正义论
美国哈佛大学教授约翰·罗尔斯的《正义论》一书，自1971年问世后，在西方国家引起了广泛重视，被视为第二次世界大战后西方政治哲学、法学和道德哲学中最重要的著作之一。该书出版之后，受到热烈讨论，被列为不少大学课程的必读书籍之一。由它引发的各类争鸣或研讨文章，更是汗牛充栋，目不暇接。美国著名的政治学者罗伯特·达尔表示：罗尔斯的著作在英语国家立即被承认是对政治哲学的一个根本性的贡献。《正义论》一书之所以能起到如石击水的效应，关键在于它打破了西方政治哲学万马齐喑的冷清局面。西方政治哲学的衰落已是众所周知，专攻政治理论的学者爱·麦·伯恩斯说：在政治学说的阳光下没有多少新东西。这充分表明了西方传统思辨方法构筑的理论体系的困境。罗尔斯的《正义论》一书则以其独特性和思辨性令人耳目一新。
约翰·罗尔斯1921年生于美国马里兰州的巴尔的摩，1943年毕业于普林斯顿大学，1950年又在该校获哲学博士学位，以后相继在普林斯顿大学（1950—1952年）、康奈尔大学（1953－1959年）、马萨诸塞理工学院（1960－1962年）和哈佛大学（1962－）任教。作为一名从大学氛围中产生的学者，他的整个思想体系充满了学究气。有的评论家把罗尔斯与柏拉图、阿奎那和黑格尔这些思想泰斗相提并论，但罗尔斯与他们有所不同。那些思想大师均著作甚丰，涉猎颇广，而罗尔斯的主要著作只有《正义论》一本。《正义论》一书，洋洋洒洒40余万字，实际上是一本论文集。罗尔斯在前言中表示：“在提出关于正义的理论时，我试图把过去十几年中我所撰写的论文中的思想集中起来，使它们成为一种条理分明的观点。”罗尔斯最早于1951年发表了初鸣之作《适用于伦理学的一种决定程序纲要》。基本观念的确立是《正义即公平》（1958年）。其后陆续写出《宪法自由权与正义概念》（1963年）、《正义感》（1963年）、《非暴力抵抗》（1966年）、《分配的正义》（1967年）等。1969年至1978年。罗尔斯在斯坦福的高级研究中心完成了对全书的整理和加工。在这20年中，罗尔斯不断遇到来自各方面的批评和挑战，这促使他写出一篇又一篇的论文来完善自己的立论，反驳对方的观点。这样一个过程也使得《正义论》一书显得非常晦涩难懂，概念成群。为了说明一个问题，罗尔斯往往不得不一而再、而三地发掘论据。但他的前言展示了他的思想脉络。
《正义论》，顾名思义，是研讨正义的。正义观念在人类的思想发展史和社会发展史上有着举足轻重的地位，正如罗尔斯所说：正义是社会体制的第一美德，正如真实是思想体系的第一美德一样（第1节）。罗尔斯把正义观的规定视为社会发展的基石。《正义论》一书共分3编9章，第一编“理论”讨论对正义的界定，正义的历史发展，正义的作用，正义的内涵以及原始状态等观点；第二编“体制”分析如何用第一编确定的正义原则来剖析社会政治制度、经济制度和公民生活，涉及到人们社会生活的具体层面，这里较为详尽地反映出罗尔斯高度思辨的正义观的社会意义和实践意义，以及他作为一名学者提出的解决西方社会矛盾、冲突、民瘼的方策；第三编“目的”探讨伦理和道德领域中的课题，涉及善、自尊、美德、正义感、道德感情、自律等一系列课题。这一编与前两编不同，论述和分析似都与他的正义原则稍微疏远一些。其实罗尔斯认为这一部分相当重要，如果不考虑最后那一部分的论据，关于正义的理论也会被人误解（前言）。的确，如果一种正义原则要想在一个社会中通行，关键就是人们能否接受并相信它，这就牵涉到道德心理学和正义感形成的问题。如果众人没有一种正义的心理氛围和文化环境，一种正义原则就不可能被接受，这就是罗尔斯所讲的“正义即公平的相对稳定性”。尽管这一编的内容不如前两编那样新奇，但在整个理论中是不可或缺的。
正义，历来就是一个众说纷坛、各执一端的价值观念。在最早的文字记录中，正义指一般意义上的相当和正当，正义包括全部美德和完好的道德行为模式，后来正义逐渐与平等、慈善区分开来。但正义概念依然是一个宽泛的概念，不同的思想家作出不同的界定，如柏拉图在《理想国》中提出正义就是社会中各个等级的人各司其职，各守其序，各得其所。亚里士多德相信平等就是正义，但正义又分为“数量相等”和“比值相等”，前者指平均的正义，即在平等的个人之间各人的所得在数目和容量上都相等，后者指分配的正义，即在不平等的个人之间根据各人的价值不等按比例分配与之相称的事物。休谟认为公共福利是正义的唯一源泉。穆勒断定正义是关于人类基本福利的一些道德规则，如此等等。在当代世界，正义依然是人们争论的中心，尤其是在社会发展迅速、矛盾突出和社会大幅度变革的时代。罗尔斯热衷于介入正义问题的争论，绝非出于纯学术的偏好，而是响应社会的感召。正义问题的争论之所以引起关注，也非源自人们的主观情感，而是因为现代社会存在着大量的不正义现象，在科学技术高度发达的西方社会，不正义现象并没有因经济的繁荣迎刃而解，反而愈加突出，成为社会冲突层出不穷的一个根源。罗尔斯正是在这种氛围下致力于正义研究的，其意图显而易见。如果《正义论》只是纯学术的产物，那它就绝对不会引起这样大的轰动。
罗尔斯对此是明确的，他开宗明义地讲，正义的主题就是社会的基本结构，或者说得更准确些，就是主要的社会体制分配基本权利与义务和确定社会合作所产生的利益的分配方式（第2节）。罗尔斯把既存的主导西方社会的正义理论分为两大类：（一）功利主义的正义观。罗尔斯将其概述为：如果社会主要体制的安排获得了社会全体成员总满足的最大净差额，那么这个社会就是一个井井有条的社会，因而也是正义的社会（第5节）。功利主义的基本观点是谋取最大多数人的最大幸福。功利主义思考问题的思路是：每个人在实现自身利益时都会根据自己的所得来衡量自己的所失，社会的幸福由个人的幸福构成，个人的原则是尽量扩大自己的福利，满足自己的欲望，社会的原则则是尽量扩大群体的福利，最大限度地实现所有成员的欲望构成的总的欲望体系；（二）直觉主义的正义观（第7节）。直觉主义不从个人或群体的得失思考问题，而是通过对自身的反思来达到一些基本的原则，这些基本的原则是至高无上的。可以用来衡量各种互相冲突的正义原则。直觉主义不包括其他的衡量方法，人们依靠直觉，依靠那种在人们看来最接近正确的东西来衡量。直觉主义强调道德事实的复杂性使人们往往无法
解释人们的判断，直觉主义认为，“确定不同正义原则的恰当重点的任何更高一级的推定标准，都是不存在的。”这两种正义观具有明显的差别：一种依据功利，一种依据直觉。
罗尔斯对这两者均不赞同。但他尤其反对功利主义。他认为在现代道德哲学的许多理论中，某种形式的功利主义始终占据上风。道德哲学是社会理想生活模式的基础之一，不改变一个社会占主导地位的道德哲学，使不可能改变这个社会的各种体制。从这点出发，罗尔斯便把功利主义的正义观当作了批判对象。从事实上看，由休谟、边沁、亚当·斯密和穆勒等人所传播的功利主义观念在西方社会历来是占统治地位的，这些观念原则奠定了西方政治制度、社会制度和经济制度的基础。然而这些体制并没有克服社会上存在的深刻的矛盾。罗尔斯是一位改良论者，他相信要改良西方社会体制，关键在于改变占主导地位的功利主义的正义观。这是罗尔斯为自己确定的目标。
罗尔斯确信功利主义的正义观存在着几个弊端：（一）它没有揭示自由和权利的要求与社会福利的增长欲望之间的原则区别，它没有肯定正义的优先原则，正义否认使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，政治交易和社会利益不能成为妨碍基本权利的理由；（二）它假定一个人类社团的调节原则只是个人选择原则的扩大是不足取的，这里没有把人们将一致赞同的原则视为正义的基础，其原则内容无法成为调节全体人的宏观标准；（三）它是一种目的论的理论，用最大量地增加善来解释正当的理论，而真正的正义原则是事先设定的，不能从结果来看正义与否；（四）它认为任何欲望的满足本身都具有价值，而没有区别这些欲望的性质，不问这些满足的来源和性质以及它们对幸福会产生什么影响，如怎样看待人们在相互歧视或者损害别人的自由以提高自己的尊严中得到快乐的行为（第6节）。这里直接表现为对功利主义的批评，也间接地批评了西方社会存在的各种不公正现象，如分配不平等，欲望至上，种族歧视，贫困问题等。
既然功利主义的正义观不敷所用，纰缪甚多，那么应当建立什么样的正义观呢？罗尔斯的观点十分明确：“我所要做的就是把以洛克、卢梭和康德为代表的传统的社会契约论加以归纳，并将它提到一个更高的层次上来。”（前言）因此，罗尔斯所依据的是传统的契约论的方法。契约论在西方有着颇为悠久的历史，近代的一些思想大家均为契约论者，如霍布斯、洛克、卢梭等人。他们的契约思想曾在西方历史上起过震撼人心的作用，但后来时过境迁，契约论让位于功利主义。可以说，契约论代表了一种政治上的激进主义，功利主义则意味着一种经济上的实惠思想。在资本主义体制确立后，功利主义取契约论而代之是不奇怪的。罗尔斯重新举起契约论的旗子，这本身就属别出机杼。
罗尔斯的正义理论，一言以蔽之，可称作正义即公平的理论。得出这个理论的各项原则，首先需要说明一个前提，这就是社会契约是如何产生的。这里就必须做一个理性上或逻辑上的假设。罗尔斯把这个假设环境称作“原始状态”（Original Po- sition），相当于自然状态在卢梭、洛克等人思想体系中的地位。
原始状态纯粹是理性上的设想，在实践历史中无法论证。罗尔斯知道这一点，他说过原始状态是一种纯粹假设的状态（第20节）。在确定正义观的过程中，罗尔斯常常部分地倚重于直觉主义，他表示，正义即公平这种直觉观点将把正义的原则着作是在一种适当规定的原始状态中达成的原始契约的目标（第20节）。原始状态的设计意图是排除各种历史的和现实的因素，给出一个纯粹逻辑思维的状态，使人们产生正义原则。在原始状态中，所有各方都是道德的主体，都受到平等的待遇，他们选择的结果不决定于随意性的偶然事故，也不决定于社会力量的相对平衡。但是光有原始状态还不足以达成正义的首要原则，还必须设定其他一些条件。
为了设定原始状态，罗尔斯进一步提出几个核心概念：（一）正义的环境。在这种环境中人类的合作是可能的和必需的，客观条件包括一个确定的地理区域，体质状态和精神状态相似，存在着中等程度的匮乏，主观条件包括各方都有大致相似的需求和利益，各方又有各自的生活计划，而且还存在哲学、宗教信仰、政治和社会理论上的分歧，这样人们就既有合作又有冲突，因而需要有一些原则来指导人们决定利益划分（第22节）；（二）正当观念的形式限制。原始状态中的人们还得接受某些限制，这样他们才能有效地确定和选择原则，这些限制是，原则应当是一般性质的而不应是特指的，首要的原则必须能够作为一个井然有序的社会的共同蓝图；原则在应用中应对每个有道德人格的人起作用，限制的条件应当是公开的，让每个人知晓，还要赋予各种互相冲突的要求以一种次序，最后从原始状态推出的原则应当是决定性的，在它们之上没有更高的标准（第23节）。这里规定了正义原则的性质；（三）无知之幕。这个概念是更为大胆的假设，以便能运用纯粹程序正义的概念。原始状态是一种假设，它要求人们摆脱现时现刻的各种感觉和知识，在现实社会面前拉上一道大幕，使人们纯粹从零点开始思考正义的原则。无知之幕假定各方不知道他在社会中的地位、阶级出身、天生资质、自然能力、理智和力量等情形，也没人知道他的关于善的观念，他的合理生活计划和心理特征，各方也不知道这一社会的经济或政治状况。因为每个人所据有的社会地位、条件或个人气质均会影响一个人对正义原则的判断，必须用无知之幕将它们全部隔开，这样原始状态才能成立（第24节）（四）推理的合理性。原始状态的方法要取得成功，还有一个至关重要的条件，这就是必须假定处在原始状态中的人是有理性的。所谓理性，就是人们在选择原则时都力图尽量推进自身的利益，他们的选择有前后相连的倾向，他们也具有建立正义感的能力，他们努力寻求一种尽可能高的绝对得分，而不计对方的得失如何（第25节）。当然，这样的人也是理论上假定的人，而非现实生活中的人。现实生活中的人有七情六欲，受社会及各种背景因素制约，不可能像罗尔斯在理论上假设的那样行动。以上四方面的条件确定了原始状态的基本属性，由此可以演绎出正义原则。
1、论程序正义在中国的缺失与实现
2、论我国刑事诉讼中的非法证据排除规则
3、论刑事诉讼中的证明责任
4、论我国刑事证据开示制度的构建
5、论网络犯罪案件的证据收集与审查
6、论刑事审前程序的司法控制
7、论死刑复核制度
8、论刑事诉讼中的人权保障
9、证人保护制度研究
10、论刑事被害人的诉讼地位及权利保护
我去年的毕业论文就是写这个问题的，后来在中山大学拿了个良。楼上是在网上抓，我不想说太多，这里推荐一本我去年受益匪浅的书 厦门大学齐树洁教授的《程序正义与司法改革》，厦门大学出版社2004年11月版，定价45元。如果需要其他帮助，可以向我进一步联系。当然，要赏点分给我咯。。。
为了促使学生能努力学习，端正学风，有些学校对学生毕业论文实行末位淘汰制度。作为一种论文质量管理方法，学位论文末位淘汰制度是指经过学位论文答辩后将学位论文质量排名相对靠后的人员不按时授予学位证甚至不再授予学位证的制度。例如规定一个班级毕业论文成绩倒数 2%的同学为淘汰对象，即使成绩排名属最后 2%的同学论文分数均在 85分以上，也当属淘汰之列，他们将面临不能按时拿到甚至永远拿不到学位证的后果。毕业论文末位淘汰制度实行以来，人们就实行该制度产生了很多争议。本文拟就末位淘汰制度的若干问题进行初步探讨，以期引起学界与教育界对相关问题的重视。
实行毕业论文末位淘汰制度的合法性分析《中华人民共和国学位条例》第八条规定：高等学校本科毕业生，成绩优良，达到规定的学术水平者，授予学士学位；高等学校和科研机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过硕士（博士）学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到规定的学术水平者，授予硕士（博士）学位。毕业生授予学位的要求之一—“达到规定的学术水平者”，这是一句模糊规定，含义不清：“成绩优良”的范围是仅指学生的各门专业课程，还是也包括毕业论文不明；“达到规定的学术水平者”中的“规定”究竟是指教育行政部门的规定还是指各个学校的自行规定不明。目前《高等教育法》等教育法规对“末位淘汰”等具体制度没有规定，这是法的概括性与稳定性的需要。面对法律的缺位，我们只能依据《高等教育法》等的相关规定与立法精神来推导有关问题的结论：根据《高等教育法》，高校享有相应的办学自主权。面对《中华人民共和国学位条例》第八条规定含义不清的情况，高等学校在高校自治的范围内可依自己学校的实际情况制定授予毕业证和学位证的具体标准。实行毕业论文末位淘汰制是高校校方享有相应的办学自主权的表现，符合高等教育法律的立法精神。
实施末位淘汰制的基础——科学的毕业论文量化考评体系的建立实施末位淘汰的前提是：学校必须组织专家设定一套非常科学合理的毕业论文量化考评体系，从而准确评价学生的论文水平，让被淘汰者心服口服，接受被淘汰的结果，如此则末位淘汰制度才便于推行。目前有些学校已进行了建立毕业论文量化考评体系的积极探索，例如《西安工业大学毕业设计（论文）答辩暨综合评分表》中论文质量一项的要求是：条理清晰、结构严谨；文笔流畅、语言通顺；方法正确，分析、论证充分等等。然而毕业论文的质量是难以评价的，例如《西安工业大学毕业设计（论文）答辩暨综合评分表》有一项要求：回答问题有理论依据，基本概念清楚，主要问题回答准确、深入．该项要求分值为 30 分。可是如果老师问甲几个难度较大的问题，而又问乙几个难度较小的问题，这样学生回答问题的得分就有失公正，同时整个评分过程受教师对学生个人好恶等主观影响较大，这又加剧了评分结果的不公正．为避免评分结果受教师好恶等主观因素的影响，有些学校聘请校外专家实行毕业论文匿名评审制度，但由于工作量很大，匿名评审制度难以覆盖全体学生，实际上难以推行．再例如主要问题回答准确一项，对理工科而言，由于受自然法则的制约，答案一般可有正确之分。而对文科而言，由于研究方法不同，一个问题的答案可以见仁见智，悬殊很大，因此对于文科而言，主要问题的回答是否准确难以界定。由此，我们遗憾地看到，实行末位淘汰制度难以做到绝对的公正，我们所做的永远只是让该制度的运行最大限度的公正．为了最大限度地保证公正性，推行末位淘汰制应当慎之又慎．在一个大学之内，可以采取先部分院系试点末位淘汰制，并及时总结经验，待该制度成熟之后，再在全校推广末位淘汰制的方法。
末位淘汰制度的公正性保障：程序正义实行毕业论文末位淘汰制度在性质上属于大学惩戒．大学惩戒是大学基于教育教学或纪律维持的必要而单方决定给予学生的非利益负担，在法律性质上相当于行政处分，直接影响到学生的法律地位与权利状况，故必须遵循行政法上关于正当程序的要求。我国高校实行毕业论文末位淘汰制度应体现程序的正当性这一要求．目前法律与规章上没有规定毕业论文末位淘汰制度，但可以借鉴行政法上关于行政处分与行政处罚的规定来完善该制度，以充分体现行政程序正当性原则的要求。我们设想毕业论文末位淘汰的程序可分为如下几部分:决定程序：决定哪个学生的学位论文应被末位淘汰的组织应是系答辩委员会，系答辩委员会须由本学科有高级职称的专家组成，从而确保评议论文水平的主体具有相当的专业水平。系答辩委员会决定淘汰人选时可实行差额投票，例如要淘汰最末位的 n 个学生，而可供淘汰选择的对象应是最差的 n×(1+20%)人．从上述人等中投票产生末位淘汰的人选时，他们的指导老师应予回避，不应享有投票权。告知程序：当学生所属系告知学生可能被末位淘汰时，应当充分说明决定的理由与依据．对于学生的疑问与对自己论文的说明等申辩，系答辩委员会应当进行耐心与充分的倾听与解答，应当给予学生充分且公开的申辩机会，以此保证学生的知情权与申辩权。当学生院系已决定被末位淘汰的学生人选时，应当书面告知利害关系人，同时在送达末位淘汰决定时应告知相对人被末位淘汰的后果，并告知他若不服被末位淘汰的决定，他拥有向校学术委员会申请复议等权利。救济程序：学生若对被末位淘汰的决定不服时，应该拥有向校学术委员会申请复议的权利。高校里应由校学术委员会专门负责受理该类申诉，并规定学生申诉的范围以及处理申诉的期限。按照同行评议的原则，对于具有很强的专业性事务的评价应该由同行专家进行评议，因为只有同行专家的评议才是最专业的和最权威的。因此由多学科专家组成的学位评定委员会只能对院系答辩委员会的决定进行程序性审查，而不能进行实质性审查，以防出现“外行评审内行”的局面。
实体法与程序法的关系论文【1】
摘 要 本文主要从实体法和程序法的概念和内容、“重实体轻实体”的法律传统、法律的作用、法律的价值等多角度进行论述，进而论证了实体法和程序法你中有我、我中有你，两者缺一不可、相辅相成的关系，两者同等重要，共同实现公平正义。
关键词 程序法和实体法 法律传统 法律作用 法律价值
一、实体法和程序法的总体论述
法律可以分为实体法与程序法两大块内容。
实体法是以规定和确定权利与义务或者职权与职责为主的法律，如民法、刑法等;程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权与职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法，刑事诉讼法等。
实体法与程序法之间具有密不可分的联系。
两者如同一辆摩托的两个轮子。
对法制建设的价值而言，应等量齐观。
它们之间不存在也不应该存在主从关系，不存在也不应该存在手段与目的的关系。
仅有实体法，没有程序法，实体法的内容就很难实现;同样，仅有程序法，而没有良好的实体法，程序法也难以发挥其应有的作用。
两者是一种你中有我，我中有你的关系，相辅相成，共同促进法治建设的发展。
以民事领域为例，民事诉讼法依托于民事实体法，按照民事实体法的要求安排其程序，以实现民法上所规定的权利;另一方面，民法上的权利的实现又依赖于民事诉讼法，民事诉讼法对民法有着保障和限制的作用。
民法只有通过民事诉讼法一系列程序的贯彻与实现，它的内部生命才能得以实现。
在实体正义与程序正义是否有轻重之分及孰重孰轻的问题上法学界争论不休，主要形成了以下几种观点：实体法一元论、程序法一元论、实体法与程序法二元论。
相对于程序一元论和实体法一元论，笔者更赞同实体法与程序法二元论，两者处在一样的高度，相互依存缺一不可。
在当代社会我们不应该过分地强调、辩论程序法和实体法孰优孰略，而应更加关注司法实践的需要以及产生的问题，从而是立法更好地完善，通过法律的不断完善来更好地指导司法实践，实现公平正义。
二、实体法和程序法的具体分角度论述
(一)从实体法和程序法的概念和内容上看
从概念上来看，我们似乎很容易将程序法与实体法进行区分，但是从具体的法律所包含的内容上来看，其实两者是你中有我，我中有你的关系，实体法律规定中有程序性的内容，同时程序法律规定中也要与实体法律的规定向衔接。
前者例如民法中对诉讼时效的规定，后者如法定代理人的确定需要以监护制度为依托。
但笔者要强调的是法律程序和程序法区分，法律程序是程序法的内容，而程序法是法律程序的表现形式。
程序法的概念是通过和实体法的区别而产生出来的，所以程序法是法的分类的结果，是法的一种形式。
而法律程序的概念是对程序法的实质内容的表达。
长期以来，我国学术界对法律程序的研究未给予足够的重视，误将法律程序等同于诉讼程序，以至于对其他法律程序的寻在视而不见，同时也有程序工具主义的倾向，忽视程序法的独立价值。
(二)我国“重实体轻实体”的法律传统看
有笔者认为由于长期的计划经济铸成人们令行禁止的思维方式，重指令和指令结果，轻程序和程序正义。
笔者同意受计划经济的影响导致轻程序，但是我们必须看到的是，在计划经济时代，权利意识、自主意识的丧失，而这些也正是实体法特别是民法上所极力保障的。
顾，笔者认为与其说计划经济时期轻了程序，还不如说实体和程序都轻了。
从中国几千年的法制传统来看，是“重人治”，轻法治;在法治环节上，重实体法轻程序法。
但是，我们并不能从这样的法制传统中得出，在我们当今社会，我们必须更加强调程序法的重要性。
因为，我们不能得出一个前提性的结论，那就是，在我们当今法律体系中，实体法规定地比程序法更完善，更合理。
是否应该重视，要看法律本身规定地是否合理，是否有需要修改和完善的地方，而不能用法制传统来论证程序法更需要重视。
但笔者并不是说程序法不重要，而是两者都很重要，两者都要重视。
至于法治传统的问题，我们只能说在根除轻程序的道理任重道远，但是其不涉及程序法和实体法的关系，两者同样重要。
但长期以来，中国的法学界更侧重于强调令行禁止，正名定分的实体合法性方面，对程序合法性问题缺乏足够的关注，没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。
(三)从法律的作用上看
法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。
法律作用具有人为性，现实性和局限性的特点，并可以将其分为规范作用和社会作用。
规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用;社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运作过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理。
有学者认为，民法与实体法，前者是理论上的强制力是规定上的强制力、后者是现实上的强制力，实现强制力。
按照这种逻辑结合法律的作用，我们似乎可以得出实体法起着规范作用，程序法起着社会作用。
但笔者认为，程序法和实体法都兼有规范作用和社会作用。
程序法的规定中立、平等、独立，则其对人们也能起指引、评价、预测、强制、教育等作用。
同时，若没有程序法的规定，社会利益无从分配，纠纷解决没有实体法上的权利义务责任的确定，射虎管理没哟一个具体的准则。
因此，在法的作用的问题上，也不存在着实体法和程序法的较量问题，两者同样是社会存在并调整着社会关系，规范人们的行为，使我们全面认识法律这一社会现象及其规律，并更好地使法律作用得到实现。
无论达到何种实体法的效果，都要遵循程序法所规定的程序及实体法上的具体规定。
以民事领域为例，民法与民事诉讼法在调整民事法律关系、规范私人主体的社会活动中共同协调地发挥着各自的作用。
(四)从法律的价值上看
法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定的主体需要的满足状况以及由此产生主体人对法律的评价。
社会法学派代表人物庞德重视研究法律价值问题。
他认为，在法律史的各个经典时期，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾经是法学家们经常的活动。
他把法律价值理解为一个社会制定和评价法律所依据的标准，但这个标准只能通过经验的方法取得。
价值属于应然领域，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正义等观念之中。
法律价值本身是一个体系或系统，对法律价值依据不同的标准可以进行多层次的划分。
法律价值从内容上来看，可以分为利益价值、秩序价值、平等价值、自由价值、人权价值和正义价值等。
而从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目标价值。
有人为实体法和程序法是属于工具和目标的关系，笔者认为这种观点值得商榷。
程序法保证实体法的正确实施，但同时绝不能忽视其自身的重要独立价值。
实体法与程序法皆有独立的价值，实体法不应该也不能忽略程序法的价值，从而提升其自己价值。
实体法的价值正是通过程序的过程而得以彰显，从而为人们所接受和认知。
同时，程序法也不能通过其独立价值的论证，从而得出其更重要，或者更应该得到重视的结论。
从实体法和程序法各自的内在价值来看，以民事领域为例，民法有其目标价值和工具价值，民事诉讼价值也可分为民事诉讼目的性价值和工具性价值，目的性价值包括，程序公正、诉讼效益;工具性价值包括，实体公正和秩序。
两者都含有工具价值和目的价值，不存在谁是谁的工具问题，工具和目标只是对不同价值的分类，而不是实体法和程序法关系上的论证。
实体法与程序法的关系研究论文【2】
摘要程序法与实体法的关系是近现代以来在法学界一直存在争议的一个话题。
本文以唯物辩证法中矛盾的对立性、同一性和普遍性、特殊性为基点,通过动态的诉讼实践活动和历史发展的视角,考察了程序法相对于实体法而言调整的特殊的法律关系和特殊的调整方法,在诉讼实践活动不断推进的过程中分析程序法与实体法的地位、作用和联系,论证了程序法与实体法不存在母子、主从关系,两者是平行并列的观点。
关键词程序法 实体法 诉讼实践
一、我国当前关于程序法与实体法之间关系的主要观点
20世纪90年代,日本学者谷口安平的程序法学说传入我国引起了我国诉讼法学者对程序法与实体法关系的新一轮思考。
15年来,中国诉讼法学界在关于程序法与实体法之间关系的论战中,存在众说纷纭的观点:“程序本位论”“母子关系论”“阶位论”“法即程序论”“程序至上论”“平行论”“理性选择论”“补充价值论”“同等论”“二元论”“主从论”“实体至上论”“内容决定论”“程序工具主义”等。
这些观点大同小异,可以概括为以下三种类型。
(一)程序工具论
这是大陆法系国家对程序法与实体法关系的传统认识,也是我国20世纪90年代以前的主流观点。
这种观点认为,诉讼制度的机能在于发现案件真实和保护当事人的合法权利;在这种诉讼机能下,程序法的作用在于其是发现案件真实、保护当事人合法权利的途径,所以程序法只要保证实体法的内容得以实现就完成了使命。
程序法是保障实体公正的工具。
(二)程序本位论
这种观点认为,程序法有保障程序正义的独立价值,由于案件客观真实的难以确定性,只要遵守正当程序,不论结果如何都是正义的;在此基础上,有的学者认为“程序是一个完全可以也非常有可能与实体法脱节的东西”①;有的学者甚至断言“法即程序”。②
(三)程序法与实体法平行论
这种观点认为,实体法是抽象的、稳定的,而社会生活是具体的、多变的,两者之间存在鸿沟和盲点,程序法在两者之间就起到了弥补漏洞的作用;程序法与实体法不分主次,是并列关系,如同一辆车的两个轮子。
从对以上各观点的分析中,我们可以看到,部分学者在探索程序法与实体法的关系时,总希望将它们孤立开来,比个高低,忽略了它们在诉讼实践活动和历史发展的动态消长过程中的联系与区别。
笔者同意上述第三种观点,并认为程序法与实体法不存在母子、主从关系,两者是平行、并列的。
二、对程序法与实体法关系的辨析
(一)从辩证唯物主义看程序法与实体法的关系
辩证唯物主义认为世界上的任何事物都是由矛盾的统一体构成。
法作为人类社会上层建筑的一种意识形态,也被划分为相互对立同一的程序法与实体法两部分。
两者的对立在于他们追求的价值目标不同,实体法的独立价值在于确立和保护一定社会秩序中公民的合法权利,程序法的独立价值在于当公民的权利发生冲突、权利义务关系不明确时保障纠纷能公正地解决,且程序法运用其规定的“诉讼方式、步骤和时限,有时也对实体法形成了一定的制约”;两者的'同一性在于它们统一于法的整体中,相互配合,维系、发扬法的精神,稳定社会秩序。
过去理论界和实务界之所以“重实体,轻程序”,就是因为他们仅仅看到了程序法与实体法的同一性,并倾向于以实体法规定的静态权利义务关系与社会实践中真实的权利义务关系相互对照;他们仅仅注意到社会动态发展及其与实体法相互影响的结果,而忽略了其中的过程;结果其主观对于社会历史运行的体验即其思想上仅仅留下实体法的痕迹,导致“程序工具论”的盛行。
马克思主义是中国共产党的基本指导思想,有些学者也曾以马克思在论述德国莱茵省议会关于《盗窃林木法》的辩论时对程序法与实体法的关系进行的说明中发展自己的理论,认为程序法与实体法是形式与内容的关系,内容决定形式、形式保障内容,因而得出“程序工具主义”的观点。
笔者认为这种思维方式曲解了马克思的本意。
马克思的把程序法和实体法比作动植物的外形和肉体,仅仅强调二者对于动植物整体不可或缺的重要性,并未强调程序法是实现实体法的工具,且最后他还说“审判程序和法律应该有同样的精神”。
(二)从诉讼实践和历史发展中看程序法与实体法的关系
我们知道,法作为一种意识形态,是社会实践的产物,正如恩格斯所说的“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这种规则首先表现为习惯,后来变成了法律”。
这种法律是人类历史上早期的法律,按照学界的共识,它是以诸法合体的形式存在的。
但是,即使是诸法合体的法律,其中也有程序性规范和实体性规范之分:西方法制史上最早的法律《汉莫拉比法典》中有许多程序法规范;长期以来被学者们扣上“重实体,轻程序”帽子的中华法系的众多法典中也不乏程序法规范,例如周朝《吕刑》中“两造具备,师听五辞。
五辞简孚,正于五刑;五刑不简,正于五罚;五罚不服,正于五过”的规定、历朝法典中规定的“直诉”“越诉”“死刑复奏”制度、唐律中规定的“三复奏”“五复奏”制度、《宋刑统》中规定的“翻异别推”制度等,甚至到了宋朝时期的辽国,中国出现了世界上最早的系统性的程序法典《决狱法》,而元代,“诉讼”在法典中已经独立成篇。
虽然程序法在这一历史时期没有受到如今的重视,但这足以说明程序法与实体法在诉讼实践中是同时产生的。
学界曾有以“是鸡先生蛋还是蛋先生鸡”“男人与女人谁先出现”的问题来形容程序法与实体法关系的讨论。
其实要弄懂这个问题,需要现代生物学知识。
从生物学的角度看,鸡与蛋、男人与女人无先后出现的历史时间差异,他们分别是由先前的一个物种经过长期的基因突变发展而来,决定鸡和决定蛋产生的器官、决定雄雌动物变成男人和女人的器官是同时分化产生的。
将这种理论应用到程序法与实体法的关系上,笔者认为同作为法的程序法与实体法也是在条件发展成熟的某一历史时期同时产生的。
日本学者谷口安平曾以英国的令状制度和古罗马的诉权制度说明程序法的产生早于实体法并论证“程序法是实体法之母”。
③但据我国学者考证,这两项制度并不能成为此观点的有力证据。
④实际上,程序法与实体法谁先产生并不是两者主从关系的充分必要条件。
谷口安平先生证明“程序法是实体法之母”的论述,不能达到他的证明目的,但是可以证明程序法与实体法同源于诉讼实践:人类社会初期并没有形成程序法与实体法,当发生纠纷时,人们没有具体的实体规范来确定谁对谁错,也没有诉讼程序来查明案件事实;但纠纷时必须解决的。
于是人们就根据氏族长期共同生活中积累的经验和观念、信仰,一步步探索解决纠纷的途径;经过多次同类型的诉讼及解决试验,人们把解决纠纷的方法固定下来,形成制度,进而形成以后的程序法,把处理纠纷结果的一般规律归纳出来,形成习惯,进而发展成以后的实体法。
随着社会的发展,程序法与实体法又在相互适应及与社会实践相适应的过程中发展,它们“就像人的两条腿,左腿迈出一步,右腿必然跟上;右腿迈出一步,左腿也必然要跟上,尽管有暂时的先后,但总体上是互相促进,互相推动,共同向前发展的。”谷口安平先生提出的“日照权”诉讼和涉及公益的“集团诉讼”等新型诉讼中的新型实体法权力和新型诉讼方式的产生正是对此观点的一个例证。
另一方面,这些新型权利的诉讼也说明人们自然地享有各种与其有尊严地生存和发展、追求幸福相关的利益,这些利益被侵犯前,人们不知不觉地享受着它们,如享受日照、享受适宜的生存环境,当这些利益被侵犯后,人们才意识到其重要性,才通过诉讼实践影响立法,最终形成法定权利。
正如有些学者所言,“我们今天享有的各项权利都与人类的自然天性、人类社会的发展息息相关,它们才是权利诞生的真正源头活水”。
在中国法制史中,也不乏这样的案例,如对仇人的复仇权,就经过了由百姓的私力救济行为通过诉讼实践转变为一定程序制约下的法定权利。⑤
(三)从程序法调整的法律关系出发看程序法与实体法的关系
我们在考察一门法律是否有条件成为一门独立的法律部门时,通常采用的标准是独立的调整对象和调整方法。
程序法虽然不能成为法律部门,但如果我们能找到其独立的调整对象和调整方法,那么至少我们可以证明其能够独立与实体法(同理的推论也适用于实体法,学界多年来证明民法、刑法、行政法、商法、经济法、劳动法等是独立的法律部门时的努力可证明这一点)。
有的学者曾对此问题做过探索。
⑥与对应静态的实体权利义务的实体法相比,程序法对应的是法律程序运行过程中动态的权利义务的分配;实体法单纯地规定法律关系双方当事人的权利义务,程序法则动态地规定当事人在实际权利义务不明确时以何种程序划分权利界限及当事人在追求、确认自己权利时在不同的活动阶段行为的方式、步骤、时限和顺序。
因此,程序法调整的是一种动态地法律关系,这是它与实体法最明显的区别。
正由于此,程序法对其法律关系也采用的是动态的调整方法。
具体而言,它是随着程序的不断向前推进来规范当事人在不同的活动阶段的行为的;相比之下,实体法则像古代刻在城墙上的律文,将已经分配好了的权利义务公告天下,静静地等待着人们的查阅,如同现在流行的“公示”。
19世纪末20世纪初,德国学者哥尔德斯密特也曾将诉讼法律关系与法官的裁判联系起来考察程序法的动态调整方法。⑦
三、结语
中国几千年来“重实体,轻程序”的诉讼观念对诉讼实践造成了巨大的危害。
在汲取了西方近现代先进的程序正义理论后,广大诉讼法学者们反思了我国的诉讼制度,重新审视了程序法与实体法的关系,为程序法争得了应有的地位,但部分学者“矫枉”之时不免有“过正”的倾向。
作为法的两种基本类型,作为诉讼实践活动中发挥主要作用的两种法的类型,实体法不能替代程序法,程序法也不能替代实体法,二者不存在主从轻重的关系,它们是平行的。
注释:
①刘家兴.新中国民事程序理论与运用.北京:中国检察出版社.1997.11.
②肖凤成.论“法即程序”──兼论行政诉讼法的重要性.行政法学研究.1997(1).4-7.
③[日]谷口安平著.王亚新,刘荣军译.程序的正义与诉讼.北京:中国政法大学出版社.1996.63-73.
④杜丹.质疑“程序法是实体法之母”──兼论民事程序法与民事实体法之关系.法律适用.2006(12).38.
⑤瞿同祖.中国法律与中国社会.北京:中华书局.2003.72-93.
⑥吴小英.重塑程序意识──论程序法与实体法的关系.现代法学.1999(4).20.
⑦刘荣军.德国民事诉讼法行为论学说之展开.诉讼法论丛.1998(1).390.
参考文献:
[1]祝彬,王海浪.诉讼法与实体法关系之考辨.黑龙江省政法管理干部学院学报.2004(4).
[2]恩格斯.论住宅问题.马克思恩格斯选集(第二卷).人民出版社.1972.
[3]江涛.程序法与实体法的思辨──就“程序法乃实体法之母”论断的质疑.政法论丛.2004(3).
