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在法学领域中，比较法(Rechtsvergleichung)是不同国家或地区法律秩序的比较研究。下文是我为大家整理的关于法学论文比较法的 范文 ，欢迎大家阅读参考!
什么是比较法
一、 比较法的研究对象
一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的 法律 进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、 中国 大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应 问题 的研究等。
比较法的研究可以是双边的，即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究;也可以是多边的，即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。
比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则，而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科，而不是一门具体的法，但法学界对“比较法”一词沿用已久，一般不会引起歧异。 目前 这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。
对一国法律之间的比较，不属于比较法学的 内容 。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究，均不属于比较法学的范围。
比较法学课一般分一下几个层次：一是基础训练，如现在讲的比较法总论;二是部门法的研究;三是专题训练、
下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。
甲是R国人并居住在R国，生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明，在5他死后，全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民，已成年，居住在R国。根据R国的法律，这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后，其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出，根据纽约州的法律，遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明，而且，遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人，由遗产执行人提起诉讼。而本案中，遗嘱未经遗嘱检验法院的证明，甲的女儿也不是遗嘱执行人，因而，甲的女儿无权起诉，请求法院撤销其起诉。在这种情况下，如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼，容易导致时间、金钱的浪费，还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩，他提出，本案应适用R国法律。而按R国法律，遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明;甲死后，其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而，甲的女儿有权根据所有权起诉。最终，甲的女儿胜诉。
在这个案例中我们可以看到：对纽约州法院来说，遗嘱要由遗嘱检验法院证明，遗产的处分需要遗嘱执行人，这是本国法。原告方提出适用R国的法律，这是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办?这里又涉及到国际私法或者说冲突法。根据纽约州的冲突法，涉外遗产案件适用法院地法(即纽约州法)或死者住所地法(即R国法);动产继承案件，应适用死者住所地法。同时，如果我们假定甲的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话，就要涉及到国际公法的问题。我们看到，该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法，我们不可能熟悉所有外国的法律，但通过比较法的 学习 ，大致了解两个法系间的冲突法，我们面对这些问题的时候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。
二、 几十年来比较法学的 发展
比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系，还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。
九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展，我认为其原因主要有以下一些因素：
1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导地位，十九世纪下半期是德国占主导地位，二战后，美国获得了主导地位。这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行：(1)美国意义上的司法审查制度，即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。现在，法国有宪法委员会，德国和俄罗斯联邦有宪法法院，而日本直接仿效美国由普通法院行使司法审查权。(2)联邦管理商务的法律。(3)有关隐私权、反性骚扰的法律。(4)对抗制的庭审模式。(5)法律 教育 中的判例教学法。
2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是：(1)它不是独立的法律，其效力比成员国法律要高;(2)它不仅适用于成员国国家，还直接适用于成员国的公民。所以，有人称欧盟的法律不是联邦法，也不是国际法，而是超国家的法律。北大设有欧洲法研究中心。
3、两个法系融合的加强。现在，大陆法系也更多地使用判例。这与欧盟的发展有关。欧盟原来是以法国、德国为中心的，七十年代后英国的加入，加强了两个法系的融合。
4、前苏联法律的解体，俄罗斯联邦的兴起。
5、东德的法律由联邦德国的法律所替代。前苏联和东德解体的形式是不一样的。苏联解体以前的法律与俄罗斯联邦现在的宪法不抵触的，由俄罗斯联邦继承沿用。东德的法律则是完全由西德法律所代替。
6、伊斯兰法的改革。这有两个方向，一个是逐步向传统西 方法 律靠拢的方向，一个是更为宗教化的方向。
7、当代中国法律的巨大变化。
8、一国两制的实现。我认为这是具有世界意义的事件。
三、比较法 研究 的 方法 论
这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些 总结 。
(一)、宏观的比较和微观的比较
这里有不同的理解。法国比较法学家达维认为，宏观比较是研究具有很大差别的 法律 制度;微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦认为，宏观比较是对整个法律制度的比较;微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦认为，宏观比较是形式的比较，如法律结构和渊源的比较;而微观比较是实体的比较，集中在法律规则、 内容 的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的 社会 制度，即不同法系或同一法系不同国家的比较，是宏观比较;具体法律规则的比较是微观比较。
我们看法学 教育 中经常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒，我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国，人们径直查法国民法典1382至1384条;在德国，人们认为还没有成立契约，属于缔约过失 问题 ;而在英国，人们则认为这属于占有问题，或者说实际控制的问题。
(二)、功能比较和概念比较
功能比较强调各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能，就是可以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较强调法律概念、法律的形式、结构、渊源的比较。我个人认为功能比较时重大的突破，是比较高层次的研究，但并不排斥概念、规则、形式的比较。
(三)、 文化 比较
这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较强调法律本身是一种文化，应比较不同民族的文化。我个人认为，文化和法律文化究竟指什么，模糊不清。文化对法律有积极 影响 也有消极影响， 传统文化 与法律紧密联系，但法律的决定因素毕竟不是文化。
(四)、静态比较和动态比较
静态比较是指法律法规条文的比较;动态比较除法律条文外，还包括法律的产生、 发展 、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人认为这两种比较应该结合起来。
(五)、法律比较的步骤
1、找出两个或两个以上国家法律共同遇到的问题(共同的起点);2、比较各国的解决办法;3、研究各国所采取的办法的理由;4、研究这些异同及其产生原因的可能趋势;5、进行评价;6、预测未来的发展趋势。
四、比较法的作用
一是在立法方面。比较法从欧洲兴起，特别是从比较立法兴起，在立法方面作用巨大。我曾 作文 《当代 中国 借鉴外国法律的实例》对此进行论述。
二是在法律执行和司法行政方面。例如，《民法通则》中有一条关于涉外合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律，当事人没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联系”的解释问题。通过比较法研究我们会找到比较适当的答案。
三是当代世界呈现出 经济 全球化和 政治 多元化的趋势，法学界如何适应这一趋势的问题。个别西方法学家(主要是美国的法学家)提出“法律全球化”的 口号 。我个人认为，这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实，是必然，在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济，法律是不会全球化的。其实，一些美国法学家也承认，他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。
四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。
五、不同法系和不同社会制度的法律
不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资本主义制度。它们的概念是有区分的，是不可混同的。苏联解体前，有的法学家称有三个法系，即英美法系、大陆法系和社会主义法系，这就混淆了概念了。有一种理解是认为有一“远东法系”，还有人认为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较，对外比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后，比较法学界对此并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的，“社会主义法系”我作为 历史 资料来讲解，其他的我作为专题讲。
法学理论中法的作用
[摘要]法是人类 社会自我 管理的最伟大创造。在漫长的人类文明 发展过程中,法形成了自己独特的 语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的 政治活动,也是一门政治 艺术。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。结合建构我国社会主义法律体系的 实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
[关键词] 法学理论 法律 政策 管理
现在世界上关于法的定义五花八门,有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观,也体现不同的认识论。马克思主义法学把法定义为:法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。法律的生命在于实行。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于:一是坚持历史唯物主义的观点。作为上层 建筑的法律是一定发展水平的 经济基础的产物,法的发展必须同整个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应,法律永远不能超出社会经济条件所提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是统治阶级调整社会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家,立法者由人民选举产生并对人民负责,最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。
作为一种社会治理方式,法具有多种社会作用。我国古代思想家管仲把法的作用概括为“兴功惧暴、定分止争”。现代社会的法的作用显然不止于此。在政治领域,法的作用主要表现在:
第一,法确立掌握政权的阶级的统治地位,为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。
“要立国,先立法”,国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上,合法性表现为获得国际法上的主体资格,在国内法上,合法性表现为合宪性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来,我们听到很多关于宪政的讨论。宪政的含义,有不同解释,有人认为宪政就是“限政”,就是“分权制约”,我国社会主义法律理论认为,宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力,必须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说,宪政就是依宪执政。
法也是凝聚国民精神的政治符号。很多国家的学校要求学生向宪法致敬,公民进入法庭要对法律宣誓,掌握国家政权的政党和领袖表示对国家宪法和法律的忠诚最能够得到人民的支持。
第二,法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。
经济基础既包括物质财富的生产,也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在:
(1)保障作用。通过设定权利和责任,鼓励、支持符合法定经济制度的行为,惩治违反和破坏法定经济制度的行为;
(2)规范作用。通过制定 公司法 、 合同法、税法、企业法等规范经济活动,将其纳入健康发展的轨道;
(3)指导作用。通第三,确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下,规定他们的权利和责任,确定共同的行为准则,使个别利益服从整体利益,个别主张服从统一意志,以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。
第四,通过立、改、废为社会变革提供法制保障。
改革通常被称为“变法”,其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除,并且把改革的成功 经验 及时地用法律的形式固定下来。在社会变革的条件下,法的制定、修改、补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验,取得经验,在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。在政党政治中,把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实践表明,现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。
在我国,党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的,通过立法程序,进一步吸收各方面的意见,将其转化为法律,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。我国宪法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后,为适应发展社会主义民主政治的要求,以宪法修正案的方式把党的代表大会的政治决策宪法化的。
在这里谈一下法和政策的区别。
(1)政策,顾名思义,是政治决策。政策可以是临时的,也可以是针对具体问题和特定人群的。法则是普遍的规则。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意义的政策才需要上升为法律。
(2)政策可以很具体,也可以比较原则,执行中具有较大的灵活性,导向性强,规范性弱,而法则具有明确的规范性。
(3)现实生活中政策和法律经常配套使用,但二者的实施方式不同。在实施遇到障碍的情况下,法具有相应的制裁手段,而政策的执行则主要靠行政 措施 和纪律手段。
(4)政策可以是探索性的,可以在一定时间、针对特定问题有效,法则调整稳定的、明确的社会关系。从我们改革开放以来的实践经验看,某些重大的改革总是先通过政策来实施,有了必要的实践经验后再以法律的形式确定为制度。
法的社会作用主要表现社会事务的管理。
任何社会的法律都必须承担社会管理功能,主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件,如 环境保护、管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出,它既“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务,又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能”,法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家,代表最广大人民群众的根本利益,因此我国法的社会作用是非常广泛的。
法是人类社会自我管理的最伟大创造。
在漫长的人类文明发展过程中,法形成了自己独特的语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的政治活动,也是一门政治艺术。结合建构我国社会主义法律体系的实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
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《 惩罚性赔偿经济法学分析 》
内容摘要:法律中的惩罚性赔偿一直具有较高的争议，随着社会经济发展，惩罚赔偿制度在各国普遍建立起来，但是，具体的赔偿责任判定却并不相同，在大陆法系国家的惩罚性赔偿一般被视为公责任，但是在英国等国家则将其看作是民事责任。我国的法律界对惩罚性赔偿的责任认定也主要从民事责任角度出发。但是，分析角度不同对惩罚性赔偿的责任认定也不同，因此，本文从经济法的宗旨、属性要求等角度对惩罚性赔偿的理论基础、作用等进行分析，对惩罚性赔偿进行准确定位，从而促进我国对惩罚性赔偿制度的建设和健康发展，充分发挥其对我国社会经济发展的重要作用。
关键词:惩罚性赔偿;经济法学;理论分析
惩罚性赔偿顾名思义是由通过强制的方式令侵权人对受害人进行的补偿。我国的惩罚性赔偿规定是根据《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等一系列法律中的相应条款执行的，我国对惩罚性赔偿的定义不仅仅指惩罚侵权行为并对受害者进行补偿，而是通过这种方式对侵权人进行一定的警告和威慑，起到遏制侵权事件发生的作用。任何法律规定的制定究其本质原因就是为了防止侵权行为的发生，我们从这个角度去看，惩罚性赔偿的属性从经济法学的角度分析就是为了对其进行更好的定位，发挥其遏制和预防不法行为侵害他人利益的作用。
一、经济法的属性要求
我国对于经济法的认识主要是认为经济法是以社会为基础，经济法存在的根本目的主要是为了维护社会中的公共利益，所以，将经济法的本质属性定义为维护社会的整体利益。在法律上，惩罚性经济赔偿会使得原告获得高于损失的赔偿，这部分赔偿就相当于奖励原告维护社会秩序和利益。这主要是因为在经济活动中，一旦发生了欺诈行为，就会对经济市场的整体利益造成损害，包括利益受害者和消费者，所以原告对于欺诈行为的揭露，不仅仅只保护了自身的利益，还保护了整个社会的利益，对整个经济社会的长远发展具有重要作用。基于原告对社会经济作出的这样的贡献，更是为了鼓励更多的人维护社会经济秩序，所以对原告实行奖励。
二、经济法的.主要宗旨
经济法是为了维护社会经济秩序，维护社会经济正常运行而诞生的，所以经济法的宗旨主要是:维护社会市场经济秩序，优化市场资源，保证经济运行中经济总量平衡，推动经济正常发展，协调社会整体经济利益。惩罚性赔偿就起到了很好的维护社会经济平衡的作用，因为惩罚性赔偿金远远大于对原告利益损失，被告不仅要为自己对原告侵权造成的损失进行赔偿，还要对由于侵权对社会整体利益造成的损失进行赔偿。同时惩罚性赔偿金能够震慑不法分子，考虑到赔偿金的数额较大，打消犯罪的念头，进而转向正常的市场交易。惩罚性赔偿金对维护正常的社会经济效益产生了良好的社会效益，对于维护良好的社会市场环境起到了巨大的作用。
三、惩罚性赔偿的理论基础分析
惩罚性赔偿的制度建立最早是在英美法系，其制度的规定与大陆法系不同，大陆法系在最初是反对惩罚性赔偿制度的，因为大陆法系对公法与私法的区分比较严格，一般意义上说，在经典理论中认为民法主要是为了赔偿受害人，刑法的主要目的是为了惩罚犯罪。但是，从经济法学的角度入手进行分析，我们可以看到，这两者之间并未有明显的区别。例如，我国的民法中对精神损害补偿也不仅仅局限在对财产的恢复，而是在进行精神赔偿的确定时无法准确定性，达不到民法的“同质补偿”原则。
(一)道德苛责性要求下的惩罚性赔偿。法律的产生是为了维护社会正义，它的制定基于社会道德最低限度，为了更好地调整社会秩序，引导人的行为，同样，法律还关注人的主管状态。恶意侵犯他人是法律所不允许的，所以，在具体判定侵权行为的时候需要注意以下几点:第一，侵权人的主观状态是故意还是过失;第二，侵权人是否处于明知道侵权后果仍希望发生或者放任不管;第三，侵权人是否通过侵权行为而获得利益。通过以上三点，我们可以看到，一个人的心理状态是导致恶意侵犯他人的主要原因，他主要反映了侵权者令人憎恨的心理，惩罚性措施体现了道德的等价原则。因此，侵权行为中，惩罚性措施的实施有其正确性和适当性。
(二)惩罚性赔偿符合经济学中的“等价交换”。我们都知道，民法提倡同质补偿，主要是补偿受害者直接损失，没有额外的补偿，在实际生活中，这样的补偿办法具有相当的不足之处。在经济学上，我们对事物的满足讲求效用最大化，人们能够理性对待一切事物。现在我们建立一个模型来反映这个现象，即无差异曲线。如果将无差异曲线X轴定义为健康，Y轴定义为财富，一个人的健康和财富分别为70、70，现在由于一场事故导致此人健康下降到40，为了保证满足效用最大化，必须要提升财富值，但是赔偿只会赔偿已经用掉的医药费，即财富再次提升到70。我们都知道，由于事故的影响，健康不可能再次回到70，所以同质补偿存在不合理性。所以惩罚性赔偿在一定程度更能够体现公平、正义。
四、惩罚性赔偿的主要作用
惩罚性赔偿的理论及制度的建立已经开始逐步走上正规，但是在理论界对其的讨论依旧没有停止，尤其是关于惩罚性赔偿对社会实践的作用、主要功能的学说很多。其中，比较容易让人接受的有陈聪富教授对惩罚性赔偿的作用认识:对受害者进行损失赔偿;预防侵权;惩罚违法行为;私人执能。王利明教授认为惩罚性赔偿的主要功能为:预防侵权;制裁犯罪;遏制犯罪。从这些学者的观点中能够清晰看出，惩罚性赔偿对社会实践的主要作用在于补偿、预防和惩罚三点。但是在经济法学角度看来，惩罚性赔偿的主要作用集中在激励预防、资源配置等方面。
(一)惩罚性赔偿具有激励和预防作用。惩罚性赔偿从经济法学角度分析具有激励和预防的作用，其作用的发挥主要是站在侵权者的角度进行的，主要理论构建就是有助于将侵权者追求利益与保护他人权益结合。可以说，惩罚性赔偿在制度的设计上就考虑到了预防侵权者造成的损失和受害人权益损害的补偿，在侵权人没有采取预防措施对受害人权益进行保护的时候，其行为就造成了侵权，也因此要承担相应的责任。所以，从责任体系的角度去看，决策者在进行决策的时候为了获得利益最大化，就会采取一定的措施预防侵权行为的发生。这也是从经济法学的角度为解释了为何要建立和提出惩罚性赔偿制度。
(二)惩罚性赔偿具有优化资源配置的作用。惩罚性赔偿对于法律个体意味着公平和正义，从经济法学的角度去看，惩罚性赔偿的制度设计有助于社会资源配置的效率提高。根据科斯定理二，不同的权力配置影响社会资源配置效率。因此，我们在具体惩罚性赔偿法律规定的实践中发现，其明确的条款和规定对一些经济主体的赔偿诉讼解决提供了依据，减少了诉讼泛滥和司法资源的浪费。
五、结语
惩罚性赔偿的属性从经济法学的角度分析，即是为了发挥其遏制和预防不法行为侵害他人利益的作用，从而预防、惩罚不正当行为。对惩罚性赔偿进行准确定位，有助于促进我国惩罚性赔偿制度的建设和健康发展，并且有助于充分发挥其对我国社会经济发展的促进作用。
参考文献:
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[2]邓纲.争议与困惑:经济法中的法律责任研究述评[J].现代法学，2012，1
[3]王真平.从经济法视角看我国惩罚性赔偿制度[J].法制与社会，2013，15
[4]张超.论经济法责任中的惩罚性赔偿[J].全国商情理论研究，2012，27
《论我国税收立法体制存在的问题及完善》
这个简单啊，我这里有一篇现成的，你可以拿去参考下一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革，社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值，使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时，与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案（七）》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案（九）》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”，并扩大了主体范围，加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2017年解释》）对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网，对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索，2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段：2009～2012年，此类判决数为零，与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生；2012～2016年，判决数量开始缓速增长，总量尚较少；2016～2017 年判决数量激增 ，呈现出高发态势；2016～2019年，犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象，公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定，但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如，如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之，要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定，我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析，希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代，我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大，都不利于社会的正常发展。笔者认为，应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。（一）刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下，刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时，要格外注意秉持刑法的谦抑性原则，严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定，范围过窄，会导致公民的合法权益得不到应有的保护，不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击；范围过宽，则会使刑法打击面过大，导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低，阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中，较常见的是认定范围过宽的问题，如公民的姓名、性别等基础性个人信息，虽能够在一定程度上识别个人身份，但大多数人并不介意此类个人信息被公开，且即便造成了一定的危害结果，也不必动用刑罚手段，完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。（二）权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代，随着信息价值的凸显，个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面，信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利，另一方面，也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势，如何平衡好其与个人权益保护的关系，是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足，则会导致信息流通的过度自由，使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏；保护过度，则又走入了另一个极端，妨碍了信息正常的自由流通，使社会成员成为一座座“信息孤岛”，全社会也将成为一盘散沙，也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要，并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系，通过立法和司法，平衡好个人信息权利保护与信息自由流通，才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系，既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯，又可促进信息应有的自由流动，进而推动整个社会的发展与进步。（三）个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须，因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序，同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的，并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开，信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用，但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰，由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力，公民个人信息安全处于弱势地位，让个人信息的保护跟得上信息化的发展，是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现，王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者，可将其个人信息分为两类：一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息，此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的；另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息，由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关，所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物，其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的，其因此可获得相应的交换利益，对于这部分信息，刑法不需要进行保护；也有部分信息，如身高、生日、喜好等虽然被公开，但符合人们对其职业的合理期待，且不会有损信息主体的利益，对于此类信息，也不在刑法保护范围内；但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息，因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息，对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍，此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 （一）公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民，是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词，对于其含义的一些争议问题，笔者持以下观点：（1）应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看，中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为，任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象，而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一，刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述，而是了“公民个人信息”，对于刑法规范用语的理解和适用，我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩，在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下，不应将“公民”限定为中国公民。第二，全球互联互通的信息化时代，将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外，会放纵犯罪，造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失，这既不合理，也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三，刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护，也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此，处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象，也包括外国籍人和无国籍人的个人信息，“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人，一视同仁地提供刑法的保护，不主张有例外。”（2）不应包括死者和法人对于死者，由于其不再具有人格权，所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上，正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样，对于死者个人信息的侵犯，不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权，可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人，同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面，自然人具有人格权，而法人不具有人格权，其只是法律拟制概念，不会受到精神上的损害。另一方面，法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益，但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此，法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说，是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式，即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别，和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性，既包括直接识别，又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息，包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论，信息只要与主体存在一定的关联性，就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为，只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡，主张个人信息是不愿向他人公开，并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为，通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大，而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内，忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息，同时由于对隐私的定义受个人主观影响，所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下，识别说更为可取，不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性，又具有延展性，能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法，识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点，将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述，是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护，而《2017年解释》考虑到，作为高度敏感信息的活动情况信息，随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点，因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上，增加了对活动情况信息的强调性规定，但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以，应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。（二）公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征，有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份，具体包括直接识别和间接识别。直接识别，是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人，如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别，是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人，比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映，。一方面，主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大；另一方面，现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中，如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题，如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性，是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性，但不够严谨。笔者认为，可以考虑采取举证责任倒置的方式，若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性，则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发，对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯，只有侵犯到公民法益的行为，才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益，还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析，个人隐私类信息的公开，会侵犯公民的隐私权、名誉权，行踪轨迹类信息的公开，会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析，信息化时代，信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”，只有具有刑法保护价值的信息，才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。（三）个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息，但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念，美国多采用“个人隐私”的概念，欧洲多采用“个人数据”的概念，而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同，存在观点分歧。有观点认为，个人信息与个人隐私有重合，但不能完全混同，也有观点认为个人信息包含个人隐私，以个人数据为载体。笔者认为，有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系，有学者主张前者包含后者，有学者主张后者包含前者，还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为，个人信息与个人隐私相互交叉，个人信息包括一般信息和隐私信息，个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间，所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别，不能混淆。首先，私密程度不同，个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的，如姓名、手机号、邮箱地址等，而个人隐私则具有高度的私密性，个人不愿将其公开；其次，判断标准不同，个人信息的判断标准是完全客观的，根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可，而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩，不同主体对个人隐私的界定是不同的；最后，个人信息既具有消极防御侵犯的一面，也具有主动对外展示的一面，信息主体通过主动公开其部分个人信息，可能会获得一定的利益，而个人隐私则侧重消极防御，主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开，隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为，个人信息（personal information）和个人数据（personal Data）的区别在于，个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录，如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单；后者是指，数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容，或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容，如血液化验报告数据经系统或医生的分析，形成的具有健康指导作用的结果报告，换言之，个人信息＝个人数据＋分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中，对于概念和原则的把握必然有一定的差异性，需要具体情况具体讨论。在本部分，笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳，并对一些存在争议的情况进行分析。 （一）公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论，根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义，我们能够得出，“识别性”是公民个人信息的核心属性，解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息，往往比较容易判断，而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息，往往是个案中控辩双方争议的焦点，也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情，对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时，可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例：某地一医药代表为了对医生给予用药回扣，非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先，从行为人主观目的上看，并没有识别到特定自然人的目的，而仅仅是为了获取用药情况；其次，从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看，行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯；最后，从这些信息需要与其他信息结合的程度来看，病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人，需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以，此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。（二）敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度，即信息对公民人身、财产安全的影响程度，将“公民个人信息”分为三类，并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准（非法获取、出售或提供） “情节特别严重“标准（非法获取、出售或提供）特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中，仍存在对标准适用的争议，主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高，一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用，可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的：“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的，即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准，所以司法认定时应对其范围做严格把控，应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息，如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中，信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考，因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况，载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”，因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹，并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断，可以从两方面进行把握：一是要综合考量主客观因素，因为犯罪应是主客观相统一的结果；而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低，实践中应严格把握其范围。以此案为例：行为人为了推销车辆保险，从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全，最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响，因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。（三）不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴，理论界存在观点分歧。笔者认为，“公民个人信息”不以隐私性为必要特征，因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述，而是以识别性作为判断标准。因此，信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为显然合法，且其后出售、提供的行为，当前也不宜认定为犯罪。理由如下：第一，在我国的立法和司法中，曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性，可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利，所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息，说明这部分信息即便被获取、出售，也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯，因此不应纳入刑法保护范围内；第二，根据刑法第253条之一的规定，向他人出售或提供公民个人信息，只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息，行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下，应推定为存在权利人的概括同意，不需要二次授权，也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三，在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下，应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息，行为人获取相关信息的行为可以认定为合法，但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿，侵犯到了其个人隐私和生活安宁，或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁，则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息，行为人对相关信息的获取一般来说是合法的，但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯，且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿，则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代，个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值，由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象，其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究，形成以下结论性的认识：第一，界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则，保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低，也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则，在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则，允许个人利益对公共利益做出适当让步，但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二，公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人，不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定，可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性，刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分，避免在司法实践中出现混淆。第三，一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点，可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断；对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息，由于其入罪门槛低、处罚力度大，应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量；对于信息主体已经公开的个人信息，应分情况讨论，对于信息主体主动公开的个人信息，行为人对其获取、出售和提供，不应认定为侵犯公民个人信息罪，对于信息主体被动公开的个人信息，行为人对信息的获取是合法的，但其后出售、提供的行为，可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
法学方向研究论文
法学又称法律学、法律科学，是以法律、法律现象以及其规律性为研究内容的科学，它是研究与法相关问题的专门学问。下面是我为大家推荐的法学方向研究论文，欢迎浏览。
《 惩罚性赔偿经济法学分析 》
内容摘要:法律中的惩罚性赔偿一直具有较高的争议，随着社会经济发展，惩罚赔偿制度在各国普遍建立起来，但是，具体的赔偿责任判定却并不相同，在大陆法系国家的惩罚性赔偿一般被视为公责任，但是在英国等国家则将其看作是民事责任。我国的法律界对惩罚性赔偿的责任认定也主要从民事责任角度出发。但是，分析角度不同对惩罚性赔偿的责任认定也不同，因此，本文从经济法的宗旨、属性要求等角度对惩罚性赔偿的理论基础、作用等进行分析，对惩罚性赔偿进行准确定位，从而促进我国对惩罚性赔偿制度的建设和健康发展，充分发挥其对我国社会经济发展的重要作用。
关键词:惩罚性赔偿;经济法学;理论分析
惩罚性赔偿顾名思义是由通过强制的方式令侵权人对受害人进行的补偿。我国的惩罚性赔偿规定是根据《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等一系列法律中的相应条款执行的，我国对惩罚性赔偿的定义不仅仅指惩罚侵权行为并对受害者进行补偿，而是通过这种方式对侵权人进行一定的警告和威慑，起到遏制侵权事件发生的作用。任何法律规定的制定究其本质原因就是为了防止侵权行为的发生，我们从这个角度去看，惩罚性赔偿的属性从经济法学的角度分析就是为了对其进行更好的定位，发挥其遏制和预防不法行为侵害他人利益的作用。
一、经济法的属性要求
我国对于经济法的认识主要是认为经济法是以社会为基础，经济法存在的根本目的主要是为了维护社会中的公共利益，所以，将经济法的本质属性定义为维护社会的整体利益。在法律上，惩罚性经济赔偿会使得原告获得高于损失的赔偿，这部分赔偿就相当于奖励原告维护社会秩序和利益。这主要是因为在经济活动中，一旦发生了欺诈行为，就会对经济市场的整体利益造成损害，包括利益受害者和消费者，所以原告对于欺诈行为的揭露，不仅仅只保护了自身的利益，还保护了整个社会的利益，对整个经济社会的长远发展具有重要作用。基于原告对社会经济作出的这样的贡献，更是为了鼓励更多的人维护社会经济秩序，所以对原告实行奖励。
二、经济法的.主要宗旨
经济法是为了维护社会经济秩序，维护社会经济正常运行而诞生的，所以经济法的宗旨主要是:维护社会市场经济秩序，优化市场资源，保证经济运行中经济总量平衡，推动经济正常发展，协调社会整体经济利益。惩罚性赔偿就起到了很好的维护社会经济平衡的作用，因为惩罚性赔偿金远远大于对原告利益损失，被告不仅要为自己对原告侵权造成的损失进行赔偿，还要对由于侵权对社会整体利益造成的损失进行赔偿。同时惩罚性赔偿金能够震慑不法分子，考虑到赔偿金的数额较大，打消犯罪的念头，进而转向正常的市场交易。惩罚性赔偿金对维护正常的社会经济效益产生了良好的社会效益，对于维护良好的社会市场环境起到了巨大的作用。
三、惩罚性赔偿的理论基础分析
惩罚性赔偿的制度建立最早是在英美法系，其制度的规定与大陆法系不同，大陆法系在最初是反对惩罚性赔偿制度的，因为大陆法系对公法与私法的区分比较严格，一般意义上说，在经典理论中认为民法主要是为了赔偿受害人，刑法的主要目的是为了惩罚犯罪。但是，从经济法学的角度入手进行分析，我们可以看到，这两者之间并未有明显的区别。例如，我国的民法中对精神损害补偿也不仅仅局限在对财产的恢复，而是在进行精神赔偿的确定时无法准确定性，达不到民法的“同质补偿”原则。
(一)道德苛责性要求下的惩罚性赔偿。法律的产生是为了维护社会正义，它的制定基于社会道德最低限度，为了更好地调整社会秩序，引导人的行为，同样，法律还关注人的主管状态。恶意侵犯他人是法律所不允许的，所以，在具体判定侵权行为的时候需要注意以下几点:第一，侵权人的主观状态是故意还是过失;第二，侵权人是否处于明知道侵权后果仍希望发生或者放任不管;第三，侵权人是否通过侵权行为而获得利益。通过以上三点，我们可以看到，一个人的心理状态是导致恶意侵犯他人的主要原因，他主要反映了侵权者令人憎恨的心理，惩罚性措施体现了道德的等价原则。因此，侵权行为中，惩罚性措施的实施有其正确性和适当性。
(二)惩罚性赔偿符合经济学中的“等价交换”。我们都知道，民法提倡同质补偿，主要是补偿受害者直接损失，没有额外的补偿，在实际生活中，这样的补偿办法具有相当的不足之处。在经济学上，我们对事物的满足讲求效用最大化，人们能够理性对待一切事物。现在我们建立一个模型来反映这个现象，即无差异曲线。如果将无差异曲线X轴定义为健康，Y轴定义为财富，一个人的健康和财富分别为70、70，现在由于一场事故导致此人健康下降到40，为了保证满足效用最大化，必须要提升财富值，但是赔偿只会赔偿已经用掉的医药费，即财富再次提升到70。我们都知道，由于事故的影响，健康不可能再次回到70，所以同质补偿存在不合理性。所以惩罚性赔偿在一定程度更能够体现公平、正义。
四、惩罚性赔偿的主要作用
惩罚性赔偿的理论及制度的建立已经开始逐步走上正规，但是在理论界对其的讨论依旧没有停止，尤其是关于惩罚性赔偿对社会实践的作用、主要功能的学说很多。其中，比较容易让人接受的有陈聪富教授对惩罚性赔偿的作用认识:对受害者进行损失赔偿;预防侵权;惩罚违法行为;私人执能。王利明教授认为惩罚性赔偿的主要功能为:预防侵权;制裁犯罪;遏制犯罪。从这些学者的观点中能够清晰看出，惩罚性赔偿对社会实践的主要作用在于补偿、预防和惩罚三点。但是在经济法学角度看来，惩罚性赔偿的主要作用集中在激励预防、资源配置等方面。
(一)惩罚性赔偿具有激励和预防作用。惩罚性赔偿从经济法学角度分析具有激励和预防的作用，其作用的发挥主要是站在侵权者的角度进行的，主要理论构建就是有助于将侵权者追求利益与保护他人权益结合。可以说，惩罚性赔偿在制度的设计上就考虑到了预防侵权者造成的损失和受害人权益损害的补偿，在侵权人没有采取预防措施对受害人权益进行保护的时候，其行为就造成了侵权，也因此要承担相应的责任。所以，从责任体系的角度去看，决策者在进行决策的时候为了获得利益最大化，就会采取一定的措施预防侵权行为的发生。这也是从经济法学的角度为解释了为何要建立和提出惩罚性赔偿制度。
(二)惩罚性赔偿具有优化资源配置的作用。惩罚性赔偿对于法律个体意味着公平和正义，从经济法学的角度去看，惩罚性赔偿的制度设计有助于社会资源配置的效率提高。根据科斯定理二，不同的权力配置影响社会资源配置效率。因此，我们在具体惩罚性赔偿法律规定的实践中发现，其明确的条款和规定对一些经济主体的赔偿诉讼解决提供了依据，减少了诉讼泛滥和司法资源的浪费。
五、结语
惩罚性赔偿的属性从经济法学的角度分析，即是为了发挥其遏制和预防不法行为侵害他人利益的作用，从而预防、惩罚不正当行为。对惩罚性赔偿进行准确定位，有助于促进我国惩罚性赔偿制度的建设和健康发展，并且有助于充分发挥其对我国社会经济发展的促进作用。
参考文献:
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试论《合同法》中的不安抗辩权我国《合同法》将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系不断融合的发展方向。现就《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行分析。一、不安抗辩权的概念不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。 不安抗辩权制度源于德国法，又称为拒绝权，具有留置担保的性质。不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。《中华人民共和国合同法》在继承大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件等方面作出了明确规定，形成了具有中国特色的不安抗辩权制度。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现公平、有序竞争的立法思想，也体现了我国合同制度与发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨，实现了我国加入WTO后与世界贸易规则的接轨。 《合同法》对不安抗辩权制度作出如下规定： “第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）、经营状况严重恶化；（二）、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）、丧失商业信誉；（四）、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”在现实生活中，大多数合同都不是立即履行的，合同的订立和合同履行会有一段时间间隔。在这段时间里当事人的财产状况会发生变化。如果应当先履行义务的一方在对方的财产状况已经恶化的情况下还必须履行自己的义务，显然是不公平的。因为这将影响先履行一方债权的实现。如：合同约定先付款后交货，履行时，付款方发现供货方根本不可能交货，如果付款方仍必须付款，就可能是不但得不到货，甚至还退不了款。如果付款方不付款，在《合同法》实施前，根据以前的规定，会认为付款一方违约而承担违约责任。这对于付款一方显然是不公平的。因此，有必要设定一个保护机制来维护先履行一方的权益，避免不公平的结果。在大陆法系，这一规定就是不安抗辩权。我国是大陆法系国家，《合同法》继承了大陆法中的不安抗辩权制度，并对其适用条件、效力等作出了比大陆法系国家更为详尽的规定。二、不安抗辩权的适用条件 根据我国《合同法》第68条、第69条的规定，不安抗辩权的适用条件如下：（一）、因同一双务合同互负债务。不安抗辩权只能发生于双务合同，单务合同中不能产生不安抗辩权。 （二）、债务的履行有先后顺序。履行有先后顺序即异时履行，双方履行合同的时间不一致，有先后顺序，一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法的规定，对一般买卖合同，除法律有特别规定外，一般是同时履行；而对于租赁、保管、承揽、运输、委托等合同，根据我国合同法的规定，除当事人有特别约定外，根据合同的性质，一般是异时履行。 (三)、后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力，即财产状况发生恶化的情形。根据《合同法》的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有： 1、经营状况严重恶化。如果后履行一方已经濒临破产，处于停产或半停产，遭受经营上或财产上的重大损失，因资金困难而不能支付相互间先期发生的债务，已经严重影响到先履行方债权的实现，均可认为属于经营状况严重恶化。如甲与乙房地产开发公司签订期房买卖合同，约定甲于3月1日缴款，乙于10月1日交房。正当甲准备付款时，忽然得知因乙方原因，银行已停止向乙方提供建房贷款，乙方又无其他资金来源。甲就可以以乙公司经营状况严重恶化为由，拒绝按约定时间付款。经营状况严重恶化，也即指财产以显著减少，危及债务履行的情况。 2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务。如果说经营状况严重恶化，还不是后履行一方主观愿望所致，那么如果后履行一方主观上就没有履行合同的诚意或根本就是为了，先履行一方当然可以主张不安抗辩权。因为此时先履行一方确确实实地感觉到“不安”了。转移财产是指将自有的财产隐匿起来或者无偿及低价将财产转让给他人的行为。抽逃资金是指在不改变工商登记的情况下将资金转移隐匿的行为。如果抽逃的资金是公司的注册资金，根据《刑法》第159条的规定，构成抽逃出资罪，是犯罪行为，要承担刑事责任。以上行为的目的都是为了逃避债务，让自己事实上无法承担任何财产责任，损害先履行方的利益。如果后履行方转移财产（无偿或以明显低价）行为是发生在先履行一方履行义务之后，则先履行方可根据的《合同法》第74条、第75条的规定行使撤销权。而不发生不安抗辩权。 3、丧失商业信誉。商业信誉是合同主体的信用程度。在市场经济条件下，信用可以说是交易的基础。如果一方主体丧失了商业信誉，那么交易对方理所当然地要怀疑其履约能力。如商场多次经销假冒伪劣商品，所卖商品质量低劣，多次不履行与他人合同，不付款等情况；建筑施工企业承建的工程发生倒塌、倾斜、致人伤亡、多次发生不按期交工等情况，均可认为丧失了商业信誉。 4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。这是一个概括性的条件，适用现实生活中可能发生而立法时又无法一一列举的情形，同时留给法官自由裁量的权利。如后履行一方丧失履行能力但不体现为财产减少及经营恶化的情况。例如：特定物的买卖合同，应当先付款的一方在付款时发现该特定物已灭失，不可能交付时，可行使不安抗辩权，拒绝付款。又如，提供劳务的合同，应先付劳务费的一方发现该提供劳务者因病致残，劳务合同不可能履行，可拒绝先行支付劳务费。 按照传统的不安抗辩权制度，对于财产状况恶化应于何时发生有二种不同的态度：一是在合同成立时已有财产恶化的状况；二是在合同成立后发生财产恶化的状况。根据我国《合同法》的相关规定，我个人认为，财产状况恶化应发生在合同成立以后。因为如上述情形发生在合同成立前，如一方因不知道或出于重大误解，则他可根据《合同法》关于合同撤销的规定行使撤销权解决，如一方明知对方财产恶化仍与其签订合同，那么其是自愿承担风险，法律则没有必要保护。 （四）、先履行方有确切的证据。《合同法》中的不安抗辩权制度是参照了大陆法系不安抗辩权及英美法系的预期违约制度，但传统的不安抗辩权及英美法的预期违约对于财产状况恶化采用的是主观判断，即主观上有合理的理由认为对方不能正常履约，就可以中止合同的履行。与其不同，我国《合同法》使用了“确切证据”标准，即先履行方主张不安抗辩权，只有用确切证据来证明发生了法定的四种情形，而不能凭主观猜测。《合同法》之所以采用“确切证据”的标准，是因为立法者担心不安抗辩权制度在实践中会被滥用。因此规定：没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 另外，《合同法》对先履行方行使不安抗辩权规定了两项义务，作为合同双方利益的平等保护。其一，及时通知的义务，即行使不安抗辩权而中止履行的一方，应当及时通知对方，以使对方根据实际情况决定是否提供担保以消灭不安抗辩权。如先履行方不履行该通知义务而中止履行合同，则应赔偿因此给对方造成的损失。如甲行使不安抗辩权而不交货，但没有通知对方乙。而乙为了接受货物租赁了部分仓库，即使不安抗辩权成立，因其未及时通知对方乙，也应承担因此给乙造成的租赁费损失。至于“及时通知”应理解为在可能的情况下立即、不迟延地通知。在此可依据诚实信用原则解释通知是否“及时”。实践中通知的方式也应注意，《合同法》无具体规定，但依通常理解，应以对方接到通知为准。对此，先履行方也应举证证明自己已发出通知，并且对方已收到该通知。其二、举证义务。即行使不安抗辩权必须举出确切证据证明对方有法律所规定的情形。有“确切证据”是行使不安抗辩权的实质条件，而向对方提出证据却是程序上的要求。不履行通知义务及不履行举证义务同样要承担责任。因为证据是判断不安抗辩权是否成立的依据，证据是否真实可靠需得到对方的认可。如果不举证，对方无法对证据判断，也就不能决定是否提供担保，如果已举证，则不论后履行方是否认可先履行方提出的证据，只要不安抗辩权成立，后果由后履行方承担。当然，如果双方对证据存有异议，不安抗辩权是否能够成立，在双方不能达成一致的情况下，任何一方可提起诉讼或仲裁，由法院或仲裁机构做出判断，先履行方对该证据是否合格承担责任。
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如何认定民法上的因果关系 首先，是事实上的因果关系，也就是说被告的行为对于被害人人身或财产上损害的发生具有原因力，其次上法律上因果关系，即在事实上因果关系具备时，被告的行为未因法律政策或其他因素的考量而免除赔偿责任。这被称为“因果关系二分论”。 我们先来看事实上的因果关系。 英美法上有一条“butfor rule”，即所谓“若无，则不”法则。例示如下：（1）医院急诊室医师于原告之夫因呕吐送医急救时，未实时为原告之夫进行检查，原告之夫继而死亡。若医院证明，即使医师进行诊断治疗，原告之夫仍将死亡，医院即无须负责。（2）一家法国公司违法雇佣一位意大利女孩，未依法令发给身份证件，该女孩事后发生职业灾害受伤。本案法国公司即便依法行事，损害仍不免发生，因而法国公司未依法发给身份证件，不能作为对意大利女孩受伤负责之原因。（3）原告乘坐被告之轮船至海上，因被告轮船船员之过失与他船碰撞，原告受有损害。当时该船员未获得合法船员许可证件。经查该船员虽未取得船员许可证，但在能力上完全胜任其职务，苟向有关机关申请许可证，必可获得，且即使该船员获有许可证，本案船只碰撞仍不免发生，因而法院认为，本案被告违反法令规定，雇用未领许可证之船员，非属船只碰撞之原因。（4）药剂师因过失未经询问医师，继续卖药给病人，致病人死亡。若询问医师，医师必然同意继续使用相同药物时，药剂师之过失发给药物，即无须对病人死亡负责。（5）原告酩酊大醉，为被告撞伤。经查，即便原告清醒一如常人，仍将为被告撞伤，则原告之酒醉对损害之发生，不生混合过错之问题。（6）旅店主人未装置火灾逃生梯，原告因失火而受伤。若经证明，原告于房间床上时即因浓烟而呛伤，则是否装置逃生梯与原告受伤无关，旅店主人无须负责。（7）被害人耳聋，则被告未按喇叭致发生车祸，不负责任。 以上的必要条件说有一些例外，如：（1）提供不法行为之动机与机会；（2）共同加害行为与共同危险行为；（3）假设因果关系；（4）超越因果关系；（5）累积因果关系（6）因果关系中断。这些情况比较复杂，碰到时要认真加以探讨。 接着，我们再来看法律上因果关系。被告的行为何时与原告损害之间成立法律上因果关系，学说仍有争议。目前英美法上系以合理预见说判断，德国法则流行法规目的说，台湾则为相当因果关系说说明之。各举一例。 【可预见说之实例】Petitionof Kinsman Transit Co.一案中，被告轮船公司员工为原告船舶停放于另一被告所有之码头，因河流浮冰冲击，原告船舶轮动，顺流而下，与另一船舶碰撞后，两船同时向何流下游漂流。两船漂到市政府管理之开关式桥梁时，因管理员过失未开启桥梁，以致原告船舶撞击桥座后分解。原告除船舶损失外，船上货物漂流达3公里，损失甚巨。法院认为，被告行为之危险纵引起更严重损害，只要该损害系属被告应提高注意加以避免，而被告未为之者，纵使危险甚为微小，被告之不法行为仍属可归责，因而所有被告应全部共同负责。 【法规目的说之实例】鼠药案，在Larrimore v. American Nat’l Ins. Co. （1939）一案中，被告为出租人，提供承租人咖啡厅老鼠药，咖啡厅将老鼠药放置于火炉桌子下方。原告为咖啡厅员工，在点燃蒸汽火炉时，火柴触及放置老鼠药之盒子，因老鼠药含有磷成分，发生爆炸，原告受伤。原告起诉主张，被告提供老鼠药予其雇主，违反法令规定，应赔偿其损失。该法令规定：“除在自己不动产之安全地点外，任何人放置毒药，均属不法行为。”法院认为，本案出租人若未提供承租人老鼠药，原告固然不会受害。但系争法令之目的在于保护人类或动物免于被毒杀之损害。本案之损害并非该法令立法意旨所欲避免者，老鼠药之毒性物质与原告之损害无任何牵连。被告固违反法令要求之义务，但原告损害须为法规目的所欲避免之危险，被告始负损害赔偿责任。本案原告损害，并非由于老鼠药之毒性，而系烧伤。且法规所谓“安全地点”，系就老鼠药之毒性而言，老鼠药既放置于桌下隐秘处，不易为人类或动物食用中毒，即为“安全地点”，被告亦无违反法令可言。 【相当因果关系说实例】1992年台上字第7号判决：“学校运动架具之设置或保管，应求其安全为第一要务，尤其中学学生活泼好动，学校设施如设置或保管有欠缺，即易肇事端。本件被上诉人有关人员将手球门架置于土质松软之处所，未加固定，致有学生叶耀诚攀住横杆玩耍，竟致倾倒，将其压伤致死，原审谓手球门架之放置与损害之发生，无相当因果关系云云，与经验法则殊有违背。”本件台湾最高法院认为手球门架的放置与损害之发生，具有相当因果关系，应值赞同。 总之，无论何种学说，观察法律上因果关系的判断，应就具体个案，参酌学说实务发展，妥当判断之，以求个案当事人间损害分担的合理分配。诚如学者所说：“如何决定最近原因或遥远损害，并无确定的原则可供参考，而是基于案件事实，综合逻辑、常识、正义、政策与判决先例等考量而为判断。” 以上内容参考了陈聪富《台大法学论丛》第29卷第2期（2000年）《侵权行为法上之因果关系》。
综观法律上有关因果关系的学说或理论，无论认为因果关系是构成要件之一，还是认为因果关系是归责原则之一，还是认为因果关系在有些情况下只是确立了负责任的基础，在有些情况下才成为确立责任的基本构成要件，他们都未强调过司法者的主观因素在确定法律责任时的重要影响。本文将把司法者的主观因素作为一重要因素来论述的法律上的因果关系。 笔者的出发点是归责，所谓，归责，即法律责任的归结!是指国家机关或其他社会组织根据法律的规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。一般来讲，法律责任的概念具有广义的和狭义的，广义的法律责任等同于法律义务、狭义的法律责任是指违反了法律上的义务而导致的法律上的不利后果，在归责意义上，法律责任即指后者，而在此概念下的法律责任只能是(因果责任)我的出发点是归责!即研究法律上因果关系的目的就在于确定法律责任的性质和范围，负责对行为人应承担的损害及其范围进行定性和量化，因而可以说!行为人并非对其所导致的一切损害负责。以确定法律责任为尺度!在所有客观存在着的引起损害的诸多原因中筛选出对确定法律责任有意义的原因，这个过程就是寻找法律上原因的过程，也是确定法律上因果关系的过程。 法律上的因果关系与哲学上的因果关系异中有同!法学作为具体部门科学离不开哲学的指导，所以，这种法律上的因果关系也离不开哲学上的因果关系理论的指导。但，此哲学上的因果关系理论非彼哲学上的因果关系理论，彼哲学上的因果关系理论，是指哲学的传统因果论，它认为，因果关系是指客观世界中普遍联系，相互制约的事物和现象间的这样一种关系，即前后相继的两个现象间的本质的。必然的联系，由于这种必然的联系!其中一个现象存在必定引起另一现象接着出现，而引起某种现象的现象就是原因!被引起的现象就是结果。在这种因果观的指导下，就易于把原因简单地等同于某种类似于质点的单纯事物，而没有把它看作事物之间的相互作用过程。而此哲学上的因果关系理论，是指新的因果结构论，这种因果结构论在批判地继承传统的唯物主义因果观的基础上!提出*原因是因素的相互作用过程。结果是因素相互作用的效应及其痕迹，并且，只有当因素参与相互作用过程，才能构成现实的原因!也便产生结果。也就是说，现实的原因本身就应该是一个动态的过程，它与因果关系的发生是同一过程，在这种理论指导下，法律上的因果关系，便无法局限于传统意义上对。法律上的因果关系，的理解!同时不能不研究一个因素相互作用的动态的过程，并且无法不将司法者的主观渗透作为其中一个不可忽视的重要因素来考察。 法律上的因果关系是指明确或蕴含地规定在法律当中!由司法者，广义的司法者，即归责的主体-根据该种规定!经过法律的价值评判和选择。最终将案件定性定量的因果关系，从概念也可以看出!这种法律上的因果关系有如下特点，法律性，即判定法律上的因果关系的标准被法律予以明确或蕴含地规定，司法者依据相关法律的规定和法律价值进行评判、选择和定案。动态性!即它是一个寻找、筛选、定性的过程!这是与本文的特定视角，动态的观察法律上的因果关系相一致的，主观渗透性。即它首先体现了立法者的主观因素，因为其意志及价值取向被明确或蕴含地规定在法律之中，其次体现了司法者的主观因素，因为是他在具体的执行，便不可避免地掺杂其认识+意志+价值取向等因素。 一、法律上的因果关系与因果关系的客观性之间的关系问题 法律上的因果关系具有法律性，具体地说!国家综合考虑各种情况，对不同情况下承担法律责任的因果关系提出不同程度的要求!并由立法者规定于法律之中。这种标准一旦确定!它的存在与否就不依人们，包括行为人，司法者和其他人主观方面是否认识以及能否认识为转移。另一方面!损害，危害一旦发生，即是客观的!加害行为，危害行为与加害后果，危害后果-之间的因果关系就是客观的。以上两方面正体现了因果关系的客观性，换言之，在法律上，因果关系的客观性包含两层意思。因果关系的法律标准是客观的，事实上的因果关系也是客观的，实际上，这正是哲学上因果关系的客观性的表现。可见，虽然法律上的因果关系具有主观渗透性，但它并不否定因果关系的客观性。 二、法律上的因果关系与法律责任构成要件之间的关系问题 法律上的因果关系具有动态性，一方面，辩证唯物主义认为#万事万物都在运动当中，运动是绝对的，一个法律结果的产生。同样是各种因素运动的结果，法律要实现其公正，公平的价值。就必须对各种复杂的法律现象尽可能精确，真实地分析，评价，从动态的角度分析，正是为了尽可能的还原事情的本来面目，以便实现法律的目的。另一方面，辩证唯物主义还认为，万事万物都处于相互联系之中，联系是复杂的，因果关系属于联系的范畴，虽然一般情况下。因果关系可以是一因一果，但由于事物和现象的复杂性，往往会出现一因多果、多因一果、多因多果的情形%同时“由于联系的复杂性”一果的原因往往是另一原因的结果“所以孤立的强调一方面”根本无法全面、客观、公正地评价一法律现象，也就无法真正实现法律的公正公平，本文中法律上的因果关系强调还致果之因素以动态，在动态中，看其相互之间之作用及其致果之作用。这里，法律上因果关系的因素包括自然事件，直接行为人的行为，他人行为，受害人自身行为等多种因素，具体哪些因素参与相互作用过程，需结合法律和具体案件确定，因为对于不同的法律责任。法律所要求的因果关系的联系程度也不会完全相同，本文中法律上的因果关系的特点正在于不是机械地寻求法律责任构成要件，而是找出相关因素，再现相互作用的过程，根据各因素的相互作用及其效应，再确定法律责任的质与量的问题。而在以往大多数的因果关系理论中，因果关系及其他法律责任构成要件只是一个固定量“只要确定了其存在，就实现了其对于确定法律责任的固定的价值!我们所说的法律上的因果关系”虽然脱不了法律责任构成要件理论的指导“但是却试图放大法律责任构成要件之间的有机联系!我们认为，这正是对法律责任构成要件的理论的弥补，所谓弥补。就不是要将责任构成要件理论取代，事实上也无法取代。因为法律责任构成要件是有着坚实的法律依据的。法律上的因果关系也不会成为法律责任构成要件之外的另一个要件，因为我们所说的法律上的因果关系与法律责任构成要件是研究角度不同的结果，是不同标准下的产物!从根本上说。我们再论法律上的因果关系，只是欲提供一个研究问题的新视角新角度，它是另一个角度下的产物。 三、法律上的因果关系与司法者的主观因素之间的关系问题 该法律上的因果关系具有主观渗透性，它除了体现为立法者的主观因素外，还体现在法律上的因果关系与司法者的主观因素的关系上。虽然法律上的因果关系具有法律性，其因果关系的法律标准是客观的。但是，这种标准有时比较抽象，有时比较具体，有时比较明确，有时又比较含糊。然而，根据立法维护国家利益的需要这一总的原则，通过法律条文所体现的立法精神，研究法律中的有关规定之间的关系，总是能够大致确定这种标准的。司法者就是在这种限制下具体地确定和执行之。同时，对于事实因果关系的认定，也是由具有主观能动性的司法者来完成的。总的来说，确认法律上的因果关系的过程实际上就是司法者积极地认识和评价的过程，是司法者对致害的各种因素及其相互作用的认识和评价的统一。而如何认识和评价总是涉及到知、情、意的领域，总是表露出评价者的知识、态度、情感和意志。也就是说，司法者的品行素质、知识水平以及情感、意志等主观因素必然会对法律责任质与量的认定产生影响。例如，相同案件在同一时期得到的判决结果不同，有时甚至差距很大，很显然。原因在于主观因素作用的程度不同，这样的案件比比皆是。因此，我们将司法者的主观因素作为动态的法律因果关系的构成因素之一，当然，除此之外还有立法者的主观因素。只不过这种主观因素一旦被客观地确定下来，其作用力的确定性便相对的稳定下来。而司法者的主观因素则不然，其作用力的不确定性太大。因而对法律因果关系的意义更突出。为此，要维护司法公正，维护法律的尊严，就要对其作用力加以限制，使其效果相对稳定，这对法治具有重要意义，法治的本质就在于限制权力。权力在主观支配下的劣控和失控即表现为司法者主观因素的作用力的膨胀。因此，规制这种作用力应该成为法治的一个重要的具体任务。认识到这个问题是最关键的，其后便可以在各个方面，由外而内地落实和实现这种规制!如，可以引入判例制度“完善各部门法的程序制度，加大立法广度和力度，人事制度上把好关，加强司法者队伍建设。司法者自身自觉地提高修养和素质，正确理解法律，严格依法 办事 ，解释和适用法律时严格遵循一定原则和步骤，排除个人的需要、好恶、意向等主观情感因素的影响，等等。可见，动态的研究法律上的因果关系，会让我们更全面更清醒地认识法治，将司法者的认识因素作为其一构成因素，具有不可忽视的现实意义。
《刑法》第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
民法上的因果关系与刑法上的因果关系不同，其主要表现在： 第一、刑法上的因果关系是指一定的人的社会危害行为同危害结果之间的因果关系，研究它的目的是确认一定的危害行为造成什么样的危害后果，即确认主体的特定行为是造成犯罪结果的原因；而民法上的因果关系是指一定的人违反民事义务的行为与损害后果之间的因果关系，研究的目的在于确认某一特定的损害后果是由谁的行为造成的，以便确定应由谁来承担责任。因此，如果说刑法上研究因果关系首先是以一定人的危害行为为基点截出客观现象之间的一定因果链条的话，那么民法上的研究因果关系则首先从一定的损害后果为基点截取因果链条，向前去追寻引起这一损害后果的特定原因。 第二、刑法上研究因果关系时，作为原因的行为多是积极的行为，即作为；而民法可作为原因的行为却相当一部分是不作为，即消极的行为形式。例如，违反合同的行为，多数是不作为的形式。一个人借了他人的一辆自行车放在门外，晚上另一个人损坏。从刑法上讲，该人的行为与自行车的损害没有因果关系的，但从民法上讲就不能否认它们之间存在着因果关系。 第三、刑法上作为原因的行为，只是犯罪主体一个人的行为，而民法上却往往是双方的行为。换句话说，如果说刑法上在多因一果的场合下考虑的只是犯罪者一方作为原因的行为的作用，而民法上则要考虑各个行为在诸多原因中的作用。例如，行人横穿马路，被驶来的车辆撞伤，对于追究驾驶员的责任来说，一般只考虑驾驶员的行为性质；在民法上则既要考虑行人的行为，又要分析驾驶员的行为。而且，民法上作为原因的行为往往是利益相反的人（例如债权人和债务人，受害人和加害人）的行为。 第四、刑法上的原因行为一般都是个人的行为，而民法上的原因行为则往往是集体（法人）的行为。就某一个人的具体行为说，在刑法上一般只能是他本人实施该行为所造成的危害后果的原因，而在民法上这一行为会被看成是法人的行为，成为法人造成的损害后果的原因。 刑法上因果关系与民法上因果关系的区别决定了民法上不应当也不能照搬刑法因果关系的理论。刑法因果关系的理论对于研究民法因果关系有重要的无可争议的借鉴或启迪作用，但刑法上因果关系问题的解决不等于民法上因果关系问题的解决。
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文献类型
1.期刊类，用[J]表示，一般篇幅不长，大概2000字左右，内容教浅，但是可以了解你的课题研究情况。
2.博硕士论文，用[D]代表，这些论文一般3万字起，对于本科生来说可以参考博硕士论文，借鉴他们章节的布局方式以及排版，可以给自己的论文一些基础思路。
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4.报纸类文献资料，[N]表示。
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1.传统参考文献：图书馆：图书馆图书是传统参考文献来源的主要途径；2.中国知网：中国知网（CNKI）是比较权威的网络文献来源；3.维普期刊：在维普期刊使用高级检索，可以精确查找到所需文章等。 扩展资料 按照字面的意思，参考文献是文章或著作等写作过程中参考过的文献。然而，按照GB/T7714-2015《信息与文献 参考文献著录规则》”的'定义，文后参考文献是指：“为撰写或编辑论文和著作而引用的有关文献信息资源。根据《中国学术期刊（光盘版）检索与评价数据规范（试行）》和《中国高等学校社会科学学报编排规范（修订版）》的要求，很多刊物对参考文献和注释作出区分，将注释规定为“对正文中某一内容作进一步解释或补充说明的文字”，列于文末并与参考文献分列或置于当页脚地。
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一、seek68文献馆
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二、EBSCO
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三、OCLC FirstSearch
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四、Taylor & Francis
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道德与法律的关系，是法哲学的基本问题之一;自然法学派认为，道德与法律有本质的联系。下面是我带来的关于道德与法律的关系论文的内容，欢迎阅读参考!
浅谈道德与法律的关系
道德与法律有许多相似之处，但毕竟二者属于不同的社会调整规范，有着各自的调整领域。对它们的调整范围界限不清的话，会导致社会评价标准不一，终将造成社会秩序的混乱。法律与道德的区别主要表现在以下几个方面：
第一，在产生方式上，法律是由国家制定或认可的行为规范体系，道德是在人类社会发展的过程中自发形成的共同认识;
第二，在调整对象上，道德通过影响人们的内心信念来调整外部行为，而法律则直接指向人的外部行为;
第三，在调整范围上，道德调整的范围几乎覆盖社会生活的每一个领域，相比较来说，法律调整的范围就很有限了，法律调整的主要是对国家利益、公共利益和他人利益产生实在影响的行为和关系;
第四，在表现形式上，道德存在于观念中，缺乏明确的标准，而法律是确定且逻辑严密的规范的集合;
第五，在调整手段上，道德主要依靠人们内在信念和社会舆论的谴责来发挥作用，而法律主要依靠国家强制力保证实施。
道德与法律的冲突。大多数情况下，道德与法律在本质上是统一的，但在实践中二者发生冲突的现象时有发生。道德与法律产生冲突的原因有哪些呢?
首先，法律与道德之间不是对等的关系。违法行为在受到法律制裁的同时，还要受到社会道德的谴责，而违背道德的行为却不一定违反法律。究其原因，并不是所有的道德规范都具有法律效力，统治阶级通过立法的形式把体现本阶级利益的道德准则上升为法律，从而维护统治的社会价值观念基础。反之，若把所有的道德准则都变成法律，那么道德就取代了法律的地位，这与制定法律的初衷是相悖的。
其次，一方面，法律对道德变化的适应具有滞后性。道德观念随着物质条件的发展而变化，这种变化需要在长时间的潜移默化中完成，而法律通常产生于道德之后，加之法律的稳定性的要求，法律不能及时快速地作出相应地调整。另一方面，法律在制定时往往具有前瞻性，可能超越当时的主流社会道德。当道德与法律的步调出现不一致，二者之间的冲突就随之产生了。
再次，由于道德本身的范围是模糊的，当法律对其所辖范围内的概念阐述不清时，法律的强制力就容易与道德规则的约束力相冲撞，由此引发冲突。
对道德与法律冲突的选择
当道德的指向与法律的规定发生分离时，拥有裁判权的法官到底该如何选择，在社会上曾引发了无数争论。笔者认为，在落实依法治国基本方略的大背景下，法律的至高无上性不容置疑，道德以及其他规范应当服从法律;而在法律规则模糊不清以及无法涵盖的领域，则是道德的用武之地。这是由道德本身缺乏客观性和可实际操作性等限制因素所决定的，在缺少法律约束的条件下，扩大道德的适用范围必然会引起评价标准的混乱。
结语
法律与道德的冲突是亘古存在的一个问题，但是，二者之间的矛盾并非是不可调和的。立足 传统 文化 与现代法治，道德的法律化是解决法律与道德冲突的问题重要途径。我们可以尝试在现实中找到二者的契合点，将尽量多的合理化的道德纳入法律的调节体系，立法时应尽量追求与道德的统一。
浅谈道德与法律在社会发展中的重要作用
一、道德与法律的关系
道德，是随着人类社会发展而产生的一种特殊的社会现象，是对生活在一定物质生活条件下的人通过善恶规范、准则、义务、良心等形式，来规范和约束其行为的一种准则。它是关于是非、荣辱、善恶、美丑等观念、规范和原则的总和，本身不具有强制力，但具有较强的约束力，主要依靠社会舆论评价、风俗习惯和内心良知来保证实施并发挥效用。道德属于精神范畴，是社会意识中上层建筑的重要组成部分，随着人类社会的产生而出现。
法律，是由一定政治经济条件所决定的反映统治阶级意志的，由国家制定并颁布实施的，具有普遍约束力用以调整人们社会行为的规范总和。较之道德，法律具有强制力，它的实施主要依靠外在的强制力迫使人们去遵守，如果违反法律的相关规定就必须承担相应的责任，受到法律的制裁。法律不是从来就有的，其产生和发展受制于一定的条件，是随着国家和阶级的出现而产生的，在整个意识形态中居于核心地位，起着主导作用。
道德和法律都是上层建筑的重要组成部分，两者有着共同的经济基础，法律的运行以道德为基础，道德的延续以法律为支撑。道德作为观念上层建筑，指导着作为政治上层建筑的法律的产生和发展，同时作为政治上层建筑的法律又为观念上层建筑的实施提供了保证，两者相互联系，相互促进，共同促进社会秩序的稳定和发展。
二、道德在中国现代化变迁中的具体表现
“修身”、“治国”、“平天下”，这是中国5000年优秀文化中孕育的治国安邦之道，这也是历代贤明的君主尊崇的座右铭。然而，伴随着生产力的发展，人类生产方式、生活方式、 思维方式 发生了巨大变迁，中国社会素来稳定的伦理道德文化也随之发生了不可避免的震荡，而且一发不可收拾。
道德是一定生产方式的产物，是对经济基础比较直接的反映，道德具有历史继承性，不同的时代道德也具有不同的观念和评判标准。当前，中国已经实现了从传统社会向现代社会的转变，道德伦理也随之发生了深刻的变革，建立与现代化相应的新的道德观念。道德由他律转向自律，由苛求转向宽容和谅解，由感性转向了理性，伴随着道德价值的转向，道德不仅使社会个体层面实现了自我完善，同时也满足了社会集体层面规范的作用。这极大的调动了个人的劳动积极性和创造性，促进社会财富的快速积累。“乱世重典，治世隆礼”，在道德的规范和约束之下，整个社会的法治也在不断的完善，社会主义民主在很大程度上得到了保证。
任何一个事物都是矛盾体，当我们在满怀喜悦地展示改革以来道德领域所取得的进步和成绩时，又不能不理性的正视道德生活中存在的种种弊病。当前中国社会处在大的变革和转型时期，伴随着利益主体的多元化，人们的道德价值也呈现出多极化的特点。被人们奉为民族血脉的道德文化，在社会演变的过程中开始失重，人们似乎迫不及待的摆脱道德的种种束缚而去追求一种所谓自由、民主的生活方式，一种非理性价值观念逐渐替代传统的理性价值，致使道德在很大程度上失去了评价标准和威慑力;当个人的价值和作用在传统的义利观中得到肯定和尊重的同时，人们在追求价值的过程中似乎又转向了另外一个极端，拜金主义又席卷而来，有很多人在利益的驱使之下，无视道德的约束，不择手段的谋取自身的利益。
权钱交易、兜售假冒伪劣产品、贩卖毒品、拐卖妇女 儿童 等现象屡见不鲜，金钱是社会地位的象征，在这种错误思想的影响之下，党的一些干部被腐蚀，脱离了人民群众，不法商人见利忘义，置他人生命安全于不顾，这些现象不仅破坏了社会主义民主法治，甚至危及到社会的和谐与稳定。
不仅如此，改革开放以来，受西方思潮的影响，以及部分敌对势力的干涉，中国传统的美德也岌岌可危，“尊老爱幼”，“勤俭节约”、“尊师重道”等传统的价值观念被逐步的弱化，例如当前社会老人过马路不敢搀扶、公交车上没人愿意给年迈的老人让座，一部分教师缺少师德向学生索要钱物，这些现象都显现了当前道德的缺失和冷漠。中国传统的美德是中国5000年灿烂文化得以延续的主要动力和源泉，道德的缺失和沦丧，必然会给中华民族带来沉重的伤痛，这必须要引起社会的高度重视。
三、如何发挥道德在法治建设中的作用
道德和法律作为社会意识形态的重要组成部分，古往今来我国一直强调以德治国和依法治国相结合，在德治和法治共同作用下，推动社会的进步和发展，社会秩序的稳定。当前我国道德信仰出现了一系列的问题，这是有着深层次的原因：在市场经济的作用下，市场过多的注重物质财富的积累，在社会生产力发展水平不高的情况下，使人们在追求利益的过程中变得拜金和冷漠;在社会领域，权力监督力度不够、社会和市场缺乏监督，社会缺乏公平正义、缺少民主法治、人民的诉求不能得到响应，权益得不到维护，这也直接造成当前道德滑坡的重要原因;在文化领域，利益的多元化，也直接造成了人们思想的多元化，一些消极的文化渗透到了社会生活之中，而主流文化却处在弱化的状态，这也是当前道德危机的重要原因。
十八届四中全会，党中央专题讨论依法治国问题，这在党史上尚属首次。道德和法律是维护社会公平正义的两条红线，社会的公平、正义、民主、法治、诚信、友爱需要法律和道德一起发挥作用。道德和法律都蕴涵着深厚的民族文化内容，道德指引着法律的制定和实施，同时也是依法治国的重要基础和保障。当前在我国法治建设的过程中存在着一系列的问题，公民法律素质较低、民主法律意识淡薄，有些人甚至在正当权益受到侵害时都浑然不知，更不知道采用何种方式来维护自身的权益，通常采用聚众闹事、自焚等极端的方式来表达自己的诉愿;目前我国的法律体系已经建成，但是却不够完善，缺乏体系，这直接造成了法治实施的不彻底，因而导致法律在应用的过程中具有明显的行政色彩，难以实现真正的有法可依、执法必严、违法必究。
法律是道德建设强有力的支撑，法律将道德中的价值运用到法律实施过程当中，不仅能够维护道德风尚也能培养道德意识，法律和道德两者之间是高度统一的关系，法律实施的不完善也会直接影响道德发挥作用，道德的缺失会影响法治的建设，因此要想早日建成社会主义法治社会，我们必须坚持法律与道德“两手抓”、“两手都要硬。”
首先，要加快和完善社会主义市场经济体制建设，推动生产力的发展，为道德建设提供良好的物质基础和生存空间;
其次，要加强社会管理，促进社会的公平、正义，为道德的发展创造条件;第
三，加强社会主义先进文化建设，全面建设社会主义核心价值观，加强和完善社会主义道德 教育 ，将传统文化与先进文化结合起来，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观的指导，在全社会树立一种新风尚。
最后，加强社会主义法治建设，立法工作坚持“以人为本”，全面深入的考虑道德的因素，贴近人民实际生活，把相关的社会问题上升到法律的高度以保障人民的合法权益;强化法律的实施，法律是国家统治阶级意志的体现，为了维护统治的稳定而制定的制度保障，如果不能有效的实施，最终会失去存在的意义，影响社会的和谐发展，为此国家必须强化法律实施、完善法律监督，营造良好的法律环境，形成全社会守法、维法的氛围，最后形成全社会讲道德、受法律的文明风尚，促进社会的进步和发展。
道德和法律的关系一直是法学家们经久不衰的话题，在每个历史阶段都有着举足轻重的现实意义。下文是我为大家整理的关于道德和法律论文的范文，欢迎大家阅读参考!
论法律和道德的关系
摘要：法律和道德是支配社会发展的两股力量，二者相互区别又相互联系。在我国历史进程中，法律和道德交相辉映，在经济政治的基础上左右着历史的走向。现实中法律和道德的冲突激烈，这促使我们以古看今，从古代法律道德关系的处理中寻求解决现实问题的途径。
关键词：法律 道德 法治
人类法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程;法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。然而，不管法律这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼;不管法律调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及之处。从这种意义上来说，凡是法律不及之处，皆是道德用武之地，法律不可能完全取代道德。显然，中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。
一、 道德与法律关系的法理探析
(一)法律和道德的概念及其特征
法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映由一定社会的物质生活条件所决定的掌握国家政权的阶级的意志和利益的行为规则体系，它是通过规定人们之间的权利和义务，确认、维护和发展有利于掌握国家政权的阶级的社会关系和会秩序。道德是人们关于善与恶、正义与非正义、荣誉与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。它依靠社会舆论、传统习惯和人们的信念力量来保证其完成。道德主要是从个人和社会整体的利益关系上来反映和调整社会的经济关系和其他社会关系的。
虽然历史上各个国家的法律存在着巨大的差异，但我们还是可以透过错综复杂的各式法律形式看清楚法律的特征，一般而言法律的特征大致包括：1.法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范;2.法律是国家制定和认可的行为规范;3.法律是国家确认权利和义务的行为规范;4.法律是以国家强制为保障实施的行为规范。同样，道德上的差异也并不妨碍它们具有如下一致的特征：1.道德规范是一种非制度化的规范;2.道德规范没有也不使用强制性手段;3.道德规范是一种内化的规范。由于二者对人类社会的发展一直发挥着巨大的作用，有必要对他们进行法理上的探析。
(二)法律与道德的区别
1、法与道德产生的条件不同。法律是掌握政权的阶级运用国家权力，由国家机关依照法定程序制定或认可的，是上升为国家意志的统治阶级意志，带有自觉性的特点;道德是人们在共同的物质生产和生活中逐渐自发养成的，一般无须专门机构和人员来颁布制定。
2、法律与道德的规范内容不尽相同。法律规范的内容主要是权利与义务，而且这种权利和义务是相对应的;道德对人们的要求比法律要高，它要追究人们的行为的动机是否善良，强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任，并不一定要求社会或者他人对其承担等量的义务。
3、法律与道德的表现形式不同。法律主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件;而道德则存在于人们的意识和社会舆论之中。
4、法与道德的调整范围不同。法律所调整的是关系着根本的、重要的利益并且需要用国家权力干预、保证的社会关系;道德调整的范围要比法律的调整范围广泛得多。
5、法律与道德实施的方式和手段不同。法律的实施要求依靠国家的强制力保证;而道德的实施主要凭借社会舆论和教育的力量，依靠人们的觉悟，依靠社会团体，还要依靠行为人的内心自我强制。
(三)法与道德的联系
对法与道德的联系问题，主要有两派观点：实证主义法学认为法是国家的主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”，法与道德之间、“实然的法”与“应然的法”之间没有必然的联系;自然法学认为，只有体现道德的法律才是具有法律品质的法律。
中国不同于其他国家，有自己的特殊国情，法律与道德的关系也有特定含义和理解。结合中国国情，法律与道德的联系分述如下：
1、一国范围内的法律与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。我们知道，道德是有阶级性的，而法律也是有阶级性的，二者都反映统治阶级的意志和利益要求，不同之处不过是其外在表现形式的差异。
2、法律与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3、道德的状况制约立法的发展。如在汉朝之前，道德中的“三纲五常”等并没有上升为国家的法律规定和立法原则，而只有在社会的现实情况决定需要这样的道德。
4、道德有助于弥补法律调整的真空。法律即使规定的再详细，也总会又顾不到的地方，如秦朝的法律体系繁琐，条目繁冗，“或盗采人桑叶，臧(赃)不盈一钱”。
二、中国法律和道德关系的历史探析
按照马克思唯物主义历史观的观点来看，法律并非天生就存在于人类社会之中的，它只是在人类社会的矛盾(主要是阶级矛盾)激烈冲突以致纯粹依靠习惯和道德的力量无法解决时，而采取的强硬措施。法律是维护社会秩序的“硬实力”，注重的是他律，而道德则是“软实力”，注重的是自律。历史唯物主义认为，人类社会的阶级对立现象只是历史现象，终将随着历史进程而被消灭。如果阶级消灭，法律便失去了存在的客观物质基础，其消亡是历史的必然，以此为契机，社会秩序的维持仅依靠道德的力量即可。
(一)古代中国的法律和道德关系的演进
在古代中国，法又被归结为“刑”，“平之如水”，有公平、正义之义。道德至晚是在西周时期被归结为一套完整的“礼”，它无所不在又包罗万象;二者之间的关系也被确定为“德主刑辅”。因此，两者长时期的相互渗透、相互补充，表现出了中国法律发展历程中特殊的道德法律化和法律道德化现象。
1. 道德的法律化
道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
从中国的历史来看，道德法律化发端于西周初期的“周公制礼”，确定礼的基本原则“亲亲”、“尊尊” 并使之趋于法律化，达到“事无礼则不成，国无礼则不宁”。礼与刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，出礼入刑。
周礼随着西周的灭亡而失去在国家中的统治地位，真正对中国古代法律道德关系奠定理论基石的是汉儒董仲舒的德主刑辅思想，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。这是古代中国道德法律化历程的重要环节，其后两千年的封建时代均采取这一原则，其影响不但对中国和东亚地区，在世界范围内也很巨大。
其后唐朝继续并发展了汉魏晋以来的德主刑辅的潮流，并根据统治需要，制定引法入礼的指导思想，最终完成了道德法律化的历史任务，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。在这之后的一千余年里，历朝历代的封建统治王朝几乎是原封不动的按照唐朝制定的规则来延续自己的统治和封建制度的实行，直至中国近代的来临之后，才被迫于清朝末年全面修订法律典籍。
2. 法律的道德化
所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。法律道德化的实质是由他力约束转向自我约束，由法律约束转向道德约束。
毫无疑问，在世界历史进入近代之前，中国古代的人民在法律的道德化方面的成就是领先的。仅仅单纯依靠法律来规范社会生活和交往，即使是在文明程度高度发达的今天，也是不可能办到的，更何况是在生产力非常落后的古代中国呢?而将法律道德化，则可以在节省大量人力物力的条件下，将法律的作用面扩展到最大的范围，而且一旦法律作为一种道德力量保存下来，其影响维持的时间长度也是令人不可思议的，如中国就维持了两千年。综合两方面的因素，我们可以看出，法律的道德化不单是道德的法律化的结果，更重要的，它是在当时的历史条件下可以选择的最佳途径。
三、以史为鉴，促进法律道德和谐发展
古人云：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：
(一)、情法冲突
这种情况不可否认是在现实世界中客观的、大量的存在着的，而法治社会(不论是古代秦朝的专制统治前提下的“法制社会”，还是我们今天正在努力建设的真正意义上的法治社会)要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定;法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是一元法体制的弊端之所在，即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则，也极容易造成将法律法规高置起来，仅凭世俗的习惯来审理案件，这就又回到了古代封建社会的“春秋决狱”、“缘心定罪”的深渊里了。因此，只有在法的体制上作出调整，找到现代文明社会的法律和道德之间的“平衡点”，我们才能实现情与法的协调、德与法的并治，避免法与情的尴尬。
(二)、法中含情
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。。
(三)、德法并重
法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承与移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，这其中尤以分析法学派的主张最为突出。
奥斯丁主张：“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而这不是一个必然的真理”。西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证;传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的作用，也与时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法结合的体制。
从历史上的道德和法律关系演变历程来看，正确处理好德法关系，在二者之间寻找到最佳的平衡点和结合点，正是古代中国繁荣兴旺程度远远高于其他国家和地区的原因之一，而当下理顺道德和法律的矛盾，从中发掘推动社会进步的因素，则是复兴伟业的助力。
参考文献：
[1]周旺生.法理探索[M].北京：人民出版社2005版
[2]韩明德，《法理学》(M)，郑州大学出版社2004年版
论法律和道德冲突的利益衡量
摘要 法律和道德作为人类社会主要的社会规范,之间的利益冲突一直是社会以及法学界极为重视的问题。本文从法律与道德之间冲突的历史根源谈起,简要分析了正确处理法律与道德冲突的现实意义,并通过现实中的两个真实案例分析,就法律和道德冲突的利益衡量作了简要的论述。
关键词 利益衡量 法律 道德 一、法律与道德冲突的历史根源
(一)历史文化原因
法律与道德之间的冲突,归结于中国自古的历史文化,主要的根源在于伦理本位,伦理本位是从春秋战国时期就开始形成的,在很大程度上是受到孔子的“仁”和“礼”的影响,将整个社会生活都以伦理,也就是儒家思想下的社会道德为中心,所有的思想和活动都是围绕着伦理来展开,连当时的法律也是不例外的。随着时代发展至今,虽然伦理的思想远远没有古时候那么厚重,但是很多思想还是渗透到几千年的文化当中,依旧在很大程度上规范着人们的思想和行为,一旦制定出的法律规范与这种约定俗成的社会道德出现不契合的现象时,势必就会对案件的审判产生一定的影响,体现出法律与道德之间的冲突。
(二)现实社会原因
目前在现实中会出现这样的一种情况,就是往往会在某个案件的审判过程中出现“民意”的参与。此类案件一般都是严重违背社会公共利益的案件,民众对其往往给予了极高的关注,这些关注的原因就在于人们的正义感以及对社会道德的维护。而民意表现出最极端的方式就是请愿书,这在现实社会中不是很新鲜的名词,一旦请愿书送至法院,由于社会舆论的压力,法官在审判中无形的都会在一定程度上参照民意,但是民意代表的社会道德多少都会跟法律出现不同程度上的分歧,这种分歧就会直接体现出法律与道德之间的冲突,而这种冲突反映在具体的案件审理中,会对案件审判产生的影响实际上是不利的。
二、正确处理法律和道德冲突的现实意义
(一)维护法制的需要
法制的基本要求之一,就是要将所有的现行法律形成一个完整的法律体系,而法制的更好要求,就是实现法律的“良法”要求,“良法”不仅体现在法律的适用方面,同时还体现在跟其他社会规范之间的和谐发展,这里最为重要的,就是要跟社会道德实现良好的相容性。同时,法律体系的建立以及良法的运行都需要其他社会规范的配合协调,只有当法律和道德之间的冲突得到很好的解决,法制的权威性以及统一性才能够得到很好的强化和维持,司法实践才能很好的得到民众的支持,而这些都是我国实现法制的客观要求和必要保证。
(二)保持社会稳定的需要
司法是社会矛盾的最终解决手段,争取使诉诸司法的所有案件得到合理解决是其担负的重要任务。这就决定了案件的正确审理对于维护社会稳定的重要性。由于社会道德与民意息息相关,如果对道德冲突案件处理不公,司法这一最终手段失效,当事人则可能依靠自力救济解决问题,不但达不到息讼止争的目的,而且会导致矛盾激化,有的甚至酿成群体事件,危及社会稳定。因此能否正确处理情法冲突对社会稳定至关重要。所以,案件审理的一个重要目标是,不仅要使当事人服从法律、服从判决,更要使案件的处理结果在情理上无可挑剔,这样才能变消极因素为积极因素,促进社会的和谐与稳定。
(三)提高司法效率的需要
效率是法律的基本价值之一。案件一审终结,判决生效,这是最为理想的结果。但在司法实践中,特别是在法律与道德冲突案件的审理中,这种理想结果却较难实现,原因就在于此类案件的判决难以同时实现双方当事人的诉讼目的。现实中,绝大多数案子出现上诉,20%左右的案子进入再审,常常一个并不复杂的案子一审就是几年、十几年,无形中加大了司法成本,而且影响到司法公正等基本价值。正确处理法律和道德冲突,则有助于使双方当事人达成一致意见,使判决及早生效,从而大大缩短诉讼时间,节约人力、物力、财力等司法资源,达到提高司法效率的目的。
三、法律与道德冲突的现实案例分析
(一)维护自身权利中的故意伤害
2005年1月,湖南省某市的士司机黄某遭到劫匪姜某等抢劫,姜某等歹徒下车逃窜时,黄某驾车追击,的士撞倒姜某,姜某伤重身亡。劫匪方把黄某告上法院,某市某区法院以故意伤害罪判处黄某有期徒刑三年六个月。黄某不服,上诉至某市中级法院,中级法院判决:驳回上诉,维持原判。
这个的案件的审判结果存在很大的问题,不但违背了刑法的主旨,同时也与社会道德相违背。首先,从法律层面上讲,法院判决黄某故意伤害的原因,主要就是认定黄某的行为不属于正当防卫,法院认为姜某在抢劫以后的逃窜,不法行为已经结束,因此黄某再开车将其撞伤,已经不属于对正在进行中的不法侵害进行防卫,故将人撞伤的行为不属于正当防卫,而属于故意伤害。
这种解释是很牵强的,在抢劫中的不法侵害往往是最难以断定的,因为对于抢劫的认定包括两个方面的内容:一个是实施暴力,另一个是对财产的不法侵害,这就意味着我们在对抢劫的正当防卫中,不能单单认为就在犯罪嫌疑人对当事人进行暴力的时候就属于不法侵害,姜某在逃跑的过程中,仍然对黄某的财产处于不法侵害的状态中,因此抢劫行为仍在继续,所以黄某的行为仍然属于正当防卫的范畴。
而从社会道德的意义上来说,很明显,当人们看到此类的案件审判结果就会认为,这是对抢劫行为的一种纵容。目前抢劫行为在现实社会中日渐猖獗,已经严重影响到人们的财产安全,而当人们对自身财产进行维护的同时,又在案件审判上给予沉重的打击,这势必会带来不利的舆论压力。虽然黄某造成姜某死亡的结果过于严重,但是黄某毕竟没有杀人的故意,仅仅是为了追回自己的财产,因为这种行为而被判处故意伤害而受到如此重的刑罚,对民众的心理会造成一定程度的伤害。
往往在此类案件中,涉及到盗窃、抢劫之类的案件,都或多或少会出现在法律和道德上存在一定的冲突,就如笔者所举的上述案件,我们对于正当防卫之类的法律规定上,尤其是防卫过当和防卫不当的认定上,有很多是社会道德所无法判定的,人们在道德中所理解的对个人正当利益的维护,很可能从法律的角度而言就变成了防卫不当或者是防卫过当。因此笔者认为,让社会道德加以改变不是短期内可以实现的事情,所以还是应该在法律规定上,在对正当防卫的相关规定上加以细化和规范化,尽可能的实现与社会道德之间的契合。
(二)无因管理下的民事赔偿
妇女胡某和陈某是邻居,2002年2月的一天,胡某因临时急事,请求陈某替她暂时照看三岁男孩,陈某是个热心肠的人,满口答应。可是,在陈某抽空炒菜的时候,淘气的男孩不幸摔倒,被玩具戳伤右眼,后无法治愈,造成残疾。胡某最后把陈某告上法院,要求赔偿医疗费精神损失费10万多元,法院依据民事无因管理的有关司法解释,判定陈某负主要责任,赔偿胡某6万多元。
这个案件如果单从法律规定上来讲没有任何的问题,这是一个很典型的无因管理方面的问题,无论陈某是出于什么样的心理考虑,当答应为他人照看孩子的同时,就必然出现法律上的无因管理,无因管理不以当事人之间的约定为前提,只是在管理的过程中,会出现相应的管理义务,一旦在管理在出现疏漏,也会对其不利后果承担一定的民事赔偿责任,所以在本案中,由于陈某的一时疏忽,没有尽到合格的管理义务,从而使小孩落下残疾,因此依照无因管理的相关规定,必然会要求承担一定的法律责任。
但是从社会道德方面而言,这就存在很大的问题了,在法律上陈某本身并没有照看孩子的义务,仅仅是因为自己的热心,初衷是助人为乐,帮忙去照看孩子,而且发生这样的结果并不是陈某所愿意看到的。然而,陈某热心的去帮助别人,结果却因此而必须要承担六万元的巨额赔偿,这让一般的民众是完全无法理解的。这样的审判结果不仅会严重的伤害到人们做好事的积极性,而且在一定程度上也会影响到整个社会的社会风气。
因此笔者认为,在此类案件的审理过程中,由于是民事审判,本身就存在一定的自由性,所以可以在参照法律条文进行审判的同时,也应该充分的考虑对社会正义感的维护,从正义的角度上去看待此类案件,尽可能的去对助人为乐的人多一点的权利维护,这样才能更好的维护法律的正义性,带来良好的社会风气。
参考文献:
[1]杨仁寿.法学方法论.北京:中国政法大学出版社.1999.
[2]孙笑侠.中国传统法官的实质性思维.浙江大学学报(人文社科版).2005(4).
[3]梁慧星.裁判的方法.北京:法律出版社.2003.
在我国，道德是行为的底线，法律是行为的警戒线，两者存在着很大的不同，却又相辅相成，共同维护社会的秩序。下文是我为大家整理的关于道德与法律实践论文的范文，欢迎大家阅读参考!
论当代大学生应该如何正确看待道德与法律
内容摘要：科技在发展，社会在进步，中国在腾飞，而人才是其中至关重要的组成部分。面对挑战与机遇，当代大学生应该正确看待道德与法律，正确处理道德与法律的关系。文化修养再高的人，如果缺乏道德与法律的陪衬，就只能是社会的蛀虫。
关键词：道德、法律、当代大学生、责任、人生观与价值观、阶级意志、法理。
时代呼唤人才，希望在于青年。大学生是国家宝贵的人才资源，民族的希望，国家的未来，肩负着人民的重托，历史的责任。大学生对道德与法律的认识直接影响到中华民族的复兴之路。
一、道德的地位以及对当代大学生的要求
道德是人生的底线，品质的灵魂。他约束着人们的行为，却同样也规范了人生。遵守道德是大学生不可缺少的素质。没有了道德，人才就不再是人才，而是社会的垃圾，人类的蛀虫。
(一)正确认识道德
1.道德是社会关系的产物。当人们意识到自己作为社会成员与他人或集体的不同利益以及产生了调节利益矛盾的迫切要求时，道德才得以产生。因此道德作为一种特殊的意识形式，归根到底是由经济基础决定的，是社会经济关系的反映。
2.道德是处理个人与他人，个人与社会之间关系的行为规范。道德往往借助于道德社会、道德准则、道德理想等形式帮助人们正确认识社会道德规律和原则，认识人生的价值和意义，使人们的道德实践建立在明辨善恶的认识基础上，从而正确选择自己的道德行为，积极塑造自身的道德人格。
3.当代大学生正处在祖国高速发展的时刻，有着巨大的发展空间，然而只有那些认识道德准收道德的人才能脱颖而出，成为其中的佼佼者，这正是由于道德对人们根深蒂固的影响。
(二)责任伴随一生
进入新的环境大学生们大的负担轻了许多，但有一样未曾减少，那就是责任。责任与生俱来，如影随形。作为确定的人，现实的人，你就有规定，就有使命，就有任务，至于你是否意识到这一点，那都是无所谓的。[1]作为大学生就一概肩负起复兴中华的责任，努力提高道德文化水平，促进德智体美全面发展，做一个有道德的人，有用的人。
(三)树立正确的人生观与价值观是成才的必要条件
1.党的十六届六中全会提出建立社会主义核心价值体系。
社会主义核心价值体系是建设和谐文化的根本，[2]也是领导当代大学生成长成才的根本指针。他要求我们树立正确的人生观与价值观，加强以爱国主义为核心的民族精神，不断改革创新，成为有道德，有文化，有纪律的“四有”新人。
2.人生观主要是通过人生目的、人生态度和人身价值三个方面体现出来的。作为大学生，只有顺应时代潮流，树立正确的人生观，坚持摒弃错误的人生观，才能有明确的人生目的，才能端正人生态度，才能懂得人生价值，从而更有利于自己走向成长成才之路，为祖国的现代化建设贡献自己的一份力量。
3.价值观一方面表现为价值取向、价值追求，凝结为一定的价值目标;另一方面表现在价值尺度和准则。如何在复杂的社会价值观念体系中寻求正确的价值目标显得尤为重要。在社会发展过程中，当代大学生应从维护国家和民族利益的大局出发，理性表达爱国热情，化爱国热忱为学习动力，为中华之崛起而读书。[3]
二、正确看待法律
(一)如何认识法律
1.法律是由国家创制并保证实施的行为规范，法律有国家制定或认可并保证实施，也就是说，法律具有强制性。
2.法治是统治阶级意志的体现。在我国，工人阶级是统治阶级。同时，由于工人阶级的意志和利益与全体人民的意志与利益在根本上是一致的，因此我国法律反映的是工人阶级领导下的广大人们的意志。
3.我国社会主义法律具有鲜明的科学性和先进性。剥削阶级占统治地位的社会中，法律受少数人狭隘利益的局限，容易与客观事实与历史规律相背离。中国屈辱的近代史正好证明了这一点。而社会主义法律反映的是全体人民的利益，它与历史的发展趋势和基本规律是一致的。
4.社会主义法律是中国特色社会主义顺利发展，社会主义和谐社会建设的法律保障，在经济、政治、文化建设等方面有着不可替代的作用。
(二)遵守并利用法律
在社会主义高速发展的时期，只有坚持遵守法律才能大胆地开辟自己的一片天地。任何组织或个人一旦触犯法律，都不可能逃避法律的追究。因此大学生要想毕业后展翅翱翔，一帆风顺，就必需从现在起树立正确的法律意识，讲法律，讲证据，讲程序，讲法理，认真领会社会主义法律精神，树立社会主义法制观念，加强国家安全意识，加深法律修养。只有这样才能在前进的道路上利用法律解决一切艰难险阻，才能在社会主义法治国家与和谐社会建设中做一个知法懂法的合格公民，最终陈成为社会的脊梁，国家的未来。
三、 正确处理道德与法律的关系
在我国，道德是行为的底线，法律是行为的警戒线，两者存在着很大的不同，却又相辅相成，共同维护社会的秩序。
案例：一男子疑患绝症产生悲观厌恶情绪，酒后持刀欲刺死父亲，所幸及时醒悟，只造成轻伤。该男子以故意伤人罪获刑两年，缓刑两年。[4]
法律固然威严，却不可能面面俱到，这就需要社会道德的约束，同时道德作为一种力量，在保证法律的实施过程中发挥着重要作用;道德随范围宽广，却缺乏强制力，这就需要法律的强制约束。大学生在创业路上既不能为了道德而忽略法律，也不能因为法律而不顾道德。
注释：
1)马克思语。
2)选自《中共中央关于建设社会主义和谐社会若干重大问题的决定》
3)选自2005年四月重庆大学学生会和重庆大学“三下乡”与“三个代表”重要
思想理论研究会联合向重庆大学生发出的倡议。
4)选自《解放日报》2010年12月18日。
浅谈护理法律的理论和实践
【摘要】目的：避免临床护理中护患纠纷的发生。方法：分析在医院临床护理中易引起护患纠纷的诸多因素。加强护士的法律意识教育，增强法律意识;加强责任心，提高技术水平，随时收集整理具有法律证据的资料;处理特殊和应急事情，必要时拿起法律武器保护自己。结果：护士尤其是新护士的法律意识淡漠是引起医疗纠纷的主要因素。
【关键词】护理;法律;护患纠纷;沟通技巧;应对措施
在护理工作中，法律与护理专业的关系已日益受到重视，牵涉到护理人员的诉讼案件也有不断上升的趋势。随着医疗体制改革和法律知识的普及，人们维权意识逐渐加强，护理纠纷呈上升趋势，影响护理质量及医院声誉，从而导致医疗纠纷的上升[1]。护理工作作为整个医疗卫生工作的重要部分，如稍有不当极易导致医疗纠纷。因此，护理人员必须学习法律知识，提高法律意识，必须有慎独精神，做好各个环节的工作，预防护理纠纷的发生[2]。
1 在医院临床护理中易引起纠纷的主要因素
卫生法律法规教育严重滞后，护士相关知识缺乏。
卫生法律法规种类繁多，自学难度大。
护理记录书写不规范，或是与医生记录不一致。
年轻护士缺乏沟通技巧，且操作技术不够熟练。
护士工作量大，难免出现急躁情绪。
2 应对措施
增强法制观念，加强职业道德教育作为护理工作者，必须加强法律知识,做到学法、知法、用法，增强自我防范意识[3]。要不断练就精湛技术，再加上良好的服务态度和恰当运用沟通技巧，从根本上减少纠纷的发生。法律知识是我们提供医疗服务的行为准则和根本要求[4]。在校护生学习过程中着重学习专业知识，接触相关法律知识少。最近出版的《护理学基础》和《护理学导论》虽然增加了“护理与法”的内容，但是课时只有2-4学时。然而德国护理教育中设有与职业有关的法律、公民法、法学课程，总共为140学时[5]。
显而易见，我国卫生法律法规教育是严重滞后的。全国人大会颁布了护士管理办法、消毒管理办法、医疗事故技术鉴定暂行执法、医疗事故分级标准;医疗卫生机构医疗废物管理办法等近500个部门规章。以下与临床护理关系密切的法律内容如《中华人民共和国刑法》中有关医疗责任的内容;《民法通则》中有关公民法人权利、侵权行为及民事责任的内容;《消费者权益保护法》中消费者再接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利等内容;《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国护士管理办法》等临床护士应该重点学习。护理部应该定期组织相关法律知识讲座、法律知识竞赛及护患纠纷实例分析探讨等多种方式，有计划有目的地组织法律知识，做到警钟长鸣。
在工作中要养成随时收集整理具有法律证据的资料要养成随时进行认真、客观、全面记录的良好习惯，字迹要清楚整洁，杜绝涂改。要认真履行告知义务，维护患者的知情权、同意权、隐私权。对遇到特殊治疗护理项目，患者坚决拒绝执行时，当班护士一定要将当时情况及患者的意见详细记录，并且经患者核实后签名无误，方可放弃执行项目。
对患方疑似输液、输血、药物、注射等引起不良后果的，要严格按照《医疗事故处理条例》第二章第十七条规定要求保留实物。遇到特殊及突发事件，必要时拿起法律武器保护自己的合法权益不受侵犯。当正常的医疗护理不被人理解时，应理智高于一切，解释无效时，应请示上级处理，切忌与患者或家属进行争执。当护士人身安全和正常医护秩序受到干扰时，可以找保卫科或直接拨打“110”协助解决。当护士人身受到伤害时，可依法提出上诉。
加强业务技术培训，增进和改善医患关系针对年轻护士，必须提高技术水平和沟通技巧，加强责任心。临床上年轻护士占大部分，引起护患纠纷的往往是年轻护士，尤其是新毕业的护士操作技术欠熟练，沟通不到位，忍耐力差，遇事表现出不耐烦。有关部门调查发现，有50%的医护人员认为医患沟通不够是引发医疗纠纷的主要原因[6]。
所以，应该在平时工作中积累经验，提高护理工作的规范化和常规化的操作程序和防范护理医疗纠纷的能力。在执行每一项操作前都应给患者讲清治疗目的，药物的作用以及可能出现的问题，使病人有思想准备，取得病人的配合、理解，避免不必要的误解;巡视病房时主动与病人进行交流，注意谈话语气及选择合适的谈话时间，对她们提出问题耐心细致的解释。
端正服务态度作为一个护理工作者，要学会控制自己的情绪，由于任何一个人无论是由于工作不顺心，或是因家庭琐事所烦扰，或是工作量大、工作压力大，经常会出现情绪低落、心情不畅、性子急躁，而由于我们工作性质和工作对象的特殊性，要求我们在工作中一定要全力以赴，绝不能有半点马虎和放松。
3 讨论
通过分析引起护患纠纷的诸多因素，从而得知：护士尤其是新护士的法律意识淡漠是引起医疗纠纷的主要因素;虽然积极采取防范措施，但是目前所采取的防范措施并不能很好实施。
社会因素立法的不完善，从国务院2002年9月实行的《医疗事故处理条例》实施四年以来的情况看，我国处理医疗纠纷的相关法律规定原则性太强，不易操作，仍需不断完善和补充[7]。
医方因素医学科学技术的局限已成为医患关系紧张的重要原因，医疗对象是千差万别的复杂体，有社会属性也有自然属性，常见病及多发病在一些人身上也有复杂性转变的可能，使医护人员给予治疗及技术操作时过多考虑保护自己，不能大胆进行诊治。
患方因素
患者法律意识增强，满意度标准也在显著提高，并对人文性医疗服务提出新的要求。
患者对医疗工作的不理解，对医护人员的技术期望过高，缺少对医护人员的理解。比如要求护士输液时一针见血，增加工作者压力。
总而言之，面前人人平等，法律不仅保护患者的合法权益，也保护医护人员的合法权益。护理人员应该积极主动运用法律手段，维护护患双方的合法权益和依法维护医院正当权利，预防护理纠纷的发生。
参考文献
[1] 代秀珍，庞金英，初探如何防范护患纠纷.中华现代临床护理学杂志，2006，1(2)：137.
[2] 刘燕群，浅析医疗分析.现代医药卫生,2009,10：1587
[3] 丁培霞，王书海，陈秋虹，门诊急诊工作中存在的护理安全问题和对策.医学信息，2009，01：124
[4] 聂双莲，医疗纠纷预防对策研究.中外医疗,2009，5：107
[5] 张志明，加强高职护理专业法律法规课程建设的思考.卫生职业教育，2009,2：84-58
[6] 支凯林，金月红，浅谈加强医疗沟通在医疗工作中的作用.人民军医，2009,1：11
[7] 张华，肖思，医患关系紧张的成因分析，现代商贸工业，2009(01)：329-330