论民事优先权毕业论文

所谓优先权，又称先取特权，是指由法律直接规定之特种债权的债权人所享有的，就债权人之一般或特定财产优先受偿权的权利。 1．未取得执行依据的查封优先权人 关于参与分配的启动条件在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释 》中有明确的规定， 然而，首先查封、扣押或者冻结（以下统称查封）系诉讼或者仲裁过程中的财产保全该债权尚未进入执行程序，此时不允许采取财产保全但未取得执行依据的债权人参与分配，则可能面临查封标的物无法启动处分程序的法律障碍。因为查封措施使在先查封法院程序上取得优先处理查封财产的权利，这应是无异议的。对此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称“执行规定”）第88条和第91条也作出了规定， 对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封的法院主持进行。基于这种优先处分权，甚至有学者认为首先查封系一种优先权，即查封优先权。并且，就其目的而言，财产保全制度的设立是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院的生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。换言之，财产保全有特定的财产，服务于特定的主体、特定的裁判，是为了保证申请人的未来判决利益得以实现、由人民法院依照一定程序和条件对特定财产采取的强制措施。采取财产保全的债权人往往为查找财产、采取保全措施而花费时间和金钱，一旦出现参与分配的情形，势必影响财产保全申请人判决利益的顺利实现，最终导致申请人财产保全宗旨的落空。是故，无论从处分权的角度，还是从实体公平的视角，均应该准许首先采取财产保全措施而未取得执行依据的查封优先权人适用参与分配制度，此乃未取得执行依据不得申请参与分配之例外。 2.首先查封法院与优先债权执行法院不是同一个法院 依据法释〔2016〕6号《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》 在首封法院处置标的物的原则之外，为了更多的保障优先债权人的利益，最高法院在该批复中作出了例外的规定。优先债权人在取得执行依据进入执行阶段后，也有了取得处置权的可能。 3．关于对执行标的物享有优先权、担保物权的债权人 担保物权，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。但从二者的内涵可以看出，无论是优先权还是担保物权，本质上都是一种保障债权的优先受偿权。优先权和担保物权依附于特定执行标的物，如执行法院处分了执行标的物，其权利将灭失，如不允许其参与分配行使优先受偿权，则违背设立优先权和担保物权的制度初衷。同时，由于其优先受偿的权利本质，权利人申请参与分配时是否取得执行依据，则在所不问。但随之而来的问题是，优先权人和担保物权人是直接行使优先受偿权还是需要纳入到参与分配概念范围内来行使，是一个司法实践中面临的现实问题。 该规定将具有优先权、担保物权的债权人提出权利保护主张将享有优先权和担保物权的债权纳入到参与分配程序中，由执行法官对享有优先权、担保物权之债权的合法性、是否到期、债权标的额等进行初步审查。 3.工程优先权的债权人 《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》） 从而规定了建设工程承包人的工程价款请求权，即对该工程拍卖的价款享有优先权。最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）确立了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。但建设工程价款优先受偿权是否存在、债权的合法性、是否到期、债权标的额等问题较之其他担保物权更难以审查核实。实践参与分配中一般法院不会认可建设工程优先权。参考 的案例可知，建设工程优先权人想参与分配可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》 通过参与分配异议和参与分配异议之诉保障自身的优先权益。

债权平等原则的内容包括：①同一标的物上可以并存两个以上内容相同的债权;②数个债权人之间的效力一律平等，不因成立的先后、数量多寡以及发生的原因的不同而有效力上的优劣之分;③对同一债务人的数个债权，只要已到清偿期，对债务人的一般责任财产都有平等的受偿权。

权平等原则是体现民法上的平等原则和债之相对性原理的一项重要具体原则，为债权与物权区分说的基本构成要素之一。但在现代民法上，由于债权物权化趋势、优先权制度的设立以及协调公平与效益的法律价值冲突等因素，债权平等性原则正在被打破。即便如此，债权平等原则在债法领域的基础地位并未发生根本改变。债权的平等性多在论述债权与物权的区分时提及，即物权基于其绝对权性质和支配力而派生出排他性、排他效力，优先效力、追及效力，债权则无这些效力。通说认为，债权具有相容性和平等性，不仅在同一标的物上可以同时并存数个债权，而且数个债权人对同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣[1]，是为债权平等原则。与此密切相关的是债务任意履行规则，即债务人向哪个债权人履行，如何履行，原则上取决于其自由意志。任意履行规则的前提是债务人的责任财产足够清偿其全部债务，倘若不够，仍允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全清偿，而其他的债权人不能获得完全清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公[2]。此时债权平等原则便发挥着重要的作用，即其他债权人可以通过申请债务人破产来使所有的债权获得平等清偿，甚至能追回一定期限之前的部分债权人的清偿。由此可见，债权平等原则在传统民法中处于至为重要的基础性地位。一、债权平等原则的内容及其理论依据总结学者们的论述，债权平等原则的内容包括：①同一标的物上可以并存两个以上内容相同的债权；②数个债权人之间的效力一律平等，不因成立的先后、数量多寡以及发生的原因的不同而有效力上的优劣之分；③对同一债务人的数个债权，只要已到清偿期，对债务人的一般责任财产都有平等的受偿权。债权人先为强制执行者先受清偿，其他债权人纵其发生在前，亦仅能就剩余财产满足之。设债务人破产，则所有之债权，无论发生之先后，均依比例参加分配[3]。债权的平等性原则在破产法律制度中体现得最为突出，正是基于此原则，破产法的立法宗旨是要实现公平地清偿每一个人的债权，因此全体债权人被作为一个整体看待。探究债权实行平等原则之理由，不能不首先提及民法上的平等原则。我国《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。民法上的平等原则既是我国《宪法》中的“法律面前人人平等”这一宪法原则的具体体现，也是作为民事社会生活基础而存在的商品经济的性质和要求决定的。民法上的平等原则还是贯彻其他民法原则如自愿、公平、诚实信用等原则的基础和前提，可谓十分重要。根据这一原则，进入民事领域的民事主体都具有独立的法律人格，彼此互不隶属、依从，并且在民事活动中都享有平等的法律地位和受同等的法律保护。债权平等原则可以认为是民法上平等原则在债法领域的具体落实，但其更强调的是对同一标的物或者同一债务人的数个债权人的地位平等，而不仅仅着眼于民事法律关系主体之间的地位平等。故债权平等原则也存有其独特的理论根据，即债权的相对性和请求权性质。因物权具有绝对性和排他性，所以在同一标的物上只能存在一个所有权，就同一标的物虽可以设立数个内容不相冲突的定限制物权，但须依其发生先后或公示与否确定先后位序。而债权则不然，这主要是基于债权的相对性。债权的相对性，体现为债法关系主体的相对性和债权效力的相对性，即债权是以请求特定相对人给付为内容的权利，债权人有权请求和受领债务人给付，但无权支配债务人的人身、行为。而各国之所以普遍将债权相对性作为一项重要原则，其基本理念在于其是贯彻意思自治、契约自由和保护第三人活动自由的必然要求。债权既仅具相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论发生先后，均以同等地位并存[4]。但债权平等仅为一般原则，现代民法为适应社会经济的发展，面对债权物权化趋势，出于特定社会政策的考虑和协调公平与效益等法律价值冲突，有时不得不做出一些例外的选择，即债权平等原则在现代民法上面临着一些突破。二、债权物权化趋势对债权平等原则的冲击债权和物权是大陆法系民法上的两个基本的权利类别。正因为此，债权和物权的联系和区别长期以来就是学者们讨论的热点话题之一。通常认为，债权以物权为其基础，而物权是以债权作为其实现手段。但这一传统观点早已受到众多学者们的批判，其中最为经典的论述，要数广为学者们引用的德国学者拉德布鲁赫在其名著《法学导论》中的一段话：“随着现代经济发展带来的交易规模的扩大和交易手段的多样化，债权不仅不复是旨在物权或物之享益的手段，债权本身就是法律生活的目的。”[5]债权物权化趋势恰好印证了这一看法，即债权不仅是作为商品交换的手段存在，其本身也可以成为商品交换的对象。债权的物权化不仅使得人们对于物权债权的区分以及二者之间关系的认识发生变化，也使得债权的相对性中融入了一些绝对性的因素，物权化了的债权因其被赋予了物权的效力而具有排他性和优先性。下面以债权物权化的典型租赁权物权化和预告登记制度为例。（一）租赁权物权化租赁权本是一种债权，如我国《合同法》分则中设专章对租赁合同予以规定。根据物权优先于债权原则，所有权本应优先于租赁权，但各国法律上普遍采行日而曼法上的“买卖不破租赁”规则，即租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。不仅如此，当租赁权受到妨碍时，租赁权人不仅可以对出租人主张权利，还可以向出租人以外的第三人直接适用物权的保护方式。因而租赁权被法律赋予了某些物权的效力，被称为“租赁权的物权化”。之所以如此，主要是出于保护承租人利益和维护社会稳定的考虑，是房屋管理体制从注重保护所有权人利益向注重保护使用人利益的转变。租赁权的物权化表明，在同一标的物上若先后设定两个以上的租赁权，最初设定的租赁权优先得到满足和保护，这与一般债权不分设定时间先后一律平等受偿和得到保护显然不同。并且租赁权的对抗力不仅可以使承租人据以对抗所有权，还可以对抗除租赁权以外的其他债权，这也与债权不因种类不同而有例外的一般原则不符。（二）预告登记制度预告登记为德国中世纪民法创立的制度，是为保全关于不动产物权请求权而将此权利进行登记，其本质特征是使得被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产的处分行为具有排他的效力，以至于将来只能发生请求权所期待的法律结果[6]。目前虽然我国物权法草案还未能获得立法机关通过，不动产交易预告登记制度尚未正式立法确立，但我国城市房地产管理法律制度中的商品房预售合同登记备案制度具有预告登记的性质。经预告登记所保全的债权，不但可以对抗不动产的所有权人和他物权人，也可以对抗任意第三人，因而预告登记也使得合同债权具有物权的性质，同样也是一种典型的债权物权化表现。预告登记制度使得合同债权具有的保全效力、顺位保证作用和破产保护效力都是与债权平等原则格格不入的。现代社会中，由于“债权在现代社会中的优越地位”，及商品交易规模的扩大和交易手段的多样化，财产归属关系和财产流转关系的主次在社会经济生活中发生了变化，因而出现了越来越多的债权物权化趋势，债之相对性原则因此在逐渐被打破，这对于债权平等原则也同样带来了极大的挑战。这表明，体系化的民法对于现实社会经济生活中权利类型划分难免会存在不周延之处或模糊的“中间地带”，且在现代民法上这种中间地带有逐渐扩大的趋势。面临财产法领域的新的发展趋势，法律上势必要作出适当的调整，对于传统民法理论固守的阵地如债权平等原则也必然要进行重新评估。三、民事优先权制度对债权平等性原则的突破关于民事优先权，目前学界存在着不同的认识，如有的学者认为优先权就是指优先受偿权，有的学者认为优先权是一个总的概念，其下面包括特种债权优先权、优先购买权、优先承租权、优先承包经营权等一系列优先权利[7]。鉴于债权的核心权能在于给付受领权和给付请求权，且债权一旦获得清偿即归于消灭，本文主要选取优先受偿权制度加以分析。法律之所以确定某些债权具有就债务人总的财产或者特定财产优先受偿的效力，是因法律应社会生活之需要，为维护社会公平正义，出于特定社会政策考虑而作出的特别规定，其作用在于破除债权平等原则以强化对某些特殊权利的保护。法律规定某些特定债权具有实现上的优先效力，又称为先取特权。法国民法和日本民法中对此有明确的规定，德国、瑞士民法中虽无直接规定，但规定有法定抵押权和法定质权，与先取特权类似。归结起来其主要有以下三种：①一般先取特权，就债务人的总资产（一切财产）优先受偿的先取特权，如受雇人的工资债权可以就债务人的总资产优先受偿；②动产先取特权，就债务人特定动产优先受偿的先取特权，如旅店主人就旅客所欠食宿费可以从旅客的行李优先受偿；③不动产先取特权，就债务人的特定不动产优先受偿的先取特权，如出卖不动产的人就买卖价金在该不动产上有先取特权[8]。在我国民法体系中也有诸多类似的规定，如《合同法》上的建筑物承包人优先权、《破产法》上的职工工资和劳动保障费用优先受偿权、《海商法》上的船舶优先权、《民用航空法》上的民用航空器优先权等。作为一种社会政策的考量，优先权的设置常常要顾及社会生活的各个方面，甚至可以不受民法基本概念的支配，其意义也不限于民法领域，《税收征收管理法》上的税收优先权即为此例。转贴于 中国论文下载中心 但优先权制度既然是作为债权平等原则的一项例外，就必须由法律明确规定，即享有法定优先受偿权以外的债权不应获得优先受偿的效力。并且法定优先权的设置必须有充足的理由或依据，不可随意滥设，否则即是对其他债权人权益的严重侵犯。因为优先权制度是立法者直接对社会资源分配的干预，归根结底体现的是赋予某些债权的特别效力。关于确立民事优先权的立法理由，有的学者专门进行过归纳，总计有：①基于物权的性质；②推行社会政策；③维护社会公共利益；④基于共有关系；⑤共益费用的承担；⑥保护余存利益[9]。笔者以为，就债权的优先受偿权而言，上述立法理由中的推行社会政策和维护社会公共利益两项最为重要，纵观我国各项优先权制度如筑物承包人优先权、职工工资和劳动保障费用优先受偿权、船舶优先权、民用航空器优先权以及税收优先权等无不都与实行特定社会政策和维护社会公益有关。债权物权化的前提是某些债权的性质发生变化，结果是使物权化了的债权借助于物权的特性而具备对抗效力和优先效力，因而并未触动债权平等原则的根基。优先权制度则是法律对债权平等原则的直接干预，即法律通过强行规定某些债权具有优先效力排除债权平等原则的适用，属于债权平等原则的典型例外，其对债权平等原则的突破体现得更为明显和直接。四、法律价值的冲突与协调——代位权制度中“入库规则”的背离法律作为一种在现代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为满足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正因为如此，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”[10]。而且，不少学者认为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力探讨的课题[11]。由于法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系，不同的法体现着不同的价值准则和价值观念，“法的价值冲突是法的价值产生以来就不可避免的”，“解决法的价值冲突，是法的价值冲突存在期间的永恒话题”。欲解决价值冲突问题，“适当成本原则是解决法的价值冲突的首要原则”，“最佳效益原则是解决价值冲突的核心原则”[12]，即所谓的效益优先，兼顾公平。在民商法领域最常见的即为公平与效率的冲突，代位权制度中关于“入库规则”的争论即为其重要体现。代位权为债权的相对性原则的例外情形之一，是指在债务人怠于行使其到期债权而危及债权人的债权实现时，债权人有权以自己的名义代为行使债务人的债权的权利。对于代位权的存废及其行使条件，学界无太大争议，但对于代位权行使的效力问题历来存在两种不同的观点。传统观点认为，作为一项重要的债权保全制度，代位权诉讼的的效果只能归于债务人，而不能由代位债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人可以代为受领，但其受领后债务人仍可以向代位债权人请求交付受领的财产，即“入库”说。其理由主要在于债权具有平等性，代位权制度应被看作是通过保全债务人的责任财产而实现对全体债权人的共同担保，若承认代位权人可以通过直接从行使代位权中受偿实现债权，则对其他债权人极不公平 [13]。入库规则反映的是一种结果公平的价值追求，即公平地分配债权人之间的利益，使各债权人的债权平等地获得清偿。这种追求本无可责难，因为“一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。”[14]在民事私法领域也应如此。另一种观点则认为，债权人行使代位权胜诉后，可以代位受领债务人的债权，因而抵销自己对债务人的债权，结果债权人直接从行使代位权中获得清偿，即直接受偿说。我国《合同法》第73条虽然规定了代位权制度，但并无关于代位权实行效果的规定。随后出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然背离了“入库规则”，而采用了直接受偿说.。该司法解释起草小组成员阐述的理由有如下四点：①法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义；②如采用“入库规则”，则会使债权人丧失提起代位权诉讼的积极性；③“入库”说增加了当事人的讼累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原则；④不告不理是民事诉讼的基本原则，且代位权诉讼有别于破产程序，故不存在对其他债权人的不公平之虞[15]。笔者认为，上述理由的核心主要在于节约代位权制度实施成本，提高其实施的效益方面，“入库”之争反映出公平与效率之间的矛盾[16]，实际上是立法价值取向上的公平与效益之争。尽管效益优先、兼顾公平并不见得是所有的法律以及任何制度在协调法律价值冲突时必须遵循的原则。但债法是随着商品经济的出现而产生,并随着商品经济的发展而不断充实和完善的法律，债法作为发展我国国民经济的重要条件和促进市场经济发展的重要基础，就应该按照效益优先、兼顾公平的原则设计具体制度和规则。根据此原则，立法上采取直接受偿说即使可能使得其他债权人受到了不公平对待，或者该制度存在其他难以自圆其说的地方，但在将效益优先、兼顾公平作为社会主义市场经济体制改革的目标选择和价值取向的现阶段，作出适当的牺牲而换取效益则是一种必然。况且，除了代位权制度，民商法律领域还有诸如表见代理制度、外观主义制度、善意取得制度、公示公信原则等也无不体现出以效益为先导，兼顾公平的立法价值取向。当然，法律不能仅仅只关心效益、效益问题，法律还必须更广泛地关心平等、自由、安全、秩序等其他价值，否则法律的功能就是不全面的[17]。基于此，结合我国现有的法律和司法解释，其他债权人的利益也未必会因代位权人行使代位权而受到损害。因为在债务人为法人的情况下，如债务人已经资不抵债，其他债权人可以通过向人民法院申请债务人破产来阻止代位权人直接受偿。若债务人为个人或非法人组织，其他经生效法律文书确定的债权可以根据1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》[法释(1998)15号] 第90条的规定申请对被执行人的财产参与分配。当然无论其他债权人采取哪一措施，法律都要求其积极、主动地行使权利，“权利上的睡眠者”自然难以获得司法救济。为实现结果公平而“奖懒罚勤”的法律不仅不符合效益优先原则，也是对公平、平等等原则的根本违背，属于恶法之兆。如同债之相对性原则存在众多例外但并不意味着其已经衰落，债权平等原则既然是民法上平等原则和债之相对性、请求权性质的必然体现，作为一项基本的民法理念、制度和司法指导原则的地位就不容动摇，否则传统民法理论体系有被颠覆的危险。但是，债权物权化趋势、优先权制度的设立以及法律价值在代位权制度中的冲突协调结果优先考虑效益原则表明，债权平等原则在现代民法中并非像物权法定那样似乎牢不可破，而是面临着众多具体民事法律制度的冲击和挑战。须明确的是，这些冲击和挑战不是盲目和随意的，而是出于对平等原则或价值以外的更重要因素的衡量，并应实行严格法定的原则。对上述例外情形及其依据进行总结和归纳有助于我们更全面地认识和把握债权平等原则