系时延安教授的新作《刑法的伦理道德基础》(刊载于《中国刑事法杂志》2019年第3期),在当下刑法学界所盛行的实证研究、大数据分析以及德日刑法规范体系研究的论文中,别具一格,直抒胸臆表达出刑法应有的“善良”。作者旗帜鲜明地提出“刑法的正当性判断,应当建立在社会伦理道德基础之上”并进一步以“容忍”“谴责”“排斥”三项规则来指引刑法的立法与司法,这一观点,以一种看似“主观”的“抽象模糊”的规则试图重新建构刑法的出罪入罪标准,对于当前主流刑法学界追求“客观”的“具体明确”的立场具有一定的冲击力。发人深省的刑法与伦理道德的“灵魂”求真论文中并非抽象地进行伦理道德的正当性论证,而是着力寻找刑法与伦理道德的灵魂沟通所在,分别从二者的一般关系以及刑法话语体系中与伦理道德颇为相似的刑法教义学中作为“秩序维持”的两个方面展开。首先,运用“实然”到“应然”的逻辑,从伦理道德对刑法维护的需要到其在刑法上正当化基础进行阐述,论证了二者作为人类生活共同的需要具有共同的价值基础,以及在行为规范上同样重要的意义。其次,从刑法教义学中与“法益保护”相对应的“秩序维持”进一步分析,在该部分以“法律为最低限度的道德”为基础,论证刑法规范与伦理道德规范具有相通性和连接点。以超法规阻却违法根据来说,其“社会相当性”理论作为阻却违法根基探讨时,何谓“相当”这样一个看似确定实质模糊的词语,只能通过大众对行为的接受程度来判断,而对于大众来说,在法律规范之外的接受也只能求助于伦理道德规范。作者将二者关系一针见血予以说明,明确指出“近代以来法学研究更是创造了一整套法律概念,使法律规范看起来和伦理道德规范有着明显的差距,但是从规范内容以及是非判断上二者具有高度的一致”。在笔者看来,在如今大数据带来的实证主义盛行的法律研究潮流中,作者反其道而行之,不惧早已被实证主义占据主流的“法律与道德不存在必然联系”的论点,提出以伦理道德重塑刑法的正当性,虽有意外却也在情理之中。刑法学界泰斗高铭暄教授在此前也曾提出过“现行的刑罚政策有必要朝刑罚应有的伦理方向进行调适”。在刑法与伦理道德的关系上,从古典刑法学派“报应论”的立场就可以看出其天然的联系,只是在实证法学派到来之后,人们更倾向于一种看得见摸得着的“物质”的研究,刑法在进化中努力摆脱伦理道德的魅影,试图以“法益”“规范”来建构一个更为具体的刑法自我体系。在今天看来,这个体系仍然无法摆脱“道德评判”的需要。笔者深为认同这种“务实”和“求真”的态度,既然我们的体系在解释刑法适用中受到了大众的怀疑,那么就必须对规范进行还原,如何还原?以什么为依据还原?讲到根本,我们可以确切捕捉的还是法律规范之外的伦理道德规范。对此,作者形容为刑法与伦理道德规范的“灵魂”沟通。而这种灵魂沟通的通道,作者诉诸“容忍”,以“容忍”切割刑法介入的边界,而笔者更倾向于诉诸人与社会沟通纽带的“同情”,一种“己所不欲勿施于人”的感情。在赫胥黎《进化与伦理理论》中提出的伦理进化过程中,便将“同情”作为人类伦理进化的基础,认为人类以此建立天性之外的被塑造的“内在人”,亚当·斯密将其称为良心,称其为社会的“看守人”。以相对“不变”应对绝对“变化”的思辨求善
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