明股实债的性质与效力研究论文

谈谈“明股实债”

近日，一位朋友给我发过来一份投资合作协议，让我帮忙修改把关，根据她的合作协议，初步认为是一起“明股实债”案例。利用周末时间，我在“中国裁判文书网”上查阅了近年来有关这方面司法审判，特别是新华信托与湖州港城置业的破产债权纠纷案，暴露出了这种投资方式的诸多风险。说的通俗一点，“明股实债”即明为股权实为债权，明为联营实为借贷关系，这种投资在形式上或会计处理上体现为股权融资，而在权利义务和承担的风险上更接近于债权融资的方式。由于其结合了股权融资和债权融资的优点，近年来受到房地产、政府融资平台融资人的青睐。

2017年2月13日，中国证券投资基金业协会发布了《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》，对名股实债进行了定义：“名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”

这种投资方式，既是监管机构与被监管机构之间狗抓耗子的游戏，也是借款人为优化财务报表，降低杠杆之需。通过明和实的转换，借款人达到既借入资金又不增加负债，甚至能增加净资产目的，而出借人在保障权益前提下既借出了资金，又能获得稳定收益，对各方而言皆大欢喜。但是在降杠杆、去影子银行的大背景下，面临着诸多的法律风险。那么，如何判定明股实债，这种投资方式又存在哪些法律风险呢?笔者从以下两个方面谈谈。

一、判断明股实债的关键因素

在明股实债中，投资者承诺以股权投资本金的远期有效退出和约定利息或固定收益的刚性实现为要约条件，即以股权投资的形式，表现为债务融资的实质。判断明股实债的关键因素包括投资收益的约定、主体退出方式以及投资主体权利三方面，具体如下：

1、投资人以获得固定收益为目的

在明股实债的融资安排中，投资人虽然是以股权方式投入资金，但不论企业经营状态如何，均需按照约定向投资者偿还本金或利息，固定回报的偿付主体通常为融资方的股东或其实际控制人，而融资溢价作为投资方的资金成本，融资溢价率通常与人民币同档次贷款基准利率挂钩。也即该方式既有“股”的性质，也有“债”的特点。

2、通过股权回购方式退出

明股实债结构中底层股权的退出普遍以股东或实际控制人承诺远期回购为主，在此基础上亦有增加对回购的连带担保，或由高信用等级主体对本金回购支付金额与预期收益的补足承诺等增信措施。除回购外，通常保证投资人的退出的措施还有对赌条款、强制定期分红条款、股权维持费、抽屉协议等方式，本质上仍然具有刚性兑付的保本特征。

3、不参与融资主体经营和分红

明股实债模式中，投资人基于增信的需要往往要求进入被投资企业的董事会，抵押不动产，对重大事项有决策权，甚至派驻管理人员、保管印章等，但这些安排多数仍以保障投资人本金与利息预期收回为目标，并不谋求对融资主体的经营管理权，也不要求对融资主体的净资产和经营成果享有分配权。投资人作为实质的债权人不实际参与项目的经营管理，若被认定为债权投资，在破产清算时投资人也可以优先于股权受偿。

二、“明股实债”的法律风险

这种投资方式，兼有股权与债权的优势，又能规避各自风险，尤其是在投资受挫情况下，为自己多留一条后路，所以是投资人比较热衷的投资方式。但是，由于它既不是典型的股权融资也非典型的债权融资，其法律性质和效力存在争议，在法律层面，股权与债权从来都是泾渭分明、截然不同的法律关系，当投融资双方出现争议诉诸法院时，法院在认定股权与债权方面具有不确定性。若被认定为股权，可以获得预期收益，但被投资公司进入破产清算程序，股权投资只能在债权之后得到受偿。若被认定为债权，投资方的预期收益可能无法实现，因为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，高出上述比例的部分无法得到法院支持。

如果为了防止上述不确定性带来的法律风险，双方在投资协议中将投资方式明确化，则又与投资方追求“交叉优势”的初衷不符。所以，这在逻辑上本身有问题。除上述分析外，还有以下几点可供参考：

1、是否为股权投资与是否存在对赌协议或者补偿条款无关，即合同的有效性并不因对赌协议的存在而无效。但应注意不能与标的公司之间签订回购条款，否则会被认为损害公司、债权人和公众股东(如有)的利益而被认定为无效。

2、按照约定按期分红在标的公司盈利前提下是可行的，因为符合《公司法》第三十四条：全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的相关规定。但公司如果亏损或破产，则会因损害债权人和其他股东利益而无效。

3、判令为债权需要满足三个要点，一是投资人享受固定收益，且收益与公司运营完全脱节;二是投资人与标的公司约定定期回购，不是以对赌的方式实现退出;三是投资人在标的公司中不行使股东管理权。如果最终被认定为债权，投资人方可向标的公司主张还款，在破产清算时投资人可以优先于股权受偿。

4、相较法院，仲裁机构更注重对于合同各方合意的保护，赋予了仲裁员更多的自由裁量权。对于“对赌协议”或“对赌条款”的效力，仲裁庭与法院的态度一致，均认为有效。就责任主体而言，仲裁庭在判断目标公司是否应当承担责任会考虑签约时目标公司是否受到了融资方的控制，如果这一点是肯定的，则认定目标公司的独立人格与融资方混同，因而目标公司也应当承担责任，而法院目前通常只认可融资人为责任承担主体。

作者：窦汝良/山东德州

公众号：窦汝良

微信文章链接如下： 正文：资管新政、银行委贷新规的出台，直接债权投资的路径已经被严限制，明股实债作为一种既是股、既是债的投资模式，深受这个投资人和借款人的喜欢，但在金融去杠杆的前提下，该种模式容易导致管理层降杠杆、去影子银行的政策受到一定的影响。 一、引言 “明为股权实为债权”、“明为投资实为借贷”、“明为买房实为借贷”、“明为联营实为借贷”，在这些“明”和“实”之间充满了借款人、投资人及管理人、监管机构之间无数调和、妥协与无奈，这既是监管机构与被监管机构之间猫捉老鼠的游戏，也是投资人与借款人之间为保本、增信之间的桥梁之举， 也有借款人为优化财务报表，降低杠杆之需。 通过“明”和“实”的转换，借款人达到既借入资金又不增加负债，甚至能增加净资产目的， 而出借人在保障权益前提下既借出了资金，又能获得稳定收益， 似乎对各方皆大欢喜。高兴不起来的却是金融监管部门，在降杠杆、去影子银行的大背景下，明股实债的诸多做法对如何保障金融市场稳定带来诸多考验。 为方便读者深入了解具体业务的操作问题，本文诣在通过对明股实债的会计、税务、法律进行实例分析，希望无论对用资方还是投资方都能有一个提前预判。 二、明股实债的特点 （一）投资人以获得固定收益为目的 股权融资与债权融资形式不一样，目的也不一样，股权实质是“共享收益、共担风险”，而债权则要求保证本金安全并获得固定收益，并不对被投资方的经营成果有请求权。而在明股实债的融资安排中，投资人虽然是以股权方式投入资金，但不论企业经营状况如何，被投资方均需按照约定向投资者支付本金和利息，也即该方式既有“股”的性质，也有“债”的特点。 （二）通过股权远期回购方式实现退出 明股实债结构中底层股权的退出普遍以股东或实际控制人承诺远期回购实现退出，在此基础上也有增加对回购的连带担保，或由高信用等级主体对本金回购支付金额与预期收益的补足承诺等措施保证远期退出。除回购外，通常保证投资人的退出的措施还有对赌条款、强制定期分红条款、股权维持费、抽屉协议等方式，本质上仍然具有刚性兑付的保本特征。 （三）不参与被投资企业经营管理与分红 明股实债模式中，投资人基于增信的需要往往要求进入被投资企业的董事会，抵押不动产， 对重大事项有决策权，甚至派驻管理人员、保管印章等 ，但这些安排多数仍以保障投资人本金与利息预期收回为目标， 并不谋求对融资主体的经营管理权，也不要求对融资主体的净资产和经营成果享有分配权。 三、明股实债的会计处理 实质重于形式是会计处理的一个基本原则，对明股实债的处理也一样，按《企业会计准则第37号—金融工具列报》第七条：“企业应当根据所发行金融工具的合同条款及其所反映的经济实质而非仅以法律形式，结合金融资产、金融负债和权益工具的定义，在初始确认时将该金融工具或其组成部分分类为金融资产、金融负债或权益工具。” （一） 按股权处理的会计分录 （二）按债权处理的会计分录 （三） 明股实债的“表内”与“表外” 资管产品中的明股实债业务，对资管产品管理人来说，需要区分是以表内资金对外投资，还是用表外资金投资，这里“表内”或“表外”主要看 管理人对资管产品涉入程度高低 ，若管理人涉入程度较高， 如保本承诺、刚兑安排，按银监会的现行规定，需要对该投出资产计入管理人的资产负债表左方资产项目，同时将资金来源计入负债项目 ，也即表内融资。 若管理人仅承担“受人之托，代人理财” 之管理责任，则该明股实债行为，不并入管理人的报表，也即表外融资。 四、明股实债的税务处理（一）增值税规定 明股实债的本质是借款，投资人要求对投出的本金能收回，并收取固定利息，按营改增36号（注释1）文附件《销售服务、无形资产、不动产注释》第1条第5项第1款：“以货币资金投资收取固定利润或者保底利润的，按照贷款服务缴纳增值税”。按此规定，若投资人要求收取固定利润或保底利润，或者以强制分红、预分配、股权维持费等形式要求固定收益并不承担经营风险的， 都构成了36号文所述的具有贷款性质的利息收入，应缴纳增值税（3%）。 除36号文所述的固定收益外，若在股权投资中约定本金可收回，不论该股权是通过回购、对赌或其他方式实现，也构成增值税的应税行为，财税[2016]140号文第1条：“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益”。这种模式常见于资管产品中，名义上通过受让股权/增资成为项目公司股东，但是项目公司股东在到期时有溢价回购股权义务，导致资管产品实质上是向项目公司提供贷款。 资管产品管理人应就项目公司股东向资管产品支付的股权回购价款中的溢价部分缴纳增值税。 （二）所得税的扣除 果明股实债业务构成国税公告2013年41号（注释2）文所述的混合性投资业务的规定，该文第1条规定“企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理”，也即只需达到条件，则借款人向投资人实际支付的利息可以所得税前扣除，同时股权投资与赎回的价差也可作为债务重组收益（损失）计入当期损失。 主要条件是： （一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息）； （二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资者没有或很少承担投资风险的一种投资，实际为企业一种融资形式 投资企业需要赎回投资或偿还本金； （三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权； （四）投资企业不具有选举权和被选举权； （五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。 显然对借款人来说，同样一笔支出，若支付的是债务利息，可以在所得税前扣除，有抵税效果，对借款人更有利。 若支付的是股权分红，则不能在税前扣除。但国税总局在适用利息税前扣除时又加入了上述五个条件， 该文件的效果则大打折扣，实操中也很少企业能实际享受，绕道走居多，本处不作详细论述。 （三）印花税 作为股权投资业务，被投资企业在收到资金后，计入“实收资本”或“资本公积”科目，同时作了工商变更登记，按印花税条例规定，需要对营业账簿贴花缴税，但实质上该笔业务是“债”，那这笔业务是应该按营业账簿还是按借贷合同缴印花税呢？ 税收法规里也有按业务实质课税的原则，但在征管实践中税务机关往往又基于征管漏洞及反避税的考虑可能按股权征印花税，这就会形成同一项业务在印花税、所得税、增值税处理业务上不一致的情况，也即业务层面需要与当地税务机关沟通。 五、明股实债的法规及判例 （一）法规变迁 上世纪90年代，最高法在解释民间借贷时，专门就民间借贷及名为联营实为借贷作出司法解释（注释3）：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。” 在作出上述司法解释出台25年后，2015年最高法再次对民间借贷作出司法解释（注释4），第1条：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，该司法解释中同时注明在不违反合同法及相关规定情况下，民间借贷合同不作无效处理。 1、湖州新华信托案 2011年9月新华信托以明股实债方式向湖州港城置业有限公司借出亿元，主要增信措施是：港城置业前两大股东纪阿生、丁林德共出让目标公司80%股权给新华信托，同时将港城置业公司所开发目标土地抵押给新华信托，并与港城置业共同监管目标公司的印章。双方签订了合作协议、股权转让协议等。因经营不善，2015年港城置业宣告破产清算，新华信托对上述借款向清算组申报债权，但没有得到破产管理人和湖州中级人民法院的支持，在其判词中写到：“综上，被告港城置业管理人在破产程序中履行管理职权，确认新华信托对破产企业不享有破产债权是正确的。基于新华信托在港城置业中的股东身份，其出资并获得股东资格后不应再享有对破产企业的破产债权，新华信托要求行使对港城置业所有的湖州市西南分区18-C号地块国有土地使用权及在建工程享有抵押权，并以该抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的请求，有悖法律，本院依法予以驳回（注释5）”。法院同时认为：丁林德、纪阿生、港城置业与新华信托签订的《合作协议》及丁林德、纪阿生分别与新华信托签订的《股权转让协议》系各方真实意思的表示，合法有效，受法律保护。嗣后各方均已按约履行，且新华信托作为股东已进行了港城置业公司股东名册记载、公司登记机关登记，对外具有公示效力。在“明”、“实”股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照《中华人民共和国公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。 2、广西嘉美案（明为买房实为借贷） 2007年杨伟鹏向广西嘉美房地产开发有限责任公司借出资金340万元，嘉美公司以其53间商品房作担保，双方签订了《商品房买卖合同》，并作了预售登记，嘉美公司定期向杨伟鹏支付利息，其后房价大幅上涨，杨伟鹏要求广西嘉美公司履行商品房买卖合同，并进行房产转移登记。双方未能达成一致，经广西高院和最高法审定，最高法判决：“本院认为，认定当事人之间是否存在债权债务关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取利息的行为，足以认定双方之间成立了债权债务关系。嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式（注释6）”。 从以上两案例法院判决来看，对于“明为**”而“实为**”一类合同纠纷时，法院并不必然支持哪一方，基础合同的法律关系仍是判案的根本，对合同双方的内部有效，若涉及外部关系人则不能对抗“第三人”。  六、小结 明股实债因融资需求而发生，也因不符合行业规范受到各方挑战，但基础合同关系仍受法律保护，交易双方在处理会计、税务、法律时应遵从“实质重于形式“原则进行处理。但明股实债在实务中也常常碰壁，遇到各种困难，如：明股实债型的私募基金基本无法在中基协系统中备案；明股实债的税务处理不受税务机关理解认可；明股实债容易形成合同纠纷，融资方在多形式增加信用措施后会大大家综合借款人融资难度和负担等。2018年新年伊始，银监会、证监会、中基协对资管产品出台的新规不断。收紧债权融资后，明股实债融资恐将更难操作，但在未找到更好融资渠道、融资方式之前，该方式也必将长期存在！效果如何，只能留待观察！