陈兴良教授谈论文的选题和题目

给您另外选题了,如果符合您的要求,还望采纳哦!浅谈教唆犯罪立法重构 内容摘要：近代刑法学中，各国学者一般将教唆犯置于共同犯罪中进行研究，虽然把教唆犯罪作为一种特殊的共同犯罪具有一定的合理性，但是在很多方面难以自圆其说。笔者认为，可以脱离共同犯罪理论，在刑法中增设教唆罪，将教唆行为作为独立的犯罪类型加以讨论。本文以独特的视角对教唆犯的性质、概念、成立要件以及定罪量刑进行探索性设想，希翼对教唆犯罪有进一步认识。关键词：教唆犯 教唆罪 共同犯罪A brief talk on reconstruction of the crime of solicitationAbstract: In the modern theory of criminal law, the scholars of all countries generally put the abettor into the research of the complicity. Although the abettor being regarded as a kind of special complicity has some rationality, it is difficult to justify oneself in many aspects. The author thinks that we can break it away from the complicity theory, and set up the crime of solicitation in criminal law .we can regard the crime of solicitation as the independent crime type and discuss it. This text probes into the abettor’s nature, conception, constitutive requirements and the principle of punishment with unique visual angle .The author wishes that the text can help us to realize the crime of solicitation : Abettor; Crime of Solicitation; Complicity.近现代教唆犯理论主要是资产阶级革命胜利后发展起来的，近代刑法学之鼻祖费尔巴哈对此起了开创的作用，为教唆犯理论研究提供了经典的哲学范式。但实践证明，将教唆犯置于共同犯罪中研究存在着一些问题。可以将教唆犯独立出共同犯罪，作为独立的犯罪类型进行研究（暂称为独立类型说），建议在刑法典中增设教唆罪，具体设想如下：一、教唆罪的概念脱离了共同犯罪的范畴，可以将教唆罪定义为故意教唆他人实施严重违法行为的行为。为了更好地理解此概念，应当注意以下几点：首先，教唆者必须是出于故意。由于对教唆犯的惩罚是对教唆者主观恶性的惩罚，教唆人在主观上应带有破坏社会管理秩序，引发他人危险性的主观意图，正是他的这种意图使教唆行为具有可罚性。而过失犯罪则不存在这种期盼他人危害社会的意图，主观恶性极小，因此不宜在刑法中加以定罪量刑。而且，在共同犯罪的认定上强调了两个以上的人“故意”犯罪，脱离了共同犯罪模式的教唆犯认定则有必要对“故意”加以强调。其二，教唆者教唆的是违法行为而非仅是犯罪行为，即除了刑法分则所规定的犯罪行为外，教唆内容还包括情节严重的违法行为。这一点与学者们普遍认同的观点有很大差异。笔者认为，教唆者多次教唆多个被教唆人实施不构成犯罪的违法行为，如不够成盗窃罪的小额偷窃，这种行为主观恶性较大，社会影响极差，只要符合教唆犯的构成要件，就应该受到刑法的追究。正是因为现行刑法的这一缺憾，使得不法分子在车站、码头教唆他人（尤其是未成年人）偷窃得情形屡打不尽。其三，作为教唆对象的“他人”应包括所有人。传统观点认为“他人”是指具有刑事责任能力的人，包括完全责任能力人和在其有意识和意志范围内行动的限制刑事责任能力人。教唆未达到法定年龄、不具有辨认和控制自己行为能力的人犯罪的，被教唆人仅视为犯罪工具，即成立间接正犯，教唆者以被教唆的罪定罪量刑。笔者认为，既然设想教唆罪是独立的罪名，无论教唆人教唆被教唆人犯罪还是从事违法行为（未达到犯罪标准）情节严重的、需要刑法处罚的，教唆犯都按教唆罪定罪，“未达到法定年龄、不具有辨认和控制自己行为能力的人”这一对象特殊性并不影响教唆犯本身的成立与否，被教唆人是否受刑法追究也与之无关，但可作为量刑情节。其四，教唆犯本身具有社会危害性和犯罪的危险性，只是它的实质侵害是通过犯罪行为人这一媒介表现出来的，教唆行为并不受实行行为的制约。被教唆人是有独立思维能力、辨别能力的人，教唆者的犯罪意图可以止于被教唆人，可以不产生实质侵害。教唆罪是对教唆行为的惩罚，而不论被教唆人是否实施了实行行为。因此，在定义中无必要强调教唆结果，即“致使或者没能致使他人犯罪”这一要素。当然，这并不是说对教唆犯进行刑罚处罚脱离被教唆者是否实施了实行行为这一要素，而是将它放到量刑情节中考虑。其五，教唆方法和手段有众多表现形式，包括授意、一般性威逼、乞求、劝说、煽动、收买、怂恿、引诱等行为。有学者认为这些行为可以归纳为“怂恿”和“指使”两种。{1}笔者认为，“怂恿”和“指使”又可被概括为“教唆”，而且这种归纳意义不大。将这些行为归纳为“教唆”比概括为“怂恿”和“指使”更符合立法简明概括的要求。二、教唆罪的成立要件西方资产阶级将“教唆犯的成立”问题同样置于“共犯的成立”学说中进行讨论。关于共犯成立主要有三种学说，即犯罪共同说、行为共同说和共同意思主体说。笔者认为，应该从教唆罪本身的独立性出发，科学的提出教唆罪的犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四个构成要件。1、教唆犯的客体要件为社会管理秩序，而非被教唆人实施实行行为所侵犯的客体，但被教唆人实施实行行为所侵犯的客体可视为间接客体。而教唆时，间接客体是否存在则在所不问，如教唆孕妇在其分娩后杀害出生的孩子。“广义的社会管理秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序和人民群众的正常生活秩序等，凡是犯罪行为，无不侵害某个方面的管理秩序。……，狭义的社会管理秩序，特指刑法分则其他各章规定之罪所侵犯的同类客体以外的社会管理秩序。”{2}教唆行为使社会管理秩序遭受破坏，鉴于教唆行为所侵害客体的广泛性及其与传授犯罪方法罪在客体要件上的同一性，我们可以得出教唆犯的客体要件为社会管理秩序。2、客观方面要件为行为人实施了足以引起他人犯罪意图的、情节严重的教唆行为。客观方面又包括了以下几个方面：（1）、教唆行为的内容，除我国刑法分则规定的具体犯罪以外，还包括刑法没有规定的其它严重违法行为，后者可由法官自由裁量。有学者认为这里要排除部分内容，如刑法规定的煽动型犯罪（即煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；煽动民族仇恨、民族歧视罪；煽动暴力抗拒法律实施罪；煽动军人逃离部队罪）等，由于刑法已将其单独规定为具体罪名，所以应将其排除在教唆犯的教唆行为的内容之外。此外，刑法分则规定的引诱型犯罪和教唆型犯罪，如“引诱幼女卖淫罪”等亦如此。笔者认为五种煽动型犯罪本身并不成立教唆犯，因为被教唆者必须是特定的人，既可以是一个人也可以是多人，而煽动型犯罪是指对不特定人实施的鼓动，一般是对多人实施的。但是，这并不妨碍这五种煽动型犯罪成为教唆犯成立的教唆内容。以煽动分裂国家罪为例，甲犯煽动分裂国家罪，而乙教唆甲实施该犯罪，两罪都有作为，乙的行为符合教唆犯的成立要件，仍构成教唆犯。至于“引诱幼女卖淫罪”与煽动型犯罪又有所不同，它本身成立教唆犯，但鉴于刑法单条列出，可将“幼女卖淫”排除在教唆内容之外，但该“引诱幼女卖淫罪”不能排除在外，理由同上。教唆的内容既可以是作为，也可以是不作为。如唆使母亲不给婴儿喂奶使其饿死，则成立对不作为犯的教唆。（2）、教唆行为的方式只能为积极的作为。关于教唆行为的方式我国有两大主张：一种是积极说，认为作为和不作为都是教唆行为的方式，可以构成教唆犯的不作为犯；另一种是消极说，认为教唆行为只能以作为实施。如果成立教唆犯的不作为犯，那么必有一前提，即教唆人负有因其先行行为而产生的防止某种危害结果发生的义务。然而，事实上教唆人教唆他人的先行行为已经构成了教唆罪。至于教唆人防止被教唆人犯所教唆之罪产生的危害结果发生的行为只能作为量刑情节。（3）、教唆的行为的强度，应是“足以引起被教唆人犯意的”教唆行为。教唆强度可以视为教唆行为的内在性规定在成立要件中加以规定即可。（4）、教唆对象为所有人。这一点在概念中已作说明，故不在赘述。3、主体要件为一般主体，即已满16周岁，具有刑事责任能力的人。上文已经提到李希慧教授对主体要件的观点。笔者认为，李教授的观点是建立在传统的共同犯罪论基础上的，教唆罪作为独立的罪是主观恶性较小的，与刑法规定的八种已满14周岁未满16周岁的限制责任能力人也要承担责任的暴力犯罪不能相提并论。4、主观方面要件为故意，包括直接故意和间接故意。即教唆者明知自己的教唆行为会使他人产生犯罪意图，进而实施犯罪造成一定的危害后果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。这里的教唆故意具有双重性，即“一方面，教唆犯自己必须以故意犯之方式为之；再者，其教唆之行为，亦必须以使他人故意实施犯罪为目的”。{3}综上，只要满足了犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四要件的要求，即成立教唆罪。三、教唆犯的定罪量刑在共同犯罪体系下，各国刑法通常已所教唆的罪确定罪名。我国刑法第29条规定，“?教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”《意大利刑法典》第115条规定，在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，不予处罚。但是，在被教唆的是某一重罪的情况下，法官可以适用保安处分。如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可处以保安处分。笔者认为，在司法实践中，要坚决避免用牵强附会的共犯观点来处理教唆犯罪案件，对教唆犯决定刑罚时应综合考虑教唆情节和社会危害程度。所谓教唆情节包括所教唆犯罪的性质、内容、教唆对象、教唆方法、教唆次数等方面。社会危害程度是指教唆行为对社会实际产生的危害轻重，主要考察被教唆人是否实施被教唆行为，被教唆的行为本身是否刑法分则所规定的犯罪等方面。只有全面分析教唆行为所起的作用和影响，才能正确把握量刑。此外还要注意以下几点：1、由于教唆者一旦着手实施教唆行为，即告犯罪完成和符合构成要件，从而构成犯罪。因此，教唆罪无既遂与未遂之分，被教唆人是否实施实行行为并非确定教唆罪既遂还是未遂的标准。教唆完成后，作为教唆对象的被教唆人思想上已经产生了变化，成为犯罪既遂形态。由于举动犯存在犯罪既遂形态与犯罪预备形态，犯罪中止形态之别。笔者认为，鉴于谦抑原则和其社会危害性，对于教唆犯的预备犯、预备阶段的中止犯应不予刑事处罚。2、关于被教唆人的身份是否影响对教唆人量刑的问题。若无具体身份者教唆有身份者实施犯罪的，被教唆人因特定身份导致“从重处罚”或“从轻、减轻或免除处罚”的，不得及于无此身份的教唆者。例如普通群众甲教唆国家工作人员乙非法拘禁，如乙因其身份需从重处罚，不得据此情节加重对甲的处罚。3、应明确间接教唆犯的刑事责任。间接教唆犯，是指教唆犯经过其他具有刑事责任能力且有教唆犯罪故意的第三人为中介，将教唆他人犯罪的教唆内容间接传递给他人的情况。间接教唆犯，有教唆故意，又有教唆行为，其具有刑事可罚性是不可置疑的，但持续三次以上的间接性教唆是不可罚的。对于其责任问题，笔者认为，可以直接规定，教唆教唆犯的，按教唆犯处罚。四、结语综上所述，对于教唆犯，应取消其在《刑法》第29条共同犯罪中的规定，同时在妨害社会管理秩序罪一章中增设教唆罪。在量刑上，建议一般处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，判处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑。同时，对于情节特别严重的应有严格限定，如仅限于教唆未成年人实施特定的暴力犯罪等，这样既惩罚了教唆犯，也与教唆犯的性质相一致。同时还应规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以减轻或者免除处罚。此外，鉴于教唆犯的性质，对于教唆犯尤其要加强教育改造。参考文献：[1] 魏东.教唆犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2002.[2] 张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002．305-324．[3] 马克昌.关于共犯的比较研究[M].北京：法律出版社，.[4] (日)山口邦夫,19世纪德国刑法学研究[M].东京：八千代出版股份公司,.[5] (日)大冢仁.刑法概说（总论）第三版[M].北京:中国人民大学出版社,.[6] 苏俊雄.刑法总论：犯罪总论[M].台北：台湾大地印刷厂股份有限公司，.[7] 吴振兴.论教唆犯[M].长春：吉林人民出版社，1986.[8] 陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国社会科学出版社，.[9] 高明暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，.[10] 伍柳村.试论教唆犯的二重性[J].法学研究，1982（1）.[11] 李希惠.论教唆犯的概念及构成要件[J].中南政法学院学报, 1986，（3）：15-19.[12] 李兰英.论教唆犯的几个问题[J].现代法学，2003，（5）：52-55.[13] 魏在军，王雪峰.教唆犯的定罪问题研究[J].佳木斯大学社会科学学报，2003（1）：27-30.[14] 郝守才.论未遂教唆与教唆未遂[J].法商研究2000，（1）：98-104.[15] 魏智彬.教唆犯的概念与成立要件问题研究[J].社会科学研究,2000，（3）.66-69.[16] 周密.中国刑法史纲[M].北京：北京大学出版社，1998，50.[17] 马克昌.论教唆犯[J].法律学习与研究，1987，（5）：20-25.[18] （日）牧野英一，陈承泽译.日本刑法通义[M].北京：中国人民大学出版社，.[19] （日）前田雅英.刑法总论 [M].东京:东京大学出版社,1996,492-493.注释：{1}魏东.教唆犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,.{2}高明暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，.{3}苏俊雄.刑法总论：犯罪总论[M].台北：台湾大地印刷厂股份有限公司，.

部门法哲学的基本理论研究论文

伴随着对法哲学与法理学关系问题的讨论，目前学界对部门法哲学的概念并无统一权威的定义，对这一理论的确切称谓、学科属性、研究方法等更有诸多争论，这些都是依依相关的。顾名思义，所谓部门法哲学就是指部门法中的法哲学问题，就是从法哲学的层面、用法哲学的方法探讨部门法中的一般原则和原理，对部门法的伦理基础、价值基础、社会基础及其发展规律进行哲学反思。

一、称谓问题

从目前学者们所已经使用的情况来看，大体有以下几种名称或类似于名称的表述被使用：1、部门法学的哲理化(或部门法学的学理化)，2、部门法哲学，3、应用法哲学(多为西方学者所称，即appliedlegalphilosophy)，4、部门法理学。如蒋晓伟认为，法哲学是哲学对法的研究，我国历史上只有律学，没有法哲学，所以他主张叫部门法理学。周永坤也认为，从部门法哲理研究的成果、人员、问题意识和方法上看，部门法哲理研究的主流更像法理学而不是法哲学。刘作翔也主张叫部门法理学，认为法理学与部门法理学的研究对象不同，但相互之间有很多原理是相通的；对部门法理学进行研究时只不过是将法理学的一些原理“下移”而已。葛洪义则认为，不管是部门法理学还是部门法哲学或者法哲学都只是个名称，不重要，关键是要从研究的问题来确定。孙育玮认为，比较目前几种称谓用法，“部门法哲学”是一个较为合适的，并且可以作为一个较为统一规范的名称而稳定下来使用，因为这一名称既可以鲜明地表达它法哲学层次的特质和属性，又可以揭示出它所包含的法哲学与部门法学的相关性与双边性。这也是目前国内学者使用最多的一个名称。

二、学科属性

在部门法哲学学科属性问题认识上大致有以下几种看法：

1、强调其法哲学前提和法哲学属性，将其归类于法哲学。典型代表是张文显教授，他倾向于把部门法哲学界定为法哲学的分支学科，或法哲学的一种特殊形态，就是说部门法哲学与部门法律学对应，属于法哲学的范畴，是法哲学的延伸。其理论资源、研究方法、研究范式和理论关怀都主要来自法哲学。

2、法理学说。陈兴良教授是“部门法理学”的直接倡导者，他的一篇学术语言文言化的复古倾向--一个值得关注的语言科学技术报告、学位论文和学术论文的编写格式浅析“教学学术”视角下大学教师教学责任意识剖析传播学术中的“欧洲中心主义”——亚洲中从Ontology的译名之争看哲学术语的翻译原则试论新闻学学术规范研究的依据与路径论析大学教师教学与科研的学术责任中学的学术:一个亟待关注的话题试论学术嬗变中的教育创新环境法学的学术特色与贡献

的题目就是《部门法理学之提倡》(2003)。有的学者虽然没有明言部门法的哲理研究属于法理学，但从其对部门法中的“法哲学问题”本身的理解中，可以得出以上结论。代表人物是山东大学法学院的谢晖教授。谢晖教授认为：所谓部门法学中的法哲学问题，就是指能使部门法学具有逻辑连贯性、解释合法性、对象整合性和意义关切性的一些问题。逻辑连贯性问题是指部门法学中的“认识论”问题，即基础性概念和初始性范畴问题。解释合法性指部门法学的“方法论”问题。对象整合性指以能在整合意义上解释和说明部门法及其实践为原则，它可以看作是部门法学的“本体论”问题。意义关切性是指透过部门法学人们所能发现的对主体的意义关切、对主体与客体关系的意义关切、对与法律相关的世界前景的意义关切等等，这是部门法学中的“价值论”问题。这对部门法学提出了三大要求：部门法学对相当部门法具有超越性；具有贯穿性和通览性的基础概念与核心范畴；要求部门法学能构建起系统的理论逻辑体系和框架。从谢晖教授的论述来看，他的部门法学问题都是来自部门法，是关于部门法的理论合理性与实践合理性问题，因此，似乎他比较倾向于“部门法理学”的认知。周永坤也认为，部门法理学是法理学与部门法学间的交叉学科，不是哲学与法学间的交叉学科，部门法哲学更像法理学而不是法哲学。

3、强调它对部门法的依赖，将其定位于部门法学。

4、认为它是一门中间学科，是部门法与法哲学或法理学的边缘学科。如孙育玮认为，部门法哲学的学科属性具有双边性，既属于法哲学的当然范畴，又属于部门法学的高端学理范畴，既有部门法学的纯粹理性，又有法哲学的实践理性，具有连接法哲学和部门法学的桥梁和纽带作用。

三、研究方法

张文显教授认为，作为现代法哲学体系的重要组成部分，部门法哲学是法哲学的延伸。因其自身的法哲学属性，它的`研究必须运用法哲学的理论框架，采用法哲学的研究范式和方法，以期消解法哲学与法律学之间的人为障碍，消除法哲学与法律学互相脱节的现象，推动法哲学与法律学的密切结合。在方法论上，部门法哲学可运用语义分析法克服定义方法的局限性，消除学术争论中语义混乱的问题；运用价值分析法以克服工具主义、技术主义及教条主义造成的弊端；进而以反思方法发现部门法学原理和部门法原则的“前提性”问题，不断创新案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革

，更新法律思维，引导法律实践。郭道晖也认为，应把法哲学的思想贯彻到部门法学中去。由于我国部门法学理论薄弱，才有部门法哲学，部门法学要成为学，必须是部门法哲学，否则就不叫部门法学。刘诚认为，学科分化是研究深入的需要，但不应该“画地为牢”(劳动法学与理论法学、行政法学、民法学就存在交叉)；应该打通理论法学与应用法学的关系，加强部门法之间的对话，否则难免出现“盲人摸象”、以偏概全的问题。

【参考文献】：

1.樊崇义：《部门法学哲理化研究》，中国人民公安大学出版社，2004年1月版。

2.[德]G·拉德布鲁赫著，王朴译：《法哲学》，法律出版社，2005年3月版。

3.张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，2006年1月版。

4.张文显：《部门法哲学引论——属性和方法》，载于《吉林大学社会科学学报》2006年.第5期。

5.谢晖：《部门法哲学的长成逻辑——兼论“部门法学”的学理化问题》，载于《文史哲》2002年第1期。

6.孙育玮：《关于我国“部门法哲学”研究的几个问题》，载于《政治与法律》2007年第6期。

婚姻法也许比较好写一点,只是感觉吧