行政处罚设定权研究权论文

首先就法学论文的写作技巧提出了八个方面的问题，即写作意义与基本分类、选题与标题、基本结构、叙述背景、段落安排与层次划分、对域外资料的用法、如何使论文语句通顺、一气呵成、天衣无缝和基本行文规范。随后，赵教授就“选题与标题”这一问题进行了详细而具体的阐述。“什么样的选题是好选题”？“好选题的标准是什么”？赵教授以学生中常见的两种观点，即“大的、宏观层面的选题就是好选题”和“新的、热门的选题就是好选题”为切入口，分析了其合理性与缺陷性，并建议初步涉足法学论文写作的人，要从小选题入手积累经验，做到循序渐进。赵教授还就法学随笔的写作指出了三个“法宝”：即小选题、大视野、深挖掘，并对每个“法宝”都进行了详尽而认真的阐述。

一、自由裁量权的概念及分类自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：1、 在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。2、 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第 3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。3、 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。4、 对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定 ：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。5、 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。6、 决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。二、不正确行自由量权表现形式从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：”自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”（注 1）自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注2）根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：1、 滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果——所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。2、 行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。3、 拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。三、关于衡量行政执法行为的标准现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第 5条规定了法治原则，即强调依法办事。因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：（ 1 ）在法律、法规规定的范围内；（ 2 ）符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用职权和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，将显失公正的行政处罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁量权存在的价值。四、自由裁量权存在的客观依据及利弊无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。1 、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端——滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。2 、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。（注3） 这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。（注4）五、人民法院对自由裁量权的司法审查历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”（注5 ）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士·密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”（注6 ）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。《行政诉讼法》第 5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于【中华人民共和国行政诉讼法（草案）】的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。六、控制自由裁量权的对策为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：1 、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。2 、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年 4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规发布的同时或稍后即行发布，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。3 、要强调行政机关说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的某些作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。4 、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

可以从程序上来探讨。可以论一下现行处罚法有哪些亟待修改之处或完善之处。可以论一下相对集中行政处罚权。可以论一下授权执法、委托执法的弊端。

行政处罚法规定了国务院部、委员会以及省、自治区、直辖市人民政府、省会市所在地的市人民政府、国务院批准的较大的市人民政府制定的规章设定行政处罚的权限。一是可以在法律、法规的规定行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，这不属于设定权，这一原理与行政法规不得超越法律所作出的规定相同；二是对尚未制定法律行政法规的，规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告以及一定数量罚款的行政处罚。 目前，规范我国社会主义市场经济的法律体系已经初步形成，尤其是规范经营活动的法律、法规比较完备，所以规章规范的行政管理秩序应当主要集中在非经济活动领域，如城市管理、集贸市场和公共场所秩序等方面管理。在这方面，行政处罚法规定对违反行政管理秩序的行为，允许规章设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。从处罚的种类上，只有处罚较轻的警告，以及一定数量的罚款的行政处罚。可以说，对于规章的行政处罚设定权给予了极严格的限制。规章能设定多大数量的罚款，行政处罚法授权国务院和地方人大常委会规定。在具体作法上，对于部、委规章，国务院可以制定一个行政法规，根据各部门的情况对规章设定罚款的限额作出统一的规定；也可以对某些部委规章设定的罚款数额超越过限额的事项另行作出规定。对于地方规章，地方人大常委会应当根据本省内的情况制定地方性法规对地方政府规章设定罚款行政处罚的限额作出统一的规定。超过所规定的罚款限额的地方政府规章应当报请地方人大常委会制定地方性法规。如果国务院部、委员会在管理工作中，制定规章设定警告和一定数量罚款的行政处罚感到手段不够，不能有效地实施行政管理，设定行政处罚需要超越上述的限定。比如，要规定吊销执照的行政处罚，那么就要由国务院制定行政法规；同理，在地方，则要由地方人大常委会制定地方性法规。 目前，规章设定了许多行政处罚，在起草过程中，各方面意见多的也是针对规章。规章能否设定行政处罚，就成了一个难解的结。一种意见是，规章只能根据法律、法规，规定实施处罚的具体标准，法律、法规未作规定的，规章不能设定行政处罚；另一种意见是，除法律、法规外，规章也应允许创设某些行政处罚，否则，会给行政管理工作带来困难。 其次，如果规章可以设定行政处罚，又可以设定哪些行政处罚？这又是一个难解的结。对此，各方面意见分歧很大。许多同志提出，由于规章制定程序较为简单，不够规范，又缺乏必要的监督，出现了一些问题。因此建议，对规章设定行政处罚的权力要从严掌握，设定权不宜过大。从目前情况看，规章作出行政处罚规定的有三种情况：第一，法律、行政法规对违法行为规定了行政处罚，规章在这些规定的条件、范围内作出了具体规定。这不属于创设权，应允许规章作出具体规定。第二，法律、行政法规对违法行为作出了行政处罚，规章在法律、法规规定的行政处罚之外又增加了新的行政处罚种类或者扩大了行政处罚的限度。这是违法的，规章的规定是与法律、行政法规相抵触的，是无效的。 第三，法律、行政法规对某项工作没有作出规定，规章对此进行规范，并规定了相应的行政处罚，这种情况是大量的。 大家普遍认为对于前面所讲的第三种由规章创设的行政处罚，行政处罚法可以允许规章在法律、法规尚未作出行政处罚规定的情况下，可以设定行政处罚，但应有严格限制。 对人身罚和行为罚规章不能创设。只可以设定警告或者一定数量的罚款处罚；但是对于罚款数额规定在哪一水平，意见很不一致。曾经考虑规定，规章可以设定警告及对公民五十元以下、对法人或者其他组织一千元以下罚款的行政处罚。有的同志指出，这样实际是取消了规章对行政处罚的设定权，建议数额增大十倍。对此又有同志提出，如果规定规章可以对公民设定五百元罚款行政处罚，就意味着不经过权利机关，一个部长或者一个市长就可以剥夺一个公民一个多月的合法劳动所得，行政机关能否有这样大的权利？认为赋予规章较大数额罚款的设定权，不仅法理上难于自圆其说，实践上也是后患无穷。有的同与提出，由于行政处罚涉及面广，情况复杂，很难规定一个罚款的具体数额，建议不作具体规定，对此也有不同意见，认为不规定具体数额，极易造成立法的随意性，不利于规范行政处罚；规章设定的罚款数额不能规定过高，立法应逐步引导于较重的行政处罚必须通过法律、行政法规加以规范；同时针对个人与法人不同的处罚对象，规定不同的具体标准。 经过反复研究，考虑到我国的立法体制赋予国务院部、委和省级政府以及省会市、较大市政府有制定规章的权力，在目前工作中，规章也确实有着一定的作用，从目前实际出发，允许规章有限的行政处罚设定权是比较合适的。从实际情况看，行政管理涉及社会生活各个方面，我国当前又处于改革开放中，某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的管理工作还是依据规章进行的。完全不许规章设定行政处罚，不大现实。同时，对规章设定行政处罚的权限要从严掌握，不宜过大。如果规章可以设定的行政处罚范围过宽，不符合法制原则，弊病也较大。所以对规章的设定权也应当限制，必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。那么，有些需要给予较重行政处罚的，怎么办？从全国来讲，可以制定行政法规，从地方来讲，可以制定地方性法规。这样会不会影响及时制定？ 制定的时间会长一些，但是由于涉及公民权利，在全国由国务院制定，在地方由权力机关讨论制定，是有好处的；其中关系重大、不及时解决会有问题的，只是极少数，何况我们也已经有了一些针对特殊紧急情况的法律、行政法规。如果有比较紧急的问题，国务院和地方人大也会抓紧解决的，如果不是这样紧急的问题，制定的时间长点，慎重点，不会有多大问题。 根据以上考虑，行政处罚法规定了国务院部、委员会制定的规章在尚未制定法律、行政法规的前提下，对公民违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的具体限额由国务院规定。需要说明的是这里的行政管理秩序主要是行政机关职权范围内的非经营性的活动，是指公民和组织的活动不具有经济目的活动，说得通俗些，就是公民组织的活动不是为了赚钱，比如随地吐痰、乱扔烟关，开车闯红灯、门前三包等，规章可以设定警告或者罚款的行政处罚。关于《中华人民共和国行政处罚法（草案）》向八届人民代表大会第四次会议的说明，着重地说明了这点，在经济领域，法律、行政法规已经基本具备，目前规章应主要在非经济的行政管理中以及城市行政管理中作出某些规定，设定警告或者罚款的行政处罚。 在规章设定行政处罚的问题上，还应当明确这样一个思想，即行政处罚本身就是对轻微的违法行为的处罚，对重大的违法行为是要追究刑事责任的，所以规章所要解决行政管理工作中的违法行为，应当说大多是比较轻微的违法行为，应以警告为主，即使需要处以罚款，也应是数量有限的。目前，应当说对规章设定行政处罚的规定并不是令人满意的，体现了这种规定只是权宜之计，随着法制的不断完善，规章设定行政处罚的权力应当是逐步消亡的。