本就不存在所谓民法典和商法.典。 2.美国。美国承袭了英国的法律传统,制定了《统一合伙法》和《统一有限合伙法》。但这两者亦绝非《统一商法典》的特别法或构成部分。《统一商法典》并非大陆法系意义上的商法典,它只是以买卖为中心的商业规范。美国的立法对合伙人的分类与众不同:(1)普通合伙人(General partners)与有限合伙人(Limited partners);(2)名义合伙人(NOminal partners);(3)不参与经营的合伙人(Silent partners);(4)隐名合伙人(Secret partners);(5)不活跃的合伙人圃(DortIIaht partners)。 笔者认为,只有(5)才是与本文所涉的隐名合伙人同义,而secret partners应译为“秘密合伙人”。 总之,各国或地区都采取了不同的立法形式对隐名合伙制度作出了规定,这种立法形式的.多样化和差异性是由各国或地区之实情和法律传统的特点所决定的,但是各国或地区均较好地将隐名合伙与其他法律制度相配合、相协调。 (三)在我国现行法中寻找隐名合伙 1.在《民法通则》及有关司法解释之中寻找。我国，《民法通则》对个人合伙和团体合伙分别作了规定。前者列入第二章公民(自然人)第五才苦,后者列入第三章法人第四节,立法称为联营。这种立法上造成的分化的结果,是由于一种“动辄问资格的思维模式”导致的。 这样,合伙被分为:个人合伙(在自然人之间适用,但外国人除外);法人联营(中国法人之间);家庭合伙.(个体工商户之间或农村承包经营者之间):中外合作经营的合伙企业(专门由《中外合作经营企业法》调整,中方合伙人为法人或经济组织,外方合伙人为法人飞经济组织和自然人，中国的自然人没有资格);私营合伙企业(适用《私营企业暂行条例》,合伙人为私营企业主)。 虽然中国的合伙形式很多,但是其划分标准并非以责任形式来衡量,而是以所有制、身份来划分的。而且有一点很明确,合伙人必须参与经营,除法人联营与中外合作经营企业可能是有限合伙之外,其余之合伙责任均为无限责任。 然而在现实生活中,只提供资金、实物、技术,约定参加盈余分配,约定承担亏损,但不参与合伙经营或共同劳动的合伙,却大量存在。这些合伙所引起的纠纷引起了最高人民法院的重视。于是最高法《意见》第46条规定:"民按照协议提供资金或实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不是提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。"这一司法解释对解决现实中的纠纷,无疑起到了积极的作用。但是如何解释这一司法解释呢?有两种对立观点:一种认为,它已经确认了隐名合伙的合法地位;一种认为,它并未确认隐名合伙的合法地位。 笔者赞同第二种观点。显然,最高法《意见》第46条之规定,确实具备了隐名合伙人不参与合伙经营但参与盈余分配等法律特征,甚至突破了国外法律规定的隐名合伙人只可投入金钱的限制,扩大到可以提供技术性劳务。孤立地研究这条规定,的确可以认为这是一个了不起的法律解释。但是,倘若我们把它与《意见》的第47条(全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任,……)以及第48条(只提供技术性劳务,不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对外也应当承担连带责任……)联系起来加以分析,我们不难发现,这一司法解释中的合伙人仍然是承担元限连带责任的普通合伙人,并非有限合伙人,更不是隐名合伙人。换言之,该司法解释显然不符合确认隐名合伙人对合伙事业之债务仅负有限责任这一重要法律特征。综上所述,我国〈民法通则〉以及有关司法解释关于合伙的规定,均未确认隐名合伙制度,甚至是排斥的。 2.〈合伙企业法〉有关规定及其相关立法背景分析。〈中华人民共和国合伙企业法〉(以下简称〈合伙企业法〉)已由第八届全国人大常委会第二十四次会议于1997年2月23日通过,自1997年8月1日起施行。该法第2条规定:“本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担元限连带责任的营利性组织。”第5条规定:“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样。"第8条第1款规定:"有二个以上合伙人,并且都是依法承担无限责任者。"根据这些规定,我们知道,该法排斥了有限合伙,也没有规定隐名合伙。 〈民法通则〉等一系列80年代的立法没有确立隐名合伙,笔者认为,情有可原,因为那时还未实行市场经济的体制。而晚至去年才出台的〈合伙企业法〉为什么仍未确立隐名合伙度呢?恐怕这不是个简单的问题。纵观全球,有关合伙之立法无外乎两种思路:第一是确立合伙契约制度,其立足点是契约(当事人意思表示一致),旨在调整所有合伙关系,形成一部规范合伙人之间以及合伙人与第三人之间关系的基本法;第二是确立合伙企业法律制度,其出发点是主体,旨在规范以合伙契约为基础的营利性组织,主要是从便利合伙企业与外界交易,维护交易安全的角度加以规范。我国〈合伙企业法〉即采第二种立法思路,走的是依主体立法的道路。我们知道,契约法是行为规范,交易规则,当事人之契约自由、意思自治可充分体现,而依主体立法道路产生的主体性合伙企业法,则首先是组织规范,然后才是行为规范。在契约法之中,任意规范居多,给予当事人更多的选择,以体现自由原则,而组织法则更多地是强制规范,投资者或经营者受到的约束较多,同时更多地体现政府干预(管理)。隐名合伙实质上是一种契约,体现的是一种债的关系。而我国〈合伙企业法〉走的是主体立法的路子, 并且在〈合伙企业法(草案)〉通过前删去了有限合伙一章, 这样就决定了〈合伙企业法〉不可能容纳隐名合伙契约和隐名合伙人。 四、关于确立我国隐名合伙的立法思考 我国现行法律中并未规定隐名合伙制度，那么，我国是否应该确立该制度？怎样确立呢？这些都是值得思考的问题。 （一）我国应该确立隐名合伙制度 当今世界许多国家、地区在其法律中规定了隐名合伙制度，尤其在市场经济发达、成熟的国家、地区，隐名合伙存在的合理性和好处无疑早已被证实。而我国在这方面的立法却大大滞后了。笔者认为，在市场经济条件下，我国应该确立隐名合伙制度，这是因为： 1、确立隐名合伙制度有利于将一部分闲散资金吸引到一个新的投资领域。一般来说，普通合伙一方面要求合伙人应当具备一定的经营管理能力，另一方面要求合伙人亲力亲为，亲自投入精力和时间。而许多人由于主客观条件的限制或工作环境的影响，不能或不原亲自参加投入精力和时间。而许多人由于主客观条件的限制或工作环境的影响，不能或不愿亲自参加经营管理，因此也就不能入伙。另外普通合伙的连带无限现任风险太大。因此隐名合伙可为一些愿意直接投资的人提供方便并消除顾虑。 2、确立隐名合伙制度有利于规范投资行为，保护投资者和经营者的合法权益，同时也保护第三人。确立隐名合伙可以厘清混淆的法律关系，避免或减少投资纠纷，维护交易安全。 3、确立隐名合伙制度有利于解决司法中的疑难问题。在司法实践中，隐名合伙纠纷日益增多，而我国没有确立隐名歙为制度，导致纠纷的司法解决无法可依，随意性大。若建立起隐名合伙制度，应当可以克服当前这种就同一性质之纠纷产生两种不同判决结果（不合法理的）的不下常现象，切实保护作为隐名合伙人的投资者的合法权利。 （二）我国隐名合伙制度立法模式选择现行法律尚未确立隐名合伙制度，法学界一再有呼吁确立者。那么，我国应选择怎样的模式呢？立法作如何安排呢？笔者主张如下： 1、在《统一合同法》中确立。既然认为《合伙企业法》是一种确立市场主体的法律，而隐名合伙实质上是一种契约，那么将隐名合伙契约制度安排在《统一合同法》并在其中确立隐名合伙制度那么这种确认的方式与法国、我国台湾地区相同。 2、在《统一商法典》中确认。这一主张拟有冒昧。从目前我国立法现状看，涉及商法之立法已颁布的有《公司法》、《合伙企业法》、《破产法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、等，拟颁布的有《独资企业法》等。这些单行特别法之颁布很像英美法系的作法，与大陆法系的传统不符。但是我们不能排除将来制定一部《统一商法典》的可能性。若出现这种结果并将隐名合伙确立于其中，那么可以看做是以德国、日本、瑞士模式确立隐名合伙。 3、在《有限合伙法》中确认隐名合伙。按照英美法系的立法模式，将《合伙法》分为《有限合伙法》之中，让人们感到放心。 五、余论 也许，有关隐名合伙的问题，在外国法水灾界中是个陈旧的话题，甚至是一个没有讨论意义或研究价值的问题。然而，在我国的生活中存在着隐名合伙现象，而法律未能提供规范，司法解释又产生歧义从而导致学理上的不同解释。引起人们讨论隐名合伙的原因，除了实践中出现的现象，还有《民法通则》及有关司法解释的规定。流行的研究是从《民法通则》第35条第2款的规定开始的。该款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”正是这个“除外”留下空白条款，再加上最高法《意见》第46条的司法解释，这些因素综合起来就产生了我国法律“不否认合伙人承担有限责任的可能性”。但是由于“法律鼍有规定”的“规定”并未诞生，“除外”条款的生效条件还不具备，因此依据这一条款认定我国法律规定了隐名合伙的不能成立的。 在这里，笔者要澄清一个问题，即讨论隐名合伙问题不可以联系《民法通则》第35条第2款。因为，从债的分类上看，以债的主体分类可按份之债和连带之债，所以连带现任相对应的应该是按份责任。 因此，该条所谓“合伙人对合伙的债务承担连带责任”就是水灾理上说的连带之债。那么，“法律另有规定的除外”这一空白条款，应对其相应地解释为“按份之债”。而将之解释为“有限责任”是偷换概念，亦即将“连带责任”偷换为“无限责任”，并由此推导出相应的“有限责任”，这是错误的，投资者的责任形式是不能与债的分类相混淆的，两者不可通约，更不可对换。因此，那种将最高法《意见》第46条与《民法通则》第35条第2款相加起来考察，并由此推导出我国已确立隐名合伙的合法地位的观点， 更是不能成立。 尽管立法尚未确认隐名合伙的合法地位，但是现实生活中却确实存在着隐名合伙。合伙，这种古老的契约形式或经营形态，不仅存在着法律上的合伙，而且还丰硕大破着事产上的合伙。 而事实上之隐名合伙也就大量地隐藏在事实上的合伙之中。 面对法律规范的缺乏，面对司法中之困惑，笔者所能做的就是慎重地提出自己的建议，力求寻找合理解释并乘机求教于学者同仁。