农村土地产权制度研究论文

农村集体土地使用权流转现状与趋势农村集体土地流转是中国独特土地产权制度下的特殊产物，是农村土地所有权、经营权、使用权统分结合的实现形式。现行农村土地使用权的流转是在坚持家庭承包经营制度的前提下，由承包方将其拥有的土地使用权，按照依法、自愿、有偿的原则，通过转包、转让、互换、入股等形式，流转给发包方或其他单位及个人。土地流转后的开发利用也必须依法进行，不能改变土地的所有权性质，防止借土地流转之名非法改变耕地的农业用途。因此农村建设用地的流转是农村集体土地使用权流转的难点和热点，是当前亟待解决的问题之一。 随着农业产业化经营兴起和农村劳动力转移，农村集体土地使用权流转速度明显加快，规模不断扩大。如何引导、完善、规范农村集体土地使用权的合理流转，尤其是农村建设用地能否流转，怎样流转，即规范农村建设用地合法流转，以实现农村集体土地合理、持续利用。 2004年10月国务院28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》指出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。这一原则性规定对地方来说，还缺乏可操作性法律规范。2005年7 月《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》以“政府令”形式发布，使该省农村集体土地直接入市有地方法规依据。在现行征地制度法律框架下，打破了“非经政府征地，任何农地不得合法转为非农用途”的传统，出现了征地制度与农地直接入市制并存的新时期。 一、农村集体土地使用权流转的政策演变 从1950年开始至今，我国农村先后经历了四次较大规模的土地产权制度变革，或者说农村集体土地使用权的流转政策经历了四个时期。 第一时期：50年代初期 1950年6月颁布实施的《土地改革法》，其中第30条规定， 农民对拥有的土地“有权自由经营、买卖和出租”，赋予了农民对土地自由流转的权利，但这个时期比较短。 第二时期：1950年代中期—1970年代末期 1955年开始的农业生产资料的社会主义改造和人民公社化运动，最终确立了三级所有，队为基础的集体所有制，弱化了农民对土地产权的意识，造成农村土地所有权虚置。个体农民与土地不再存在法律上的产权关系，“有权自由经营、买卖和出租”的流转方式不复存在。 第三时期：改革开放初期—21世纪初 1978年开始陆续出现的土地联产承包责任制，标志着农村土地制度从单纯集体所有向集体所有、家庭经营的两权分离模式转变，农村集体土地使用权的流转出现萌芽。 1987年国务院批复了一些沿海发达省市就土地适度规模经营进行试验，使得土地经营权的流转突破了家庭承包经营的限制，农村土地流转制度开始进入新的探索期。 1998年修改的《土地管理法》对农村土地使用权的自由转让加以规范，2003年实施的《农村土地承包法》从法律层面上对合法土地承包经营权给予了保护。该法中规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 第四时期：2005年以来 2004年10月国务院28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》指出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。2005年7月， 广东省政府制定了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，明确农村集体建设用地使用权可上市流转，并通过招标、拍卖、挂牌和上网竞价四种方式进行，这意味着农村建设用地使用权流转进入了市场化的阶段。其他地区也开始有了不同程度的松动。 二、农村集体土地使用权流转的现状及特点 1987年我国实行土地使用制度改革，国有土地使用权进入市场流转。国有土地有偿使用制度的建立，促进了经济和社会的发展，然而集体土地使用制度改革却相对滞后。农村集体土地使用权的流转包括农用地和建设用地的流转。农用地在不改变用途的情况下，按照《农村土地承包法》规定进行。但是农用地转为建设用地目前只能通过国家征收。 1.现实中农村集体土地使用权流转普遍存在，尤其是建设用地的流转 现行《土地管理法》禁止农村集体所有土地使用权流转用于非农业建设。城乡二元结构，国家与集体“两种产权”形成了两个分割的土地市场。上个世纪80年代开始，经济发达地区随着城市和农村城镇化不断发展，集体建设用地资产性质逐渐显现出来，以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的现象屡有发生，在数量上和规模上有不断扩大趋势，集体建设用地隐形市场实际上就客观存在。广东、浙江、江苏、上海等地，为了解决国有建设用地不足和农民参与工业化、城市化进程等问题，城市郊区、县城、中心集镇，大量的企业使用集体土地，使得集体建设用地进入市场成为事实。珠江三角洲地区尤为突出。据统计，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%，在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过20%。而这些现象与现行农村集体建设用地管理制度存在一定的矛盾，反映了市场经济条件下对集体建设用地使用权流转的内在需求，有其深刻的合理性。 但是自发流转引发了诸多土地纠纷。因为缺少合法性，这种流转合同属《合同法》规定的无效合同。一些经营业绩不佳的企业钻法律空子，在合同期满之前，故意不交租金，诉讼时，农民集体利益得不到保障。 从现实中不难发现，在农村集体建设用地流转过程中，工业化、城市化是农村集体土地流转的外在推力，土地利用收益分配机制不合理是集体土地使用权流转的内在动力。随着社会经济的快速发展，农村集体土地使用权的流转一直处于比较尴尬的地位。 2.农村集体建设用地流转的方式和特点 农用土地承包经营权流转的形式主要有转让、转包、互换、入股、“四荒”使用权拍卖(租赁)。农村集体建设用地流转的形式主要有出租土地使用权、直接转让土地使用权、土地入股、合营、其他形式。 农村集体建设用地流转的形式和特点：一是随着企业发展的自身要求，企业间合并、兼并、重组及股份制改造改组，出现了集体建设用地使用权的转让;二是乡镇、村级集体经济组织为发展经济，以集体建设用地使用权作价出资或入股、联营形式兴办内引外联企业;三是因企业间债权债务等原因，司法裁定造成的集体建设用地使用权的转移;四是利用闲置的集体建设用地进行出租;五是近郊农民的宅基地以出租、抵押、转让而使得使用权人发生变动，即集体土地使用权随农民住宅转让、出租等。不仅乡镇企业用地随着企业改制普遍流转，农村宅基地也随房屋买卖或出租等进行流转。现实证明，农村集体土地使用权的这种转移已普遍存在并且符合市场经济的客观需要。 三、农村集体土地使用权流转在法律上的制约 农村集体土地使用权流转在法律上的制约，本文主要是指农村集体建设用地的流转。对于农村集体建设用地流转，目前没有专门的法律法规，惟一涉及土地分类、用途、规划等相关管理的法律，是1998年修订的《土地管理法》。 《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。” 现行《土地管理法》第2条规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。 ”第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。” 尤其是《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”据此，农民集体所有的土地——无论耕地还是集体建设用地，都必须通过征收转为国有后才能出让这一途径转变为建设用地，而且根据土地征收补偿标准，农民只能得到最高不超过农用地年产值30倍的补偿。这意味着，农民并没有对集体土地的处分权，实际上也就没有土地财产权，所以更无法获得土地出让的收益。 上述法律条文严格限制了集体土地非农建设的使用范围，只允许农村集体经济组织自建自用。即集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或者建住房，但是不得出让、转让或者出租集体土地使用权，也就是表示，集体建设用地向本村镇以外的企业和个人的流转行为是法律明文禁止的。然而现实中，大量农村集体建设用地突破国家法律法规的限制，集体建设用地通过出租、转让、合作、入股等方式流转到农村集体经济组织以外的企业和个人使用。尤其是改革开放以来，地方通过流转用于工业园区建设和城镇建设，成为经济发展和城市建设用地不可或缺的重要组成部分。一方面随着经济建设和城市发展，仅靠国家建设用地指标远远不能满足需求，需要农村集体建设用地作为重要补充;另一方面现行国家征地办法侵害农民利益，受到越来越多的抵制，农民更愿意选择土地流转，保留所有权不变，以维护自身的利益。 受法律规定条件的限制，农村建设用地使用权流转受到很大的限制。 四、各地在农村集体建设用地流转方面的积极探索 我国对土地实行用途管制制度，特别是对农用地实行最严格的耕地保护政策，对其流转的限制以不改变农业用途为前提，无疑是非常正确的。但是，在市场经济条件下，对农村建设用地也给予了限制和约束，使其在一定程度上不能发挥应有作用。集体土地直接进入市场，将有助于土地资源的有效配置，最大限度地发挥土地的作用，因此各地对集体建设用地使用权流转进行了积极探索。国土资源部曾在江苏苏州、安徽芜湖、浙江湖州、河南安阳、广东省等地开展试点。 1.试点城市的做法 2001年浙江省温州市率先颁布新办法，规定农民集体建设用地的使用权可以转让。该办法规定，凡集体建设用地上的建筑物、构筑物等依法转让时，其土地使用权可相应转让。转让方式包括出售、赠与、交换、作价入股。在城市(镇)规划区内，集体土地使用权转让时，先由市、县政府将土地征为国有，再参照国有土地转让办法办理手续。规划区外的农民宅基地，转让范围由原来的同村调剂扩大到同县转让，受让方把原来的宅基地交还给村集体后，其新受让来的土地所有权照样保持集体性质不变，也不需再交纳土地转让金;非宅基地的集体建设用地转让，则视其不同用途采取不同转让办法，应缴纳的税费也不相同。 2002年11月，昆山、海门作为江苏省土地流转改革先行试点地，规定集体建设用地使用权流转，必须符合土地利用总体规划及城镇规划，严格限定在城市和集、村庄建设用地的规模范围内;根据当地市场供求状况，制订本地区集体建设用地使用权流转年度计划。 2003年6月广东省政府发出《关于试行农村集体建设用地使用流转权的通知》，明确农村集体建设用地使用权可上市流转，其方式可以是出让、转让、出租和抵押等，并必须符合四个条件：一是经批准使用或取得的建设用地;二是符合土地利用总体规划和城市、镇建设规划;三是依法办理土地登记，领取土地权属证书;四是界限清楚，没有权属纠纷。特别强调，收益应该向农民倾斜，农村集体建设用地使用权流转的收益中50%左右应用于农民的社会保障安排;剩余50%左右一部分留于集体发展村集体经济，大部分仍应分配给农民。 上述各地做法不尽相同，试点中也出现了不少问题，但如何保护农民利益和保障农用地不会被基层政府变相流转，已引起高度重视。 2.社会发展和市场经济需要法律法规和政策制度创新 现行土地法律和政策对于农村集体土地使用制度特别是集体建设用地使用有较多限制，对市场经济的发展产生不利影响。在当前市场经济发展日趋成熟的条件下，正视农民集体土地所有权，推行集体土地有偿使用制度的改革，建立健全农村集体土地使用权合理、规范的流转途径已迫在眉睫，需要在法律法规和政策制度方面予以创新。 2005年10月1日《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(下称《办法》)施行，这是第一个规范集体土地流转的省级规定。广东省范围内的集体建设用地使用权可以通过出让、出租、转让、转租和抵押，包括农村的经营性用地将全部通过市场流转。该《办法》主要有以下创新： 第一，集体建设用地使用权同国有土地一样可以出让、出租、转让、转租、抵押、作价入股后，土地的价格不再取决于其“身份”，而是取决于其所处的地理位置。现在广东除集体土地使用权不能进行房地产开发外，其他用途的土地，均有评估机构按相同方法进行评估，相同位置的集体土地和国有土地，地价完全相同。 第二，集体建设用地使用权在转让过程中，是采取出让、出租、还是作价入股等形式完全是由农民自己决定，必须由三分之二以上的本集体经济组织成员或者村民代表同意后方可实施，使农民的土地所有权真正得到了体现。 国家为了公共利益需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，该土地集体所有者和使用者应当服从，但必须经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。即必须征求村民的同意后才能报批，保障了村民的知情权和参与权。 第三，农民集体可合法地与工业企业等谈判，可自主地出让、出租集体建设用地。这是有利于形成农村集体土地使用权的市场价格，为政府制定征地补偿标准提供参照系。因为农地直接入市，是有利于降低工业化的成本。农民直接与工业企业谈判，价格可能比政府征用后再出让更低。 第四，集体建设用地使用权流转所取得的收益将纳入农村集体财产统一管理，其中50%以上应当专款专户用于农民的社会保障安排，不得挪用，为农民利益提供了一个保护底线。 在国家没有相关规定的情况下，浙江、江苏、广东等沿海发达省市根据经济发展需要进行了试点，并出台了系列农村集体建设用地流转管理办法，探索农村集体建设用地流转机制，以实现规范有序管理，取得了初步的经验，也为修订《土地管理法》等相关法规和土地使用制度改革奠定了政策基础。为进一步规范全国集体所有建设用地使用权的流转管理，国土资源部2006年根据国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》，研究拟订《集体建设用地流转管理条例》。 同时，国土资源部和国家发改委也联合发文，以试点方式摸索“农村建设用地的减少与城镇建设用地的增加相挂钩”政策。 五、集体建设用地使用权流转改革的基本原则 1.合理配置土地资源，推进集体建设用地使用制度改革，允许农村集体建设用地进入市场 土地作为要素市场特殊商品，应通过市场机制调节和配置。一是按照土地效益最大化的原则合理配置土地资源;二是通过市场机制实现土地的价格和价值相符。农村集体建设用地进入市场，对充分发挥农村集体土地的资产效益，加快形成土地资源的市场配置机制具有推动作用。 2.切实保障农民的土地财产权，赋予集体建设用地与国有建设用地同等权利 保留农村集体土地所有权，允许集体建设用地在符合条件的前提下，直接进入市场流转，为实现集体土地和国有土地同等权利，建立统一、规范、有序的城乡一体化的土地市场体系，为全面推行集体建设用地使用权流转并将之纳入规范化、制度化轨道奠定法律基础。 3.集约节约利用土地，加强总量控制与用途管制，规范农村集体建设用地的流转 集约节约利用土地资源是国家指导土地开发利用的基本方针，也是集体建设用地流转必须遵循的基本原则。只有通过经济、行政、规划等手段和措施，改变农村建设用地粗放、无序、低效的状况，促进土地的节约集约利用。 在允许集体建设用地进入市场的同时，还要通过集体建设用地供应的总量控制以及土地利用总体规划和城市总体规划，并将集体建设用地供应指标纳入年度供应计划等手段来规范。对于农用地转为建设用地，必须根据土地用途管制原则，依法履行征地申请和审批。 4.完善集体建设用地流转的相关制度与法制建设，确保国家土地政策的更好衔接 农村集体建设用地流转必然涉及相关制度和政策衔接，如土地征收、城市总体规划和土地利用总体规划、土地用途管制、土地收益分配等一系列配套政策。健全和完善相关政策，保证集体土地流转程序的公开、公平、公正，体现农民对土地的权利，保障农民合法权益，确保国家土地政策的衔接，以保证改革的顺利进行和农村社会稳定。

农村土地规范流转，既是推进农业结构调整、促进农业规模经营的基本途径，也是提高资源配置效率,促进农民增收的重要途径。因此，正确分析当前农村土地流转过程中存在的主要问题，处理好其中的各种主体的利益关系，制定有效推进农村土地流转的政策措施，是推进现代农业、统筹城乡发展的必然要求和重要方面。当前农村土地承包经营权流转呈现流转数量增长，流转规模扩大，流转形式多样，流转对象多元，管理服务加强等趋势和特点。同时存在一些值得关注的问题，如流转管理工作还不规范，流转服务体系尚不健全，流转利益纠纷仍时有发生，流转土地使用与农业宏观调控目标也有差异，应当引起高度重视。中央对农村土地承包经营权流转问题一向高度重视，政策是明确的、一贯的。党的十七届三中全会在保持农村土地承包经营权流转政策连续性的基础上，总结了近年来各地土地承包经营权流转的经验，系统完整地提出了土地承包经营权流转的政策。农村土地承包经营权流转存在的问题一是土地流转意识有待进一步增强。一是农民自觉流转意识不强,一些农民对国家土地承包和流转政策理解不够,担心土地流转出去后会丧失土地经营权,失去生活依靠,宁愿土地抛荒也不愿流转出,还有些业主怕政策不稳,担心投入无回报而不敢经营流转的土地。二是农民大局观念和法制意识不强。个别农民对县里的农业产业化政策不支持不理解,对涉及土地流转的农业产业项目,恶意刁难,百般阻挠。个别农民法制意识不强,签订土地流转合同后毁约,侵害业主利益。三是基层干部工作热情不高。乡村干部对土地流转，工作不力,情况不清,工作缺乏积极性和主动性,造成土地流转行为不规范,矛盾纠纷隐患多。二是土地流转行为不规范。一是流转程序不规范。部分土地流转项目存在由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”现象,与政策相违背,也容易引起损害农民利益行为的发生。二是流转协议订立不规范。有相当部分的土地流转只是口头约定,没有签订书面合同,有些虽签订书面合同的,条款也多不规范,内容过于简单,对双方权利义务及违约责任规定不具体,且大部分流转合同没有通过职能部门鉴证和备案,存在纠纷隐患。三是土地流转价格存在不合理现象。三是土地流转机制不完善。一是土地流转无章可循。土地流转处在摸索和尝试阶段,配套政策措施尚未出台,流转无具体的操作办法,土地流转费的确定没有可操作的价格标准,容易出现竞相压低租金,损害农户利益以及个别农户漫天要价,阻碍土地流转的行为。二是土地流转信息不畅。土地流转和租赁市场没有形成,无中介组织,出租方找不到承租方,承租方又难以找到有流转土地意向的对象。三是土地流转管理不规范。三是土地流转管理不规范。由于乡镇农经站工作人员职责不清,土地流转管理职责不明确,土地承包流转合同管理难到位。四是土地流转扶持措施尚未出台。土地流转项目激励措施、土地流转补偿制度、土地投资补偿制度等优惠政策有待进一步建立健全。四是土地承包流转政策不配套。一是土地流转工作难度大。各级政府在实施农业产业项目过程中,个别农户因思想不通，不愿流转规划区内的承包土地，甚至恶意阻碍农业产业化经营的现象,影响项目的实施。由于土地流转应遵循自愿原则,对这些不愿流转土地的农民无计可施。二是抛荒地难处理。由于农业比较效益低、耕地毁坏严重、水利设施落后等原因,造成弃耕抛荒。这些抛荒耕地的流转难度大,因为一些外出打工、经商的农民把土地看作是今后生活的退路和保障,宁愿荒地也舍不得将土地流转出去,而政府对抛荒行为制止有限,既不能强制收回或强制流转抛荒地,又没有进行处罚的法律依据,从而造成了抛荒的蔓延。正确处理农村土地承包经营权流转中的各项关系一是正确认识和处理土地承包经营权流转与坚持农村基本经营制度的关系。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是适应社会主义市场经济体制要求、符合农业生产特点的农村基本经营制度，必须毫不动摇地坚持。坚持农村基本经营制度是进行土地承包经营权流转的制度基础，要保持现有土地承包关系稳定并长久不变，完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利，搞好农村土地确权、登记、颁证工作，夯实土地承包经营权流转的制度基础。二是正确认识和处理土地承包经营权流转与发展现代农业的关系。一方面，要看到集约经营和规模经营是现代农业的重要特点，土地承包经营权流转是发展现代农业的客观要求和必然趋势，随着农村劳动力的转移和农业物质技术装备水平的提高，通过土地承包经营权流转可扩大土地经营规模。另一方面，也要看到在我国发展规模经营是一个长期过程，且土地承包经营权流转不是实现规模经营的唯一途径，建设现代农业应当着力推进家庭经营、统一经营“两个转变”，不可一味追求土地集中的规模经营。三是正确认识和处理土地承包经营权流转中政府与市场的关系。土地承包经营权流转是生产要素合理配置的需要，本质上是一种市场行为，要建立健全土地承包经营权流转市场，充分发挥市场机制的基础性作用。土地承包经营权属于承包土地的农民，土地承包经营权流转必须坚持依法有偿自愿的原则，尤其要尊重农民的意愿，不得强迫或阻碍农民流转土地承包经营权。政府是公共服务的提供者，也是市场的监管者，要依法规范市场规则和流转行为，加强流转管理和服务，不断优化流转环境，健全纠纷调处体系，确保土地承包经营权流转健康有序进行。四是正确认识和处理土地承包经营权流转中国家、承包者和经营者的关系。在土地承包经营权流转中，要正确处理这三者的关系，统筹协调国家粮食安全利益、承包者权益、经营者收益，确保土地承包经营权流转不改变土地集体所有性质，不改变土地用途，不损害农民土地承包权益，既遵循市场经济规律，又符合国家宏观调控取向。

1、所有权主体虚位。[3] 我国《宪法》和《土地管理法》都明确规定了农村土地归农民集体所有，但是该规定实质上是模糊的，“农民集体”的含义并不明确。根据我国《村民委员会组织法》的规定，无论是村民小组还是村委会都不可能成为农村集体土地的所有者。这样就造成了农地所有权主体的虚位。实践中，村民小组、村委会、乡政府，甚至一些集体经济组织都成为集体土地的实际支配者，行使着所有人的权利。由此导致现实中的严重后果是，村干部和乡干部成了农村集体土地的实际支配者和最大受益者，集体土地所有权实际已被虚化，乡村干部“寻租”成为一种较为突出的现象。2、所有权效力的相对性和权利内容的不完全性。与国家土地所有权相比，集体土地所有权在法律上受到相对保护。[4] 从我国现行法律规定及其运作来看，农民集体土地所有权是一种受到严格限制的所有权。国家对其用途、流转、处置进行严格地管制。对照所有权的权能构成，农民集体土地所有权的权能则表现残缺不全。我国农村土地的法律所有权(即名义所有权)与实际所有权完全不一致。我国农村土地的所有权的真正主体是国家(中央政府)，各级政府只是这个所有权主体的代理人，乡、村、组集体是国家所有权的基层代理人。这些规定违背了所有权平等的要求。3、农地承包合同性质不明。在理论界，农地承包合同的性质有行政合同说和民事合同说两种观点。行政合同说认为，农业联产承包责任制的建立，使农民通过与政府签订行政合同获得土地使用权，以行政合同代替了计划体制下的行政命令或指令性计划，国家在农业领域管理方式上行政合同占据了主导地位。[5] 而民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。[6]理论上的争议在立法上也得到了相关的支持。由于行政与民事关系不分，承包合同已不限于发包人与承包人的民事权利义务，失去了本来的含义，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的手段。4、农地承包经营权性质不清。目前我国学术界的争论主要集中在物权说[7] 与债权说[8] 之间，除上述两种观点外，还包括劳动关系说、物权兼债权说、债权兼物权说、(复合)所有权说、田面权说(所有权为田底权)、附加土地所有权说、社会保障说等。5、土地流转制度存在缺陷。虽然我国《农村土地承包法》第32条规定了承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股等方式流转，但我国农村并未形成合理有效的土地流转机制，如流转客体有限，流转性质不明确，流转种类的不科学性和流转程序的不规范性。流转障碍主要在于：一是将农业承包合同定位于债权合同，因而土地承包经营权人转包土地或转让土地承包经营权需经发包人同意;二是依我国《担保法》第37条之规定，耕地、自留地等集体所有的土地使用权原则上不可抵押。不可抵押限制了农地流转。[9] 对此，有学者提出了质疑：“这一规定未必合适，农地使用权都可以转让，为何就不能设定抵押权呢?”[10] 由此导致的结果是生产力无法重新配置，农业经济结构的调整处于要么重新调整土地承包关系，要么放弃规模经营的尴尬局面，土地的资源配置效率低下。(二)土地问题原因透析我国农村土地制度陷入目前之困境，其原因有以下几个方面。1、立法失范。我国《宪法》、《土地管理法》、《农业法》、《村民委员会组织法》涉及农民集体土地所有权的相关规定表现出含糊不清、相互矛盾或严重背离社会现实等问题。例如，对农村土地仅规定归农民集体所有，但对“农民集体”的含义、表现形态未做明确界定，并将“农民集体”与农村、农业经济组织混用。《土地管理法》中规定村民小组具有经营土地的权利，而在我国《村民委员会组织法》中，村民小组却隶属于村委会，无独立地位，其对土地的经营管理权也就当然地收归村委会了。村民委员会并不是集体土地所有权主体，它只是村集体事务的实际操作者，我们应该把村民委员会与农民集体本身相区别。一方面，从村民委员会性质来看，我国法律规定村民委员会是基层群众性自治组织。另一方面，我国《村民委员会组织法》和《土地管理法》规定村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，可见，法律并没有赋予村民委员会以土地所有权，村民委员会只是土地的经营管理者，并非土地所有者。尽管我国《农村土地承包法》的立法说明具体规定体现了承包经营权的物权化，然而农民的承包经营权的内容却由发包方和承包方约定，并未法定化。另外，根据该法第56条规定，当事人一方违反合同义务，应承担违约责任。由此，农民的承包经营权难以得到物权法的保护。2、行政介入。农民集体土地所有权矛盾的核心问题是政府在利益驱动下的政治操纵和强势介入。在计划经济时代，国家计划决定生产什么，生产多少和如何分配，土地的控制权事实上不在所有者，而在国家手中。在实行农村家庭承包经营制后，国家基于其利益的需要，仍未放松对农村集体土地的控制，只是变换了方式，通过政策和法律对农民集体土地所有权进行实际控制。土地所有权主体的虚位，使国家对农村集体土地的支配更加畅通无阻。现实中，圈地和拆迁问题不断，一些政府或部门滥用行政权征用土地，损害了农民利益，导致了一些社会问题的产生。3、理论缺失。根据我国《宪法》和《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。然而《土地管理法》却规定了村民委员会的“经营”职能，这与根本法相冲突。村民委员会即不是行政组织也不是民事组织，不享有民事权利能力和行为能力，不是民法上的“第三主体”，然而《农村土地承包法》却规定了它的民事责任，该组织的民事责任基础是什么?最典型的是无财产基础，这一问题颇值探讨。另有不足的是，该法仅规定了村民委员会的民事责任，却未涉及村干部的责任，因为在实践中村民委员会侵犯农民利益实际上表现为村干部在缺乏应有的监督情况下滥用“职权”。三、完善农村土地产权制度的思考学界提出了改革我国农村土地制度的基本思路。在农村土地所有权方面，第一是集体土地国有化;第二是农村土地私有化;第三是实行农村土地国家、集体和农户三级所有或集体与农户私人所有并存;第四是保持农村土地的集体所有的前提下，实行土地制度改革。[11] 目前，国有、私有方案在我国并不可行，进行相应的改革是一种可行途径。在承包经营权方面，有学者主张用永佃权取代之，[12] 也有人主张用益权制度。[13] 还有观点主张采用农用权[14] 或者耕作权[15] 的概念。其他还包括抵押制度的完善及地上权、地役权制度的建立等等。[16]针对我国农村土地产权制度的法律现状，笔者提出以下思考。1、主体实化，重构所有权主体“农民集体”的意思表示机制的欠缺，正是造成所谓集体土地所有权主体虚位的原因。[17] 有学者指出，农民集体应当具备三个条件：第一，必须有确定的组织形成和组织机构，如集体经济组织或者村民委员。第二，应当具备民事主体资格，就是这个集体组织是被法律承认的，能够依法律享受权利和承担义务。第三，集体成员应为农业户口的农村居民。[18] 因此，我国物权立法应当规定农民集体所有权的主体权利实现机构和主体自决权，以落实农民的土地集体所有权。长期以来，我国农民集体所有权存在的问题是以政治或半政治的农村基层组织直接代表农民集体行使所有权，为了落实农民集体所有权就有必要使二者剥离，而剥离的办法便是赋予一定范围的农村社区以法人资格，按照法人原理组建一定的组织代表农民集体行使所有权。也就是说，集体所有必须与相应的集体成员的自治机构相配合，否则集体所有就可能流于形式。换言之，农地集体所有是一个组织化的产权形式，没有自主的组织，就没有真正的集体所有。为此，我国应当对农村基层组织进行法人化改造，真正建立一套“独立自主、自我决策”的机构。本文认为，我国应当重构农村产权组织，进行公司化法人机关改造。农民集体应当成为一个法人，应当按照法人来组织代表机关，运行它的财产。农民集体成员大会或代表会议为农民集体所有权主体行使所有权的权力机构，而不仅仅是一个监督机构。该组织对全村的土地的利用方式、分配或承包规则、土地利用的变动等作出最高决策，使它真正成为能够代表农民利益、反映农民-意志的机构。另外，在最高权力机构之下设立执行机构，这种执行机构既是村民大会意志的贯彻执行机构，也是上一级村民委员会或政府政策命令的执行者，肩负村社行政管理和经济组织领导工作。同时，转变村委会等组织的职能或性质，使其首先成为执行农民代表大会的意志的机构，同时兼具有社区管理职能，执行上级政府的任务。由此形成了权力机关、监督机关和执行机关互相制约的机制。2、土地权利内容明晰化、法定化我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。农民集体所有的土地由农民集体占有就是指农民集体能够实际控制这些财产。农民对其土地依照其性能和用途有自主的加以利用的权能。农民集体所有财产上所产生的收益应归农民集体所有。农民集体所有的财产依照法律或合同由农民集体成员、集体经济组织或其他非所有人使用的，财产上所生经济利益，应依据法律或合同规定在农民集体和这些集体财产使用人之间进行分配。农民集体行使对土地权利转移和转换的处分权能。农民集体有保护其所有的财产免受不法侵害的排除不法干涉权能。农民集体所有权的实现过程中，应当完善他物权的设定，保障承包经营权物权化。我国法律应明确规定承包经营权的内容，使其法定化，而不是由当事人双方约定，如确认承包经营人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营等。[19]3、健全土地流转机制。我国农村土地使用权的流转可以分为四类：第一，物权性质的流转，即指原土地承包经营权人依法将土地承包经营权移转给他人的行为，主要包括农村土地承包经营权转让、抵押和互换等;第二，债权性质的流转，即指农村土地承包经营权人在保留农村土地承包经营权的前提下，将农村土地移转给他人，并收取租金等经济利益的行为，主要包括农村土地租赁和托管;第三，股权性质的流转，即指农村土地承包经营权人有保留农村土地承包经营权的前提下，将农村土地使用权以出资方式移转给他人的行为，主要包括农村土地使用权入股和联营;第四，其他性质的流转，如农村土地征用。[20] 另外，有学者提出了所有权的转换制度。[21]4、排除行政不当干预，保障农地利用自决权农民集体所有的财产，应当由农民自治机构按照农民集体成员大会决定的集体资产经营方案、投资计划等等。农民集体成员大会应制订集体财产管理制度，并由自治机构切实实施，如建立资产确权制度，实物资产登记、评估制度，实物资产流转回收制度等。农民集体可以通过农民自治组织自己占有其财产，也可以依照法律规定和集体意志，由农民自治组织或个人占有。农民自治组织代表农民集体直接使用集体财产所产生的利益归农民集体所有，由农民自治组织行使收益权。农民集体所有权处分权的行使，特别是对重大财产的处分，应由农民集体成员大会决定，由农民自治组织执行。农民自治组织在集体成员大会授权范围内，也可行使部分处分权。当农民集体所有的财产遭受不法侵害时，农民自治机构有权排除不法侵害，并最终向人民法院起诉。如果集体资产管理人员侵犯集体财产或者他人侵犯集体所有权而农民自治组织怠于追究的，农民集体成员个人也有权向人民法院提起诉讼，要求其停止违法行为和侵害行为。此外，国家对农村土地征用，其性质属于行政行为或行政权力性质，为避免对农民利益造成侵害，我国法律应明确土地征用的条件、程序和补偿标准以及救济措施。

秦险峰

随着我国政治、经济领域改革的不断深入，作为整个农村社会基础的农村土地产权制度，无论是在政策领域、理论领域还是在实践领域，都越发地引起了人们的关注。

一、我国农村土地产权制度现状

目前，我国农村土地产权制度主要包括四方面内容。

（一）所有权方面

农村土地以集体所有为主，国家所有为例外。我国根本大法《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第十条第二款明确规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这样就为我国农村土地产权制度的社会主义公有制确立了最基础的保证。无论是1986年通过的《土地管理法》，还是2007年通过的《物权法》，关于农村土地权利方面的细化规定，都是以《宪法》第十条为原点出发进行设计的。

（二）所有权行使主体方面

比照国有财产由国务院代表国家行使所有权的规定，我国法律规定了由“农民集体组织”代表本集体行使农村土地所有权，具体包括村集体经济组织、村民委员会、村内各该农村集体经济组织、村民小组、乡（镇）农村集体经济组织。

（三）用益物权方面

《中华人民共和国农村土地承包经营法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户；第二十六条规定，承包方全家转为非农户口的，应当交回承包地。由此可见，农村集体经济组织实行的家庭承包经营权，是村民基于本集体成员的身份而享有的一种农村土地的用益物权。

（四）担保物权方面

由于我国法律规定土地所有权不得抵押，集体所有的土地使用权，除法律规定可以的除外，原则上也不得抵押。所以根据物权法定原则，目前我国农村土地之上基本不能设置担保物权。但我国目前在个别批准的试点，存在承包经营权抵押的现象，不具有普遍意义，更不代表法律，在此不就该问题展开阐述。

二、我国农村土地产权制度面临的问题

我国农村土地产权制度在其演进的过程中，适应了生产力的要求，促进了我国农村经济的发展，但同时也产生了一些不可忽视的问题。

（一）“农民集体组织”作为农村土地所有权的行使者，导致本集体成员作为所有权人的权利被虚置

在行使农村土地所有权权能时，所有权人应该是委托人，“农民集体组织”应该是受托人，受托人应该按照委托人的委托权限、为委托人的利益，勤勉行使委托权利。但由于法律明确授权“农民集体组织”行使农村土地所有权，并没有明确规定其行为要受所有权人的限制及制约程序，即使2007年的《物权法》也只规定了权益受侵害的集体成员可以请求人民法院的事后救济。所以在实践中，农村土地所有权人的权利保障是很脆弱的。例如，在征地制度中，被征地农民作为土地所有权人的主要权利，一是拟征方案的被告知权，由于权利被虚置，“农民集体组织”经常“替民做主”，瞒着村民伪造或代替签署征地文件；二是对补偿标准提出异议权，在实践中，一旦农民对征地补偿不满意，“农民集体组织”常常避而不出，不履行受托人的义务，而单个农民向征地政府或批准政府提出异议时，往往被告知主体不适格。

（二）目前的农村土地管理制度过于强调国家行政管理，排挤了农村土地产权制度的民法空间

土地产权作为财产性权利，从根本上说属于民法范畴，应该以民事法律调整为主、行政法律规制为辅。而我国目前的法律，出于严格的行政管理目的，在农村土地产权制度领域规定了大量的行政机关的管理职能。例如在征地领域，我国法律从拟定农用地转建设用地、征地方案，到报批通过、组织实施征地，赋予了行政机关大量的行政管理职能，农村土地所有权人完全处于行政相对人的地位，几乎没有民事法律调整的空间。

（三）征地补偿标准低估农村土地所有权的内在价值，造成部分地方政府征地冲动、浪费耕地的现象出现

随着我国城乡经济的发展，建设用地需求日趋紧张。特别是在经济发达城市的周边郊县，新增建设用地中有很大一批是通过征收农村集体所有土地实现的。根据我国《土地管理法》规定，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均产值的30倍。虽然《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）中，明确规定被征地农民生活水平不因征地而降低；土地补偿费和安置补助费的总和达到法定上限，尚不足以保证原有生活水平的，当地政府可以用国有土地有偿使用收入予以补贴。而在实践中，很多被征地农民反映，所有补偿即使达到6万～7万/亩，也有坐吃山空的时候，加入社会保险也不能对未来的生活提供足够的保障。这里既有法律的滞后性因素，也存在低估农村土地所有权内在价值（即使排除农村土地升值的因素，单是未来20年科技进步带来的产值提高，农村土地价值也被严重低估），农村土地价值实现方式单一和农村土地所有权人在征地过程中权利缺失等因素，综合造成政府征地成本过低，在经济利益和政绩的刺激下，要么违法用地，要么冲动征地，最后导致浪费土地。

（四）农村土地所有权人话语权缺失，导致社会矛盾积累

目前，由农村土地派生出的农民群体性事件成为严重影响农村和谐的因素，在征地领域此现象尤为突出。其原因既有地方政府没有解释好法律政策，没有得到被征地农民的理解和支持；也有部分地方政府弄虚作假，例如将耕地摞荒后报批，批准文件中由于没有涉及基本农田和耕地，征地政府也根本不敢履行“两公告”的程序；还可能是部分工作人员工作方式简单粗暴，激化了矛盾等。之所以由农村土地派生出这么多矛盾，其根本原因还是农村土地所有权人的权利虚置，在行使权利过程中，农民话语权缺失，情绪往往以过激的方式释放，或者走上漫长的信访之路。

三、农村土地产权制度的改革建议

鉴于以上问题，建议我国应以解决农村土地所有权人权利虚置问题为核心，以农村土地产权回归民事法律调整为路径，来稳步推进我国农村产权制度改革。

（一）确立农村土地所有权的共有制度，解决农村土地所有权人权利虚置问题

根据我国民事法律制度，共有制度分为按份共有和共同共有。建议将我国“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”明确表述为“属于本集体成员共同所有”，即各集体成员（村民）对集体所有的土地共同享有所有权。这样首先坚持了农村土地的集体所有性质不变，符合我国土地制度的社会主义属性；其次，更重要的是各集体成员（村民）可以按照《物权法》关于共有人的权利义务来规范行使农村土地所有权，这样就解决了“农民集体组织”越位行使所有权的问题；同时，各集体成员（村民）都参加行使了所有权人的权利，避免了权利虚置，落实了村民在土地产权占有、使用、收益等方面的话语权。全体集体成员还可以根据《村民委员会组织法》，在不违反法律强制性、禁止性规定的前提下，具体约定共有事项，作为行使共有权的细化，提高权利行使效率。

（二）尊重土地财产权利的民法属性，规范农村土地行政管理

土地作为不动产，当涉及土地财产利益时，应该尽量尊重所有权人的意思自治。只有当农村集体在行使土地权利违法法律规定时，例如违反土地利用总体规划、私自改变土地用途、在耕地上建窑、破坏农用地等，行政机关才应介入管理，坚决做到不缺位、不越位。

（三）赋予农村土地所有权人平等民事地位，建立土地征收异议解决机制，将土地补偿争议纳入民事救济途径

根据我国《宪法》规定，征收土地仅限于公共利益需要，但在实践中，我国征地的启动程序过于宽松，在批准文件中也鲜有说明征地事项是否属于公共利益范畴。应该建立土地征收异议制度，允许集体土地所有权人在预征阶段甚至批准征地阶段，对征地的合法性提出质疑，保障土地所有权人的话语权、参与权，并由报批机关或者批准机关作出书面解释；仍有异议的，法律应该明确可以寻求司法救济，通过行政诉讼，对该征地具体行政行为的合法性、合理性作出判决。当集体土地所有权人对征地合法性没有异议，只对征地补偿标准不满时，法律首先明确土地共有人是适格主体，人数较多时可以委托“农民集体组织”也可以推举部分共有人依授权向人民政府提出协调、裁决，直至寻求民事司法救济。

（四）进一步完善农村土地他物权

土地作为农民赖以生存的物质承载，法律应该赋予农民个体更加稳定、长久的土地承包经营权。在担保物权方面，农村土地作为不动产，原则上应该允许在其上设置抵押。具体框架为：农村集体建设用地使用权最终与国有建设用地使用权对接，实现统一的建设用地使用权市场（只是所有权人不同），完全可以比照国有建设用地使用权设置抵押和实现抵押权，实现农村土地价值实现方式的多样化。集体农用地的使用权及其地上农业设施也可以设置抵押，但在实现抵押权时，其农用地的用途不得变更。

综上所述，我国农村土地产权制度改革应以理顺“农民集体组织”和农村土地所有权人的关系入手，逐渐构建整个农村土地所有权、他物权体系，同时还应积极调整我国的土地管理政策，充分探索民事法律制度在农村土地管理中的适用。

（本文原收录于2010年国土资源部法律中心《首届国土资源法制与市场学术研讨会论文集》）

集体：是经济实体，每个人应有的土地使用全，农机具，及其财产和在一起。其为大伙共有使用的体系。集体就这么大盖房子：土地是集体的，只不过给你使用，拿钱大伙商量。等开发商是经济实体以外，就得按政府相关政策进行土地补偿...