驰名商标保护制度研究论文

企业商标管理若干规定1995年12月22日国家工商行政管理局令第48号公布1998年12月 3日国家工商行政管理局令第86号修订第一条 为加强对企业商标的管理，促使企业正确行使商标权，维护企业合法权益，根据《中华人民共和国商标法》等有关法律、法规，制定本规定。第二条 本规定适用于企业经核准注册的公众熟知商标（以下简称商标）第三条 企业商标权受国家法律保护，任何组织、个人不得侵犯。企业行使商标权，应当遵循自愿、平等、等价有偿的原则，遵守国家法律、法规和政策；任何组织、个人不得非法干预。第四条 各级工商行政管理机关应当加强对企业商标的管理，维护企业合法权益。企业应当增强商标意识，健全商标管理制度，维护自身合法权益。第五条 企业有下列情形之一的，除法律、法规另有规定外，应当委托商标评估机构进行商标评估：（－）转让商标；（二）以商标权投资；（三）其他依法需要进行商标评估的。第六条 企业许可他人使用其商标，应当签订商标使用许可合同，并在合同中明确使用该商标的义务和不使用该商标的责任。对连续3年停止使用的商标，由商标局责令限期改正或者撤销。第七条 商标使用许可合同应当报商标局备案。 对不符合有关商标管理法律、法规及政策的商标使用许可合同，商标局不予备案并不予公告。第八条 企业转让其商标，应当符合有关商标管理法律、法规及政策，并提交商标转让协议和商标评估报告，报商标局核准。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让申请，商标局不予核准，予以驳回。第九条 企业以商标权投资，必须在有关投资文件中明确商标投资方式，商标作价数额，使用商标的商品品种、数量、时限及区域，商标收益分配，企业终止后商标的归属等内容。第十条 企业以商标权投资，被投资的企业在登记注册时，应当向工商行政管理机关提交商标主管部门的审查文件。未提交审查文件的，不予核查登记注册。第十一条 企业以商标权投资，报商标主管部门审查时，应当提交商标评估报告及有关商标投资文件。商标主管部门应当自收到材料之日起30日内，作出审查决定。对符合条件的，予以批准；对不符合条件的，予以驳回并说明理由。第十二条 商标主管部门对企业以商标权投资的审查，实行分级管辖原则。在国家工商行政管理局登记注册的。由商标局审查；在地方各级工商行政管理机关登记注册的，由省级商标主管部门审查。第十三条 本规定自公布之日起施行。商标管理不容忽视——企业商标管理调查最近，我们对企业的商标管理情况进行了一次调查。通过调查，发现企业在重视和使用商标过程中还存在着一些问题和不足，并且有一定普遍性：一、企业的商标意识还很淡薄，缺乏在市场竞争中商标对于企业成败关系的认识许多企业是在商品进入市场被消费者所认识后才申请注册商标的，结果不是被他人抢注就是同他人注册商标相同或近似而被驳回。更有人认为变更注册人名义、地址，只花钱，不见效益，得不偿失，忽略商标权益所产生的影响。目前随着体制改革的发展，企业改制后出现商标超时使用，不参加续展登记，失去商标权；合并企业放弃了一部分商标的使用与管理，甚至有的企业在合并、兼并中，只注重对有形资产的评估，而忽视了对商标价值的评估，没有从长远的角度把商标纳入企业的全面管理机制中。二、对商标的宣传滞后，知名度不高一件知名度较高的商标是企业的无形财富，带商标的商品只有消费者对其产生信任之后，才能有可能提高商标的知名度，从而提高商品在市场中的地位。然而企业只注重形象的宣传，注重对企业负责人的宣传，结果是本末倒置，事倍功半。在广告媒体的选择中都纷争于当地的报纸、电台，缺乏大市场的营销观念。三、不注重商标的使用和管理，致使假冒商标泛滥商标是用来区别商品来源、鉴别商品质量的，充分使用好商标，能给企业带来意想不到的经济效益。现在有的企业在使用商标时，没有把商标、商品的名称、包装、装潢的轻重点把握好。商标是一种产品的标志和企业的形象，个别企业还存在随意改变注册商标的图形、文字及其组合的行为，致使消费者难以辨认真假商标，一度使伪劣商品冲击市场，企业蒙受巨大损失。商标管理是一个企业的综合性工作，它包括商标的设计、注册、印制、使用、保管、仓储、销毁等几大项。在调查中发现，有些企业没有专门的管理机构或专门的管理人员，造成商标管理的脱节。要改变当前企业商标工作滞后、保护不利的局面，应解决以下几个问题：一、改变观念，强化商标战略意识，保护商标权商标权、著作权和专利权已成为现代知识产权的三个重要组成部分，而商标权又关系到企业的生存与发展。企业要想在市场竞争中站稳脚跟，就要走名牌之路。对特点鲜明、个性强烈的商标要及时注册，同时还应实行防御商标、联合商标和立体商标的战略，尽可能地扩大商标权的保护范围。二、加强对商标的宣传，积极创立驰名商标驰名商标是企业最重要的无形资产，其价值甚至超过有形资产。广告宣传是创立驰名商标的一个非常重要的环节。企业商标广告宣传要根据自己企业形象和产品形象选择适合自身的媒体，突出商标特点和商品性能，注重广告用语的精炼与规范。企业不仅要注重商标在中国驰名，还要注重追求创造民办驰名商标。三、提高产品质量，加强企业内部商标管理成功的商标带有可靠的质量、优良的服务、先进的技术等信息。这些经过市场长期考验的信息简化了购销双方的交易行为，也就是说消费者在购物时无须了解上述各种信息，而只认准该商品或服务的商标即可。这就是建立在质量信任基础之上的“认牌购物”。所以，提高商标信誉是维护和建立企业形象的关键，而这一关键的核心内容首先是保证和提高商品的质量。因此，企业必须树立良好的质量意识，坚持质量标准，严格质量监督，只有保持并不断提高质量，才能创立和保护商标的永久信誉；其次是不断围绕知名度较高的商标，研制开发新产品，不受具体商品的销售生命周期的限制，在市场上长期保持不衰退，从而为企业的商标信誉增添新的活力。而具有活力的商标信誉反过来又促进企业的商品销售，为企业带来更大的经济效益。加强企业内部商标管理，制定商标管理制度。企业要重视和发展商标战略的作用，是市场经济发展到一定阶段的必然要求。所以，对企业来说，创立商标与使用商标是一项关系企业前途的重要工作。企业要建立商标管理机构，制定和完善商标管理制度，努力做好品牌战略目标的制定和实施、商标设计和注册、商标的使用和管理、商标自我保护和法律保护、聘请商标法律顾问或商标代理人等。只有这样，才能使商标工作落到实处，为培育和创立驰名商标打下坚实基础。

On the legal protection of well-known trademarks Abstract Well-known trademark is used in the process of long-term market has set a high social prestige, and well-known trademarks of the relevant public. In an increasingly competitive economy and modern society, well-known trademarks such intangible assets play an increasing role, not only trademark owners can bring huge economic benefits, more significantly enhance a country's economic strength. In the great temptation of economic interests, many criminals use well-known trademarks for huge profits. Therefore, the well-known trademark is to be better than the average mark, more effective, more stringent protection. Many countries regard the special protection of the well-known marks written into the laws to better play a huge role in well-known trademarks. China's late start in this regard, the legal system to protect well-known marks and many need to be perfected. This paper overview from the well-known trademarks, well-known trademark and the well-known trademark and other aspects of the legal protection of shallow, and some own ideas and suggestions. Key words well-known trademarks well-known trademark well-known theory of special legal protection of trademark protection Input has reached the length limit can also enter 9999 characters

一、法律依据(列举)(一)根据《中华人民共和国商标法》第二条规定：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用注册商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。(二)中华人民共和国商标法第十三条第二款规定:就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。(三)中华人民共和国商标法第四十一条第二款规定，被恶意注册的驰名商标所有人在请求商标评审委员会裁定撤销使其蒙受损失的注册商标时，不受本款中的五年的时间限制。(四)中华人民共和国国家工商行政管理总局第5号令关于《驰名商标认定和保护规定》中的十四条指出:“各级工商行政管理部门应当对驰名商标加强保护，对涉嫌假冒商标犯罪的案件，应当及时向有关部门移送。”二、如何认定驰名商标(一)根据中国《商标法》的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素:1、相关公众对该商标的知晓程度;2、该商标使用的持续时间;3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;4、该商标作为驰名商标受保护的记录;5、该商标驰名的其他因素。商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑以上各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。(二)证明商标驰名的证据材料:1、证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;2、证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;3、证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;4、证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;5、证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、销售区域等有关材料。(三)驰名商标的认定方式:A、商标异议程序中一—向商标局申请认定驰名商标。即申请人如果认为他人经商标局初步审定并公告的商标与申请人在先权利相同或相近似时，在提出异议申请的同时提出驰名商标的认定申请。B、商标争议案件中——同时向商标评审委员会提出对商标驰名的认定申请。即申请人如果认为他人已注册的商标违反商标法第十三条的规定，在请求裁定撤销该注册商标的同时，向商标评审委员会提交证明自己商标驰名的有关材料，由商标评审委员会认定自己的商标为驰名商标。三、驰名商标的优势1、对抗恶意抢注;2、对抗不同商品的相同或者相似商标的影响;3、对于近似商标的认定更容易;4、在立案调查假冒商标犯罪案件时，不受立案金额的限制;5、防止其它公司以驰名商标为公司名称注册;6、在电子商务中避免域名注册问题。四、保护驰名商标的意义驰名商标的保护意义主要在于：享受在非相同或类似商品上的扩大保护。主要看三个方面1、该商标的独创性;2、该商标的驰名程度;3、欲享受扩大保护的商品与驰名商标指定商标的关联程度。

都是陌路，谁会替你下这么大功夫？给你个网址，其中有些东西可供参考。

[内容摘要]：驰名商标法律保护制度作为一项重要的知识产权制度已经经历了一个发展、成熟、完善的阶段。笔者试从驰名商标内涵的界定、驰名商标认定标准以及驰名商标法律保护在当今知识经济日益发达的今天出现的一些新问题，提出一些浅显的看法。[关键词]：驰名商标、驰名商标淡化、无过错责任绪论我国驰名商标特殊的法律保护由来已久。我国从1984年加入《巴黎公约》以来就开始了驰名商标的法律保护，国家共商部门直接以《巴黎公约》的有关规定为依据保护一些外国的驰名商标，这一阶段的保护还主要是简单的以防止混淆为保护对象。随着改革开放的深度和广度的日益扩大，防止我过企业驰名商标在境外被恶意抢注，保护商标合法权益问题也提上了日程。1987年，北京市药材公司诉日本厂商恶意抢注“同仁堂” 一案中，国家商标局正式认定了我国第一个驰名商标？？“同仁堂”。在次后几年中，国家工商局在法制日报，中央电视台等舆论媒体的支持下于1991年9月公布了中国的十大驰名商标：茅台、凤凰、倾倒、北极星、五粮液、泸洲等。之后国家共商行政管理巨商标局又分两批认定了另外9枚和23枚国内的驰名商标，进一步扩大了我国驰名商标的保护范围。1993年我国修改了商标法，同年7月修订了商标法实施细则，从正式的法律上规定了对驰名商标的保护问题，但是只对违反诚实信用原则抢先注册驰名商标的行为加以制止，并未非恶意情况下的驰名商标抢注问题。1996年，这一年是我国驰名商标法律保护最为重要的一年，我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章《驰名商标认定和保护暂行规定》出台了，该规定界定了驰名商标的含义，并对驰名商标的保护首次扩大到了非类似产品和服务上。该规定体现了较为浓厚的“行政认定为主，个案认定为辅”的思想，在很长一段时间内对我国的驰名商标的保护发挥了积极的作用，但是，该暂行规定只是在结合中国国情的情况下出台的，其中的很多的规定，尤其是驰名商标的认定以及标准上与国际惯例是背道相驰的，在我国加如WTO之后这种弊端更是体现了出来。于是，2003年4月17日，国家工商局正式颁布了《驰名商标认定和保护规定》，该规定是对暂行规定的一个大的修改，它完善了暂行规定的相关内容，使驰名商标的保护制度更为完善，从此，我国驰名商标的特殊法律保护制度比较完善的建立了起来。本文试从下面三个方面来论述驰名商标的法律保护问题：一：驰名商标的的概念以及认定问题；二我国驰名商标法律保护制度；三驰名商标法律保护制度的完善。结构比较简单，但是内容却不少，其中还涉及到了一些在学术界有相当争议的问题，譬如：驰名商标的反淡化问题、驰名商标权利主体限制等问题。当然，限与本人的学术能力以及资料的不完整，本文忽略了一个一个相当重要的问题就是：驰名商标法律保护与域名问题。这是一个相当前沿的问题，它涉及到驰名商标与域名的区别以及在网络环境中的怎样对驰名商标进行保护的问题。一 驰名商标的概念及认定（一）驰名商标概念 驰名商标“（FAMOUS TRADE MARK）又称为周知商标，最早出现于1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》，（以下简称《巴黎公约》）第六条之二的规定：图表 ”商标注册国或使用国注册机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，另一商标构成对此驰名商标的复制、伪造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，成员国应以职权或应依有关当事人的请求，拒绝或取消还另一商标的注册并禁止使用。在注册之日起至少五年内，应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本同盟各成员国规定。对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求，不应规定时间限制。公约的这个规定已逐渐得到举世的公认，成为各成员国保护驰名商标的基本法律依据之一。我国于1984年加入该公约，成为其第95个成员国。和其他加入《巴黎公约》的成员国一样，依据该公约的规定对驰名商标给予特殊的法律保护，已经成为我过商标法制工作中的一个重要组成部分。随着我国经济繁荣的对外开放以及经济的高速发展，外国的一些商标，特别是世界上颇具影响的十大驰名商标如：可口可乐、索尼、奔驰、柯达、迪斯尼、雀巢、丰田等都随着其商品在中国的销售而为国人所熟知。我国法律规定的驰名商标（FAMOUS TRADE MARK），是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”这个概念有下面两层意思：首先，驰名商标是驰名的商标，即知名度很高或较高。这主要是通过一些证明材料证明，如社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间等。《保护工业产权巴黎公约》规定，成员国应承担对驰名商标予以扩大保护的义务。其次，驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的公众中驰名就可以。（二）驰名商标的认定驰名商标的认定与特殊保护密切相关，认定是实施保护的前提。如果认定主体过多，认定的范围过滥，认定的方式过于主动，就会造成驰名商标满天飞，对那些真正具有较高商誉和雄厚实力的驰名品牌的保护是不利的。下面就驰名商标具体的认定主体、标准以及方式的]等作如下讨论：1、认定主体的限制我国工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局。《商标法》规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关依法行使商标注册和商标管理的权力，掌握着工商企业商标注册和使用的情况，通晓商标法律，由商标主管机关认定驰名商标，具有权威性和公正性保证。而根据国际通行的做法，法院在个案中可对驰名商标作出认定。近年来，我国知识产权法理论界和实践部门逐渐对人民法院有权在个案中认定驰名商标取得了一致的倾向性意见。2001年7月17日，最高法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。2002年10月16日，最高院颁布的《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定。所以我国有权认定驰名商标的应是商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。尤其是商标所有权人更不能随意自封其商标为驰名商标；广告经营者和宣传媒介为某产品作宣传时，商标所有权人未提供有关部门认定材料的，也不能给所宣传的商标冠以驰名的称号。2、认定标准的限制《商标法》第14条对认定驰名商标应考虑的因素作出了规定，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。人民法院和商标主管机关对驰名商标的认定应当严格依照上述标准依法进行。那些宣传工作持续时间和使用持续时间不长、相关公众知晓程度不高的商标，不能认定为驰名商标。3、认定方式的限制驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。（一）被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。（二）主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。（三）我国驰名商标认定方式的确定及原因我国《驰名商标认定和保护规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种认定模式。概括起来主要是下面三个方面的原因：（1）这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。（2）履行入世承诺的需要。为了与国际法规惯例一致，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一种体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。（3）由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的……4驰名商标认定保护中的时间、空间梯度问题驰名商标在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知，做为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度。在驰名认定及保护的过程中必然涉及到时间与空间不一致的情况。下面就这两方面试作说明：（一）驰名商标认定保护中的时间梯度驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见，企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至需要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人势必为驰名商标所有人，而不会是一般普通的毫无知名度的商标。正如上面所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快（现实生活中存在很多企业，通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象），都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：（1）某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢？是只给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标，若给予驰名商标保护，显然又不符合程序，即：驰名商标保护须经行政机关主动认定。（2）某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢同样若只给予驰名商标保护，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时，对于其他竞争者而言，又是不公平的。若只给予一般普通商标保护，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态。（二）驰名商标认定保护中的空间梯度问题正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即：空间梯度问题。如上所言，商标驰名是一种客观存在，作为一种客观存在，再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即：一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息，它在世界上也存在着信息不对称的问题。驰名商标的认定保护中的空间梯度问题，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。二 驰名商标法律保护制度（一）有关国际条约对驰名商标的保护自1883年《巴黎公约》首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标进行特殊保护已成为世界立法之趋势。很多国际性条约都对驰名商标给予了法律保护，而且这种保护是以特殊法律规定的形式对驰名商标加以保护的，现在这种保护正不断趋向于严格化。《巴黎公约》是最早规定保护驰名商标的国际公约，该公约第6条之二是对驰名商标保护的经典规定。该条规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。在商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用这些规定。《巴黎公约》对驰名商标的保护采用的是相对保护主义，即：禁止他人将与驰名商标相同或相似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册和使用，至于在非类似的商品上使用相同或近似的商标则是被允许的。为了切实防止驰名商标的声誉、识别性和显著性特征受到不当利用的损害，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，禁止他人在任何行业，包括与驰名商标商品不同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或相似的商标，驰名商标所有人还有权禁止非商标商业标志的使用。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）确立了高于《巴黎公约》的保护标准，对驰名商标实行跨类保护。该协议第16条第3款规定：巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标而会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。（二）我国现行立法对驰名商标的保护在修改前的商标法中，我国对驰名商标基本上未作规定，司法实践中，遇到驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的有关国际公约中找依据，此时我国法律对驰名商标的保护与国际上对驰名商标的保护严重脱节。对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。我国加入《巴黎公约》之后，无论是立法还是执法都体现一个共同的主题，即为驰名商标提供高于普通商标的保护。2001年10月27日，我国对商标法进行了第二次修正，结合TRIPS协议的要求及我国对驰名商标保护之实践，以驰名商标是否在中国注册为标准规定了两种情形。一是该法第13条第1款规定的情形，即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”；二是该法第13条第2款规定的情形，即“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。由此可见，我国商标法对驰名商标的保护与对普通商标的保护相比较有两点特殊之处：一是保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商标，还包括未在中国注册的驰名商标；二是注册驰名商标所有人的禁止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到非类似商品的使用。（1）对未在中国注册驰名商标的保护我国在商标权的取得方式上一直奉行注册取得制度，注册是取得商标权的根据，未注册商标一般得不到法律保护。未注册商标与注册商标冲突时，注册商标优先。根据注册在先原则，首先使用商标的人如果不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册后便无法对该商标取得商标权。基于商标权独立原则，在其他国家注册的商标，在中国未注册的不受保护。这种“不注册，不保护”的原则，对驰名商标所有人可能导致很不公平的结果，一些驰名商标虽未在中国注册，但其真正拥有者是长期使用并为培育该商标声誉付出努力的经营者，当驰名商标被他人抢先注册或使用时，必然对该驰名商标及其拥有者的正当权益造成损害。因而有必要对注册取得原则作出例外规定，即商标权可因驰名而取得。具体内容就是商标法第13条第1款的规定。根据该规定，如果某一驰名商标没在中国注册，其权利范围限制在相同或类似商品上。这样规定并不违反《巴黎公约》及TRIPS协议的基本要求，同时也符合我国商标保护领域的实际情况。实际上，在我国商标保护实行注册原则的情况下，对未注册驰名商标加以保护，这本身就体现了对驰名商标的特殊保护。这一规定在一定范围内吸收了商标权使用取得原则的合理成份，赋予未注册驰名商标人以商标权，有利于在商标法领域实现实质上的公正，也顺应了商标国际保护的潮流。具体而言，根据商标法和商标法实施条例及最高法院的司法解释，未在中国注册的驰名商标所有人（下称“未注册驰名商标所有人”）享有以下权利：（1）如他人违反商标法第13条第1款的规定，在商标注册过程中，未注册驰名商标所有人可以请求商标局驳回他人的注册申请。（2）如他人违反商标法第13条第1款的规定，在商标评审过程中，未注册驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人已注册的商标，其权利行使期限为自他人商标注册之日起五年内；对他人恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制。（3）他人违反商标法第13条第1款规定的，未注册驰名商标所有人有权请求人民法院判令行为人承担停止侵害的民事责任。（4）他人使用与未注册驰名商标相同或相似的商标用于相同或类似商品上，容易导致混淆的，未注册驰名商标所有人可以请求工商行政管理部门禁止使用。（5）认为他人将其未注册驰名商标作为企业名称登记，可能欺公众或者对公众造成误解的，未注册驰名商标有人可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。由此可见，在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比更不能同日而语。首先，我国商标法律、法规及司法解释并未把违反商标法第13条第1款规定的行为明确规定为侵权行为。商标法第七章只规定了对注册商标专用权的保护，对商标法第52条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，《商标法实施条例》和最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下《若干解释》）所列举的情形中不包括违反商标法13条第1款的行为。其次，根据《若干解释》第二条的规定，实施违反商标法第13条第1款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人民法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款、收缴侵权商品等民事制裁决定。第三，在行政处理上，对违反商标法第13条规定的行为，《实施条例》规定工商部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。该规定可以适用违反商标法第13条第1款规定的情形。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。第四，法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。第五，对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。可见，我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。之所以出现这种情况，大概是对商标权注册取得原则的维护，以督促驰名商标所有人将其商标在中国注册。尽管如此，在未注册驰名商标的保护方面，商标法及有关法律的规定仍显欠缺。商标法在明确未注册驰名商标所有人“专用权”的同时，对违反商标法13条第1款规定的行为，除《若干解释》规定行为人应承担停止侵害的民事责任外，其他法律、法规没有对侵犯未注册驰名商标行为的认定及相应的司法救济作出规定，出现了有权利而救济不足的局面，这非常不利于对未注册驰名商标的保护。实际上，在我国未注册的驰名商标大多是外国的驰名商标，我国企业所拥有的驰名商标几乎都是注册商标。仅仅因为驰名商标未在中国注册而让商标所有人付出如此沉重的代价，在司法和行政救济方面甚至还达不到对普通注册商标的保护水平，显然不符合对驰名商标进行特殊保护的精神。因此，在未来立法中，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特殊保护。（2）对在中国注册驰名商标的保护传统的商标保护主要是针对商标的区别功能设计的，其理论依据为混淆理论，在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务于提供者正确的联系在一起而不发生混淆为基础，直至“混淆的可能”视为商标保护的核心。然而随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴含的巨大商业价值日益为人们所瞩目。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标区分不同产品和生产者。显然，混淆理论不能解决对驰名商标的保护问题。于是，在混淆理论的基础上进而发展出淡化理论。所谓商标淡化，俗称“搭便车”、“坐蹭车”，是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化，损害、玷污驰名商标商誉的行为。反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护原则，并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费者混淆、误认的可能性，而着眼于