民事诉讼法参考文献

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行政诉讼庭前准备程序研究 庭前准备程序，是指人民法院受理原告的起诉后到开庭前，由案件承办人依法进行的一系列准备工作的总称。 国《行政诉讼法》对庭准备没有做出具体规定，根据最高人民法院《关于贯彻行政诉讼法若干问题的意见(试行)》，对行政诉讼法未作规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。因此，较长一段时间， 国行政诉讼庭前准备基本沿用了民事诉讼庭前准备的模式，没有考虑到行政诉讼的具体特点。同时，由于具体操作法律的法官职权主义倾向严重，导致了秘密准备、封闭型书面准备的盛行，不能达到行政诉讼庭前准备程序设置的基本目的。在这种法律规定与实践规范双重缺失的情况下，研究行政诉讼庭前准备程序无疑具有很重要的意义。 一、建立行政诉讼庭前准备程序的目的 (一)最终目的:对公正与效益之平衡的追求。 公正与效益[l]是诉讼的两大价值目标。公正在行政诉讼价值中于核心地位，它要求法官在审判活动中能够做到公平、正义、不偏不倚;以保证诉讼活动严格按照程序进行，对权利义务的确认严格遵守实体法。效益则是指成本与收益、投人与产出之间的比例关系，具体到行政诉讼中，一般是指以一定的司法资源投人换取尽可能多的行政案件的处理，以提高效率，降低成本。然而从广义上讲，诉讼效益还包括其在保证 社会生产方面所产生的效益，即行政诉讼对推动社会经济发展方面的效益，而这正是行政诉讼所追求的最终目标。 行政诉讼庭前准备程序的建立，最初目的主要是出于效益的考虑。在庭前准备程序未建立之前，当事人起诉案件后法院只作简单的准备即行开庭审理，由于在案件起诉之后、审理之前当事人双方没有机会进行有效了解、沟通与准备，因此，一方面庭审过程中证据乃至事实突袭现象都比较严重，使得审理程序被迫频频中断，浪费大量司法资源，降低了司法效益;另一方面这种了解和沟通的缺乏，也使得当事人双方在质上丧失了不经庭审达成和解的可能性，无形中增加了当事人的诉讼投人。针对这种情况，旨在增加庭审前双方了解、防止证据突袭、保证庭审顺利紧凑进行的庭前准备程序才得以建立。 行政诉讼庭前准备程序的建立虽然主要是出于效益的考虑，然而，它对于保证案件公正审理，也有很重要的意义。由于当事人双方的诉讼行为不可避免的带有竞技色彩，案件的处理结果也在某种程度上依赖于当事者各自所拥有的资源— 经验丰富的律师、强大的调查取证能力等等，因而案件的审理过程总是伴随着不意打击的危险，实体结果也往往 为一些非事实因素所左右，难以达到司法所必需的公正。当途径加以合理削弱，从而在一定程度上更有利于事实的发现和实体的公正。另外， 国法律对庭审前双方当事人以及当事人与法官之间的接触没有做出规定，承办法官为了解案情，往往要积极与当事人接触，这种单方接触为当事人提供了贿赂法官的机会，从而也成为了司法腐败产生的制度漏 洞。而建立公开、透明的庭前准备程序之后，法官与当事人之间的接触将不仅有法律程序上的规定，还可以得到对方当人的监督，避免了司法腐败的产生。 (二)直接目的:为庭审的直接、顺畅进行做准备。 与上述最终目的相联系，行政诉讼的庭前准备程序还有着具体的直接目的:即保证庭审的直接顺畅进行。在庭审这个空间中，围绕着法官对案件实体的心证形成，法律程序将得以展开，控辩活动将得以推进，不同诉讼主体的诉讼活动将得以进行，因而，庭审是行政诉讼的中心和重心。正因为如此，如果把过多的有关诉讼的活动都拿到庭审过程中来进行，一方面会使庭审活动显得混乱芜杂，重点难以突出，过分牵扯事人以及法官的精力;另一方面也会导致案件庭审的频繁中断，难以通过一种连续的、高效的方式解决行政纠纷。因此就需要一个前置程序对所有这些诉讼活动进行整理以及预先处理，再将经过整理以及处理的内容拿到法庭上通过正式庭审程序加以审理。行政诉讼的庭前准备程序就是为了适应这种需要而建立起来的前置程序。在行政诉讼庭前准备阶段当事人在法官的指导下，能够把原来必须在法庭上处理的很多问题— 如案件争点的形成、证据的收集整理等事先进行，从而将庭审内容清晰化、凝聚化;同时使无法在庭审中进行的一些活动— 如证据展示活动能够得以进行。这就为庭审的直接、顺畅进行做好了内容以及程序上的准备工作，保证了上述公正与效益的最终目的的实现。 二、行政诉讼庭前准备程序的模式选择 模式，是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。[z](俐)在诉讼中，通常是指进行诉讼的基本方式以及专门机关、诉参与人在诉讼中形成的法律关系的基本格局。在改革和建立行政诉讼庭准备程序过程中，究竟是采取以当事人为主导的当事人主义模式，还是以法官为主导的职权主义模式，对于程序的构建起着重要的影响作用。 国在诉讼传统上与大陆法系国家比较接近，在诉讼模式的建立上，一般呈现出较强的职权主义的色彩，也即法官在诉讼过程中起着绝对的领导与指挥作用。因此在 国建立起来的有限的行政诉讼庭前准备程序中，也表现出了以法官为绝对主导的特点。庭前准备程序中的权利义务严重偏离当事人，整个准备过程几乎都是法院、法官的工作程序，当 事人及其诉讼代理人基本上不参与，属于他们的权利义务非常有限，而且即使是这有限的权利义务也难以受到现行诉讼制度的保障。这就造成两方面的弊端，一方面当事人的积极性和主观能动性无法得到调动，另一方面也加重了法官的负担，更重要的是容易导致法官专断，直接影响公正的实现。 职权主义的庭前准备模式虽然有着上述的种种弊端，但笔者认为，在国，盲目的建立当事人主义庭前准备模式并不可取。事实上，在 国现阶段若建立当事人主义的庭前准备模式也会出现一系列的缺陷: 第一，不能从实质上保证行政诉讼双方当事人的地位平等。在行政诉讼中，被告行政机关的职权大，地位高，熟悉相关业务，取证能力;而原告方相对无职权，地位低，可能从未接触过相关业务与法律问题，取证能力也与被告方相差甚远。在 国目前律师制度尚不很发达、律师素质仍有待提高的现状下，如采用当事人主义，让双方“平等对抗”，无疑是对原告方最大的不平等。 第二，法官的职权作用是实体正义的要求。行政诉讼的庭前准备阶段承担着大量的证据收集与整理的工作，而在此过程中，“法官对证据的提出和事实调查过程的适当参与和介入，是审问制审判在发现真实面所具有的最大优势’，[l](肠)，而单纯的当事人主义庭前准备模式无疑不能很好的达到这种要求。 因此，在建立适合 国国情的行政诉讼庭前准备模式时，不能盲移植他国的现成模式，而应根据自己的诉讼化传统、诉讼价值观念，创造性的利用本国历史与文化的优势，同时积极吸收两大法系各自诉讼模式的优势之处，建立适合本国现实需要的模式。笔者认为，在该模式的建构中，应将法官的主导作用与当事人的配合作用结合起来，形成法官与当事人之间的“互动”关系，由法官对整个庭前准备阶段的活动进行指挥与宏观调配，而当事人应在法官的指导、指挥下积极具体参与庭前，由当事人承担主要的诉讼活，如当事人有权接受法院的庭前指导，有权向法院提交可自行收集的证据材料、有权明确庭审调查步骤与方式、有权交换证据材料并确认争点等等。同时建立举证时限制度等，督促当事人履行义务。在这里需要克服的一个重要困难就是如何既能让法官积极指挥与指导庭前的准备活动，同时又能避免“先定后审”现象的发生，即在准备阶段法官的主导作用与主要只是通过开庭来形成判断的正当性原理之间产生的矛盾或紧张如何得到缓解的问题。笔者认为，可以通过建立庭前准备法官与案件主审法官的分离制度来达到该目的，即进行庭前准备工作的法官不得参与该案件的正式审理，通过审理主体的分离来克服该困难。 参考文献: 【1」陈瑞华刑事审判原理论【m]北京:北京大学出 社，1997 〔幻王亚新民事诉讼准备程序研究〔j〕中外法学卿沉刃 (2)

[1] 江伟：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第389页。[2]该定义参考了骆永家的观点，参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。并见汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》1992年第3期。[3] [德]莱奥罗森贝克著，庒敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第3页。[4] [日]高桥宏志著　林剑锋译：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。[5] 参见白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第101页。[6] 白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88页。[7] [日]谷口安平著　王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》中国政法大学出版社1996年版，第244页。[8] [德]拉德布鲁赫著　米健、朱林译：《法学导论》，中国政法大学出版社1997年版，第126页。[9] 以下前三种观点参见[日]高桥宏志著　林剑锋译：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。[10] 参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。[11] 姜世明：《二00二年德国民事诉讼法改革》，载《月旦法学教室》创刊号。 [12]参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。[13]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。[14]参见骆永家：《证明妨碍》，《月旦法学杂志》，第69期。[15]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。[16] 本文对举证妨碍的构成要件设置，参考了民法中侵权责任要件构成中的一些观点和作法。[17] 参见胡雪梅：《“过错”的死亡――中英侵权法宏观比较研究及思考》，中国政法大学出版社2004版，第130页。[18]于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第79页。[19] 参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第131页。[20] 陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。[21]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。[22] 高志强：《举证责任倒置实务研究》，人民法院报网上文章，2001年8月24日。[23]陈界融著：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。[24] 张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第158页。[25]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88－90页。[26] [美]史蒂文苏本、玛格瑞特伍　蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第308页。[27] [日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第111页。[28] 王利明、江伟、黄松有主编：《中国民事证据的立法与应用》，人民法院出版社2000年版，第729页。[29]张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第163页。[30][日]高桥宏志著　林剑锋译：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。[31][日]高桥宏志著　林剑锋译：《民事诉讼法　制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年版，第466页。[32] 李国光：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第471页。[33] 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第274页。[34] [美]史蒂文苏本、玛格瑞特伍　蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年版，第142页。[35]江伟：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第390页。[36] 罗筱琦、陈界融：《最高人民法院“民事诉讼规则”若干问题评析》，载《国家检察官学院学报》2003年第11巻。[37] 详见2001年第2期《最高人民法院公报》。[38]张卫平著：《证明妨害及对策探讨》，载《证据学论坛》第七卷，第158页。[39]参见许士宦：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》第76期。

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