计算机软件为什么不是专利

[摘要]对计算机软件的保护在传统上总是倾向于版权法保护，近年来美国等西方国家开始对其大开赋予专利的方便之门，这使得计算机软件的法律保护有了新的发展趋势。文章主要对计算机软件专利保护进行可行性分析，介绍了西方主要国家对专利审查基准的修改情况，并对我国的专利审查基准的修改提出建议，以期望对制订我国软件专利保护策略有所帮助。 　　[关键词]计算机软件；专利保护；版权保护 　　[作者简介]徐莉，泉州师范学院人文学院讲师，法学硕士；连明伟，泉州师范学院人事处干部，福建泉州362000 　　[中图分类号]D923．42 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1672―2728(2006)12―0166―03 　　如何对计算机软件进行保护?历史上一直是通过版权法来实施保护的，但是版权法的保护有着它固有的缺陷。随着新形势的发展，各国开始在专利立法上对计算机软件加以保护。从版权保护和专利保护的比较中可以看出，对计算机软件进行专利保护是十分必要且可行的，这是计算机软件保护的世界发展趋势。 　　 　　一、专利法保护计算机软件的可行性分析 　　 　　(一)版权保护下的优缺点分析 　　从版权法保护的客体与计算机软件的作品特性来看，用版权法保护软件是偶然中的必然选择。在现有的知识产权法律体系下，版权法保护软件有以下几个优点： 　　1．版权法的自动保护原则，使得软件几乎无需任何特别的法律程序就可以得到保护，这使计算机软件能得到及时的保护。 　　2．软件版权的取得无需创新性，只需有“独创性”。即便是同一种构思，相同的算法也可以有不同的表达方式实现。只要符合“独创性”，就可以有版权。 　　3．版权法赋予权利人最实质性的排除复制权。软件侵权最主要的表现形式是复制，虽然在互联网上复制的形式有多种，但是软件权利人仍有权禁止他人未经允许进行任何形式的复制。 　　然而，著作权保护有个特点，即只保护计算机软件的表现形式，并不保护其逻辑框图和构思。而实际上逻辑框图和构思比它的表现形式更重要，因为同一构思很多人可以用不同形式表现出来。逻辑框图和构思要花很多时间才能形成，如果对它们不予保护，将不利于创新。因此，用版权对计算机软件进行的保护可以说是不完整的。 　　 　　(二)专利保护下的优缺点分析 　　与版权法相比，用专利法保护计算机软件具有十分突出的特点：(1)专利法可以保护软件产品最核心的技术构思和逻辑框图。(2)专利法强调对功能性的保护，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法时，软件就成为了专利法保护的对象。(3)获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案，包括逻辑框图等核心部分，这可以有效地避免他人进行还未正式定性的软件行为，避免不必要的诉讼。(4)专利法鼓励人们对产品或方法进行改进，这可以促进软件技术的进一步发展，适应网络时代对数字技术改进发展的强烈要求。(5)专利法所强调的独占性与版权法赋予作者有限的作品排他性形成鲜明的对比，它既可极大地满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性。(6)专利法的法定期限要短于版权法的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期相一致。缩短独占的期限，这可以促进软件业更加努力地开发新产品以更快地收回成本，并且可以提高社会经济大循环的周转速度。 　　虽然专利法在保护软件方面有诸多优势，但是无法否认专利在保护软件上同样存在着如下的缺陷：(1)专利法所要求的发明专利的审查时间较长，而且对新颖性的要求较高，这对于商业寿命较短的软件产品来说，申请专利保护就有点得不偿失。(2)软件专利审查对技术性要求较高，而且软件涉及各个领域且数量众多，这要求审查员具有极好的计算机专业知识，这在实践中难以做到。(3)在软件专利中有许多在先技术存在，但是由于检索系统无法知悉所有的软件在先技术，这使得专利审查员很难对申请的新颖性标准作出判断。(4)虽然软件可以申请专利，但并不是所有的软件都可以得到专利法的保护。由于单纯的计算机软件同带有计算机程序的发明之间的界限难以确定，必将导致软件专利申请的不确定性。同时将软件按适用的行业分类的制度也有待完善。 　　因此，对于计算机软件的法律保护既不能只用版权法，也不能只用专利法，任何一种法律都不可能完全地概括地保护软件而无缺陷。只有将版权法、专利法、合同法、反不正当竞争法等诸法结合，才能互相弥补不足，达到对软件的整体保护。 　　 　　二、美国和欧共体关于计算机软件审查标准的立法概况 　　 　　软件专利保护的扩大趋势，必将导致各国修订专利审查基准。审查基准的效力虽不能和法律相比，但专利法对计算机软件的保护程度，往往直接取决于审查基准的规定。所以，在放开对计算机软件专利保护的时候，首先要对专利审查基准进行修订。 　　 　　(一)美国专利审查基准的修订 　　1996年2月，美国专利商标局正式发布了一份《与计算机相关发明的审查指南(最终文本)》，以下简称新基准。新基准反映了美国当前对于同计算机程序有关的发明的可专利性的正式政策以及在计算机程序专利保护上的发展趋势。对于与计算机相关发明的专利申请，在新基准的第1V部分，其有关计算机软件专利申请的规定主要如下： 　　1．一项同计算机相关发明的专利申请，只要是一个专业技术领域中的实际运用，就属于可专利的主题。 　　2．同计算机程序相关的发明专利可以是产品(机械或者制成品)发明专利，也可以是方法(过程)发明专利。 　　3．在计算机相关发明中，产品方面的发明就是硬件或者硬件同软件结合而成的具体结构。 　　4．凡符合以下情形的，审查员应推定发明人的专利要求具有专利性：A．凡需透过计算机程序或是其他形态的软件来操作的电脑或装置均推定为法定的“机器”；B．凡透过计算机而可以用特定的方式来达成特定功能的“电脑可读记忆”均推定构成法定的“制品”；C．凡必须借助电脑来进行的一系列操作步骤均推定为符合法定的“工序”要件。 　　5．有下列情形之一的，则视为不具有专利性：独立于任何实体以外的纯信息组合或排列；已包含了代表创作或艺术表达的信息，并附着于已知的“机器可读储存媒体”；独立于任何实体以外的“信息结构”也不在电脑的实质组成之中的信息或是资料；仅仅对于抽象的意识或是概念进行操控的程序或步骤。 　　新基准还将非法定客体材料划分为“功能型的描述材料”和“非功能性的描述材料”两类。功能性的描述材料包括计算机程序和数据库，当计算机程序被存储在一个计算机可读储存体中，并且在该程序和实现程序功能的存储体之间建立了功能性或者结构性的相互关系，则它将被认为属于专利法的法定保护客体。 　　(二)欧洲专利局专利审查基准的发展 　　欧共体在1989年公布的《关于计算机程序法律保护指令建议书》中明确阐明版权法是保护电脑程序的最佳选择和主要方法，否定了软件的可专利性。但是随着美国对软件专利保护给予保护法保护的态度的转变，欧洲专利局以及一些欧洲国家也逐渐改变了态度，将专利法的保护范围扩展到一部分与计算机软件相关的发明。1985年欧洲专利委员会颁布了新的专利审查基准，认为对已知技术有贡献的标的物，如果在其他方面都符合专利申请条件，不能仅仅因为它采用电脑程序形式而否定其整体符合专利申请条件，即一项与计算机有关的发明如果具有技术特性，则可能获得专利权。但是对于计算机程序在不与硬件结合的情况下能否获得专利权，欧洲共同体一直持否定态度。 　　 　　三、我国对计算机软件的专利审查标准及修改建议 　　 　　1993年3月10日中国专利局颁布了第四号令，《专利审查指南》正式样出台。其中第九章以专章的方式对给予计算机软件以专利保护的条件做了相应的规定。《审查指南》规定：如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主体能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该发明专利申请中含有计算机程序而不授予专利权。由此可知，采用“技术方案”与“技术效果”二要素结合是判断是否给予含有计算机程序发明以专利权的标准。这一标准与美国1981年的《专利审查基准》的原则基本相似，条件显得较为宽松。 　　新《审查基准》同时还列举了几种可能获得专利的含有计算机程序的发明所属的技术领域：(1)涉及自动化技术处理过程的发明专利申请。(2)涉及计算机内部运行性能改进的发明专利申请。(3)涉及测量或测量过程的发明专利申请。(4)汉字编码方法及计算机汉字输入方法的专利申请。 　　然而新《审查指南》也明确指出涉及计算机程序本身或数学方法本身的发明专利申请不能获得专利权，即“一件含有计算机程序的发明专利申请，如果其发明主题仅是该计算机程序或仅是存人存储器内、记录在磁带磁盘等可读介质上的计算机程序本身，都因该计算机程序本身实质上是一种智力活动的规则和方法而不能授予专利权”。 　　目前中国已经加入了WTO，这意味着中国要无条件接受WTO的各个多边协议的约束，并使国内法的规定于WTO规则之下协调。面对国际上正在兴起的加强软件保护的潮流，中国修改专利法和专利审查指南也具有了历史的必然性，2000年8月25日第九届全国人大常委会第17次会议也因此对专利法进行了第二次的修正，2004年4月12日，国家知识产权局也发布了35号令，对电子专利申请的条件、程序与方法做了详细的规定，然而，与计算机软件专利授权密切相关的《审查指南》却始终未能和世界的发展同步。为了更好地使我国的专利申请审查制度跟上世界发展的步伐，审查指南必须进行修订。 　　为了与国际的软件保护趋势相适应，借鉴美国与日本的专利审查的立法经验，笔者以为，中国的专利审查指南应当作以下几方面的修改：(1)扩大软件专利保护的范围。允许储存在计算机可读媒体上的程序可申请发明专利，明确含有计算机程序的发明为可申请专利的客体。(2)界定“程序本身”与“智力活动的规则和方法”的关系。对涉及计算机程序或者是仅仅记录在载体上的计算机程序的专利性问题加以修正，关键是对“程序本身”进行解释。(3)对于一项含有计算机程序的发明专利申请进行审查时应主要针对发明的技术特性及实用价值进行审查，要着重强调发明的实用性。(4)取消对不同技术领域的歧视，对“技术领域”的内涵应当加以进一步的解释，可涉及到某些特定的领域，比如商业管理领域的有关商业活动方法的程序。 　　专利制度的发展总是跟在技术发展的脚步之后，人们无法预知将来技术的前进会给专利制度带来怎样的冲击。目前技术领域网络商用软件的研究正在飞速发展，大批与网络相关的软件专利申请成功，软件权利人得到最实在的经济利益，但是却带来了专利人和社会利益平衡的新问题。就像网络版权一样，权利扩张到人们在利用网络举步不前时，法律的保护就成了社会发展的桎梏。所以，正确评价我国软件专利保护制度，借鉴发达国家的做法，对加快我国计算机及相关产业的发展是至关重要的一步。 　　[责任编辑：舒　生] 转载注明来源:-htm关

计算机软件的作权是一种知识产权。计算机软件作权是指软件开发者或者其他权利人依照《作权法》依法享有的专有权。软件作权是知识产权的例外，因为作权的取得不需要单独确认，这是法律规定的自动保护原则。软件注册后，软件作权人享有发表权和开发者身份权。《计算机软件保护条例》第五条、第八条《中华人民共和国民法典》第一百二十三条