江苏省法学会民法研究会论文

1、怎样学好经济法学，江苏自学考试1985年第6期2、树立必胜信心 学好经济法学，江苏自学考试1986年第6期3、实施企业破产法应着重解决的几个问题，经济与管理科学1987年第1期4、对我国所有权理论的探讨，光明日报资料与文摘1987年第43期5、我国所有权理论的困境和出路，南京大学学报（哲社版）1987年增刊6、关于股份制的法律思考，中国法学1988年第2期，经济法1988年第2期转载7、试论上级机关违法责任，经济法制1988年第12期8、经济法学习重点举要，江苏自学考试1989年第7、8期9、美国反托拉斯法的运用动向，经济与管理科学1990年第3、4期10、自己株式取得の规制にっいて，爱知论丛（日本）1990年第49期11、企业兼并程序之我见，江苏省高校经济法研究会1990年年会，获奖论文12、经济法课程结构的问题和对策，高教研究和探索1991年第1期13、日本关于违反律师道德的惩罚制度，中国律师1991年第1期14、日本司法考试制度简介，法学天地1991年第2期15、经济法重要问题评析，函授教育1991年第2期16、日本的司法考试制度，律师世界1991年第3期17、经济法的困扰和出路，南京大学学报（哲社版）1991年第4期、经济法1992年第2期转载18、经济法重点例解，江苏自学考试1991年第2期19、改进教学方法 力求事半功倍，教学参考1991年第8期20、这起连环购销合同应如何定性，江苏律师1991年第4期21、证券热的透视，江苏省高校经济研究会1991年年会，获奖论文22、企业立法：现状与前瞻，行政与法制1992年第3期23、中国股份制立法的若干问题，东亚法律经济文化国 际学术讨论会（1992年10月）24、论董事的竞业禁止义务，中德经济法研究所年刊（1992年）25、我国股份制立法的若干基本问题，江苏社会科学1993年第1期、经济法1993年第3期转载26、证券热的法律思考，新华日报1993年1月14日27、该项赔偿责任应由谁负，新华日报1993年3月11日28、如何解决假外商投资问题，新华日报1993年4月8日29、董事与公司间交易责任之比较研究，法制日报市场经济法研讨会（1993年 4月）获奖论文30、关于企业股取得限制的比较研究，外国法译评1993年第3期31、从事境外期货经纪业的资格问题，法学与实务1993年创刊号32、日本战后公司法演变及启示，法学天地1993年第9期33、我国境外期货经纪合同法律适用探讨，全国13省市经济法理论研讨会（1993年10月）34、试论境外期货经纪业的资格审查，法学杂志1994年第1期35、境外期货经纪合同法律适用问题，政治与法律1994年第4期36、试论境外期货经纪合同的法律适用，政法论坛1994年第5期37、国际金融外汇期货经纪行为合法性辨析，南京金融1994年第12期38、认定国际期货经纪行为合法性的基本思路，经济与管理科学1995年第1期39、我国现代企业立法体系的目标模式，法制现代化研究1995年第1卷40、我国国际期货经纪业发展中的若干问题，江海学刊1995年第3期，商业物资经济1995年第8期转载41、简析我国股票抵押贷款第一大案，学海1995年第3期42、试论我国现代企业立法体系的目标模式，法学天地 1995年第3期43、我国国际期货经纪业应吸取哪些教训，江苏国际经贸论坛1995年第4期44、按国际惯例规范我国国际期货经纪业，经济科学1995年第4期45、我国股票抵押贷款第一大案评析，法学杂志 1995年第4期46、论我国现代企业立法体系的目标模式，法学天地1995年第5期47、浅析我国国际期货经纪业管理的主要教训，国际商务研究 1995年第5期48、我国现代企业立法体系目标模式探析，法学杂志1995年第5期、经济法学劳动法学1996年第1期转载49、判别国际金融外汇期货经纪行为合法性的基本思路，法学与实践1995年第6期50、我国国际期货经纪业管理应吸取的教训，国际贸易1995年第8期51、南京金中富事件的主要教训，社科简报1995年第9期52、借鉴国外经验，规范国际期货经纪业 ，外国经济与管理1995年第11期53、有限责任制——现代公司制度的基石，现代企业导刊1995年第13期54、现代股份公司的基本法律特征，现代企业导刊1995年第15期55、日本的一人公司制度，现代企业导刊1995年第17期56、谈谈优先股，现代企业导刊1995年第19期57、公司购买自己股份的限制问题，现代企业导刊1995年第21期58、谈谈公司资本的三原则， 现代企业导刊1995年第23期59、我们打赢了金中富期货官司，中国期货1995年10月月末版60、我国公司中国家股股权法律地位探析，中国法学会民法经济法学会1995年年会61、国外对公司购买自己股份的限制，经济与管理科学1996年第1期62、试论现代公司治理结构的新趋势，经济与管理科学1996年第2期63、 论关联公司关系，中外法学1996年第3期64、德美对公司购买自有股份的限制，外国经济与管理1996年第3期，工业企业管理1996年第5期转载65、关联公司关系浅析，法学天地1996年第3期，经济法学劳动法学1996年第5期转载66、试论国家股股权与公司法人财产权的关系，全国13省市经济法理论研讨会1996年第6月67、现代公司治理结构的新趋势，法学杂志1996年第4期68、现代公司治理结构趋势探析，国际商务研究1996年第4期69、公司管理游戏规则：决策 执行 监督， 国际贸易1996年第7期，工业企业管理1996年第5期转载70、试论中国公司立法的现代化，法制现代化研究1996年第3卷71、试论外商投资企业董事的义务和责任，第二届企业跨国经营国际研讨会（1996年第12月）72、浅议企业兼并的几个重要步骤，经济与管理科学1997年第1期73、金中富国际期货经纪纠纷案代理词，法庭舌战，内蒙古人民出版社1997年版74、南京市利用外资现状和发展评析，南京社会科学1997年第3期75、试论我国公司中国家股股权法律地位，南京大学学报（哲社版 ）1997年第4期76、试论我国外贸代理制的问题和对策，法学天地1997年第4期77、试析我国境外期货经纪纠纷案中的举证责任，江苏律师1997年第5期78、外国企业兼并程序简述，外国经济与管理1997年第8期79、期货经纪纠纷案中的举证责任，期货导报1997年10月30日80、构筑我国现代企业制度的科学法律基础，中国法学1998年第1期81、关于南京市外商直接投资的实证分析，经济与管理科学1998年第1期82、期货经纪纠纷中举证责任，法学杂志1998年第2期83、不正当竞争乎，垄断乎？经济与管理科学1998年第3期84、试论外商投资企业董事的义务和责任，跨国公司经营管理研究，南京大学出版社1998年版85、无线寻呼反不正当竞争按评析，法学天地1998年增刊86、外商投资企业董事义务和责任探析，经济与管理科学1999年第1期87、公司董事的侵权责任与股东代表诉讼制度，经济与管理科学 1999年第1期88、党管干部原则与国家持股公司治理结构，群众1999年第2期89、高新区是加速发展南京高新技术产业的重要基地，南京社会科学1999年增刊90、跨国投资中少数股东在中国的保护问题，第三届跨国经营国际研讨会（1999年12月）91、股东代表诉讼制度及其在我国的确立和完善，南京大学学报（哲社版 ）2000年第1期92、我国证券内幕交易规则的立法现状和前瞻，广播电视大学学报2000年第1期93、独立董事在我国公司治理结构中的地位研究，首届全国商法理论研讨会（2001年11月）94、试论上市公司独立董事的功能定位，南开大学公司治理国际研讨会（2001年12月）95、美国审计委员会的法律规制及其启示，经济与管理科学2002年第2期P45-5096、Independent Directors Or Independent Supervisors，第四届企业跨国经营国际研讨会论文集（2002年6月）97、入世后我国外商投资企业法的完善与统一，经济与管理科学2002年第3期98、独立董事在我国公司治理结构中的地位研究，中国商法年刊(创刊号)，上海人民出版社2002年版99、对公司法理论和实务的深入研究——《公司法的展开与评判》评价，新华日报2002年5月26日100、私营企业应当正名，湖南大学全国经济法理论研讨会（2002年10月）101、公司章程行为的认定及其实际运用，南京大学法律评论2002年秋季号102、关于“百事内讧”事件的经济法律分析，法律科学2003年第2期103、当代公司法发展潮流与我国公司法（主持人语），南京大学学报2003年第2期104 、日本引进独立董事制度的经验及启示，南京大学学报2003年第2期105、夫妻两人能否单独组成有限责任公司，法学杂志2003年第3期106、夫妻两人公司的人格认定问题，河北法学2003年第4期107、论脱壳经营直索责任效力范围的扩张，商事法论集第8卷，法律出版社2003年版108、新世纪日本商法大修改介评，日本学刊2004年第1期

◆《论担保物权的竞存》，载《中国法学》1999年第2期（人大复印报刊资料《民商法学》1999年第10期转载）。获2000年山东大学优秀社科成果一等奖、山东省教育厅优秀社科成果一等奖，山东省第十五次优秀社会科学成果一等奖。◆《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期，获山东省第十七次优秀社会科学成果二等奖。◆《共同保证的结构形态与保证人责任的承担》，载《中国法学》2003年第2期。获山东省法学会法学优秀成果一等奖。◆《论我国物的担保制度的完善》，载《法学评论》1995年第6期（人大复印报刊资料《民商法学》1996年第1期转载），获山东大学社会科学优秀成果二等奖、山东省法学会法学优秀成果一等奖；◆《担保物权的竞存及其效力关系问题探析》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社2000年4月出版。获中国法学会民法学经济法学研究会1998年年会优秀青年论文二等奖。◆《反担保初探》，载《法律科学》1997年第1期（人大复印报刊资料《民商法学》1997年第4期转载◆《诉讼时效期间届满后达成的'还款协议'有无法律约束力问题刍议—兼评最高人民法院1997年第4号批复》，载《山东法学》1997年第6期（人大复印报刊资料《诉讼法学·司法制度》1998年第3期转载）。获山东省司法厅优秀研究成果一等奖。◆《物权的效力问题之我见》，载《山东大学学报》（哲社版）2000年第2期。◆《论物权之间的相斥与相容关系》，载《法学论坛》2001年第2期。◆《权利质权争议问题探讨与立法规定的完善》，载王利明主编《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年出版。◆《取得时效制度若干问题探讨》，载《罗马法·中国法与民法法典化》（第二集），中国政法大学出版社2001年11月出版。 ◆《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》，载《法学论坛》2002年第5期。◆《关于物权法体系设计的几点思考》，载《法学论坛》2003年第6期。◆《物权法体系设计问题之我见》，载王利明等主编：《中国民法典基本问题研究》，人民法院出版社2004年1月出版。◆《论货币所有权及其在运营中的流转》，载王保树主编：《中国商法年刊（第三卷）》，西南财经大学出版社2004年出版。◆《试论中国动产抵押权制度的完善》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（二），法律出版社2004年5月出版。◆《一物一权原则质疑——兼论关于物权性质的物权绝对原则》，载《政法论丛》2004年第3期。◆《海域使用权研究》，载尹田主编：《中国海域物权的理论与实践》，中国法制出版社2004年9月出版。◆《论物权法基本原则的体系》，载孟勤国等主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2004年9月出版。◆《关于动产抵押权的几个问题－兼及让与担保制度的取舍》，载邹海林主编：《金融担保法的理论与实践》，社会科学文献出版社2004年9月出版。◆《论商事通则与民法一般规则的关系—商事通则立法的可行性悖议》，载王保树主编：《中国商法年刊（第四卷）》，黑龙江人民出版社2005年4月出版。◆《海域使用权制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第32卷，法律出版社2005年5月出版。◆《论现代物权法的发展趋势及其对我国立法的启示》，载《烟台大学学报》2005年第3期。◆《所有权的类型化与平等保护原则的结合——物权法所有权编的基本结构设计思路》，载《法学评论》2005年第6期。◆《物权概念的二要旨：对物支配与效力排他》，载《政治与法律》2005年第5期。◆《试论优先权在我国物权法上的取舍》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第5期。 ◆《典权、传贳权与不动产质权之比较——兼论典权制度的现代价值》，载《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年出版。◆《空间利用权的涵义界定与其在我国物权法上的规范模式选择》，载《杭州师范学院学报》2006年第2期。◆《准物权及其立法规制问题初探》，载王利明主编：《中国民法年刊》（2004），法律出版社2006年出版。◆《共同危险行为争议问题探讨》，载《法学》2007年第2期。◆《论取得时效的制度构建》，载《法学杂志》2007年第2期。◆《刍议物权法草案中所有权取得的若干规定及其完善》，载《法学论坛》2007年第1期。◆《论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义—兼及公示要件主义公示对抗主义的立法模式选择》，载《法学论丛》2007年第3期。◆《物权法中的应收帐款质押制度解析》，载《甘肃政法学院学报》，2007年第4期。◆《论货币所有权流转的一般规则及其例外》，载《山东审判》2007年第3期。◆《论异议登记的制度构建及其与财产保全制度的关系》，载《法商研究》2007年第5期。◆《婚姻关系与著作权及相关利益的归属、继承问题探讨》，载《著作权》1995年第4期。◆《企业兼并村庄不可行》，载《法学杂志》1996年第5期。◆《精神损害的赔偿问题探讨》，载《法学》1987年第6期。

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)