摘 要：对于污染环境犯罪的主观方面理论界看法不一，而行为人的主观方面对污染环境犯罪的定罪量刑意义重大。意识到行政责任和刑事责任在功能上的局限性对于扭转“重刑轻民”、“重刑轻民”的传统观念是十分必要的。。本位拟从应然角度出发，对我国及国外污染环境犯罪主观方面的理论和实践进行评述并进行尝试性设计。难怪美国证券市场诞生发达这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。。
关键词：污染环境犯罪 故意 过失 严格责任 定罪量刑
环境污染所造成的危害已经影响到各国乃至国际社会的政治、经济和文化生活的各个方面。关键词: 民事/执行/刑罚 内容提要: 执行难是民事执行中的一大顽疾,它固然是由多方面的原因造成的,但对妨害执行行为的放纵和制裁的软弱,尤其是对民事执行中刑罚适用的大打“折扣”乃不失为一个重要原因,这存在着理念上的误区也有立法技术上的原因,在立法上将其错误定位于“妨害民事诉讼中的强制措施”中,混淆了刑罚适用与强制措施的性质；。近些年来环境保护领域日益受到全世界法学研究者的普遍关注，各国纷纷加强对环境保护的刑事立法。原因在于，环境犯罪的客体并非是环境资源的管理秩序，更不是社会管理秩序，非但如此，环境犯罪还具有不同于普通刑事犯罪的诸多独特之处。。针对污染环境的犯罪行为，1970年日本国会制定了《关于危害人体健康的公害犯罪制裁法》（即《公害法》），率先以特别法的形式规定有关污染环境犯罪的内容。如果说证券市场中的民事责任兼有填补损失和教育制裁的功能，则行政责任和刑事责任仅具有教育、制裁的功能。。1975年《德国刑法》第28章规定了污染环境的犯罪。与其它暴力行为一样，家庭暴力行为人的主观方面所持的心理态度是故意的，而且大多数都有明确的目的。。[1]奥地利在1974年修正了刑法，增设了公害类犯罪的惩处。一、我国现行环境刑事立法模式及其评价 我国现行刑法典是在1979年刑法典的基础上修订而成的，相对于1979年刑法典而言，现行刑法典在环境犯罪的立法方面增加了环境犯罪的罪名，并设立专节集中规定了“破坏环境资源保护罪”，同时，在危害公共安全罪、走私罪、危害公共卫生罪等章节中也有体现危害环境保护犯罪的规定。。[2]我国为改变环境污染日趋严重的趋势也突出了以刑罚手段惩治污染环境行为的立法趋向，97年刑法典设专节规定了“破坏环境资源保护罪”，并规定了五个污染环境类犯罪：（1）重大环境污染事故罪（338条）；司法执法机关对于证券民事案件、证券行政案件与证券刑事责任应予同等关注。。（2）非法处置进口固体废物罪（339条）；此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而转民事责任的形式。。（3）擅自进口固体废物罪（339条第2款）；3.特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。。（4）环境监管失职罪（408条）；文章继而分析了证券民事责任、行政责任与刑事责任的并用与竞合，以及证券民事责任中违约责任与侵权责任的竞合问题。。（5）走私固体废物罪（155条第3项）。《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任。。
根据我国刑法的基本理论，在污染环境犯罪构成中，主观方面是必须具备的条件，即行为人对其所实施的污染环境的行为可能引起的危害环境的结果所持的心理态度。证券法上民事责任与刑事责任、行政责任分别丛私法和公法的角度，对证券法律关系进行了调整。。因为多数环境污染犯罪的危害结果并非及时性的，而且犯罪主观方面具有不同于普通犯罪的复杂情况，司法实务中认定和证明行为人的主观罪过十分困难。二、对罪犯婚姻权的解读 1、罪犯婚姻权的天赋性罪犯有着与普通公民一样源于天赋的婚姻权利能力，但罪犯实现婚姻权的行为能力必须依赖于各类刑罚执行部门。。各国环境刑事立法采取的严格责任、过错推定过失等变通原则，虽缓解了实务认定的困难，却受到刑法理论界普遍的质疑。本文所讨论的罪犯就是指狭义上的罪犯，也即在监狱执行刑罚的罪犯。。但行为人主观方面的认定对于污染环境犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重意义重大，所以有必要对这一问题进行探讨。对于环境犯罪的客体，学者们的观点多不一致。。
一、国外污染环境犯罪主观方面的理论与实践
对污染环境犯罪，世界各国基本上都采取传统的刑事责任理论，认为故意和过失是构成污染环境犯罪的主观要件，如果没有主观过错，行为人的行为便失去了非难的基础，让其承担不利的刑事法律后果是不恰当的。虽然证券法中的法律责任有刑事责任、行政责任和民事责任三种，但只有证券法上民事责任是保护证券法律关系主体民事权利的重要措施。。个别国家也采用严格责任理论，在某种特殊情况下，不以行为人的主观罪过为必要条件，只要具备一定的危害行为或危害结果，即追究行为人刑事责任。二、特殊侵权民事责任的种类侵权责任包括一般侵权责任和特殊侵权责任两种，特殊侵权责任不像一般侵权责任那样具有侵权责任的全部构成要件，并以过错责任原则为前提。。这一理论是随着现代工业突飞猛进地发展，高度危险性的行业引起环境公害的事件日益增多，广大社会成员的福利因少数的营利行为常常被侵害，而引起公害的企业的主观过错难以被侦查机关、法院和公众所知晓，而由一些学者针对污染环境犯罪原因上的复杂性、行为人主观过错证明的困难性而提出的。污染环境致人损害的侵权行为，是指污染环境造成他人财产或人身损害而应承担民事责任的行为。。
（一）大陆法系各国
大陆法系国家传统刑法理论要求刑事责任的承担必须确定行为人有罪过的存在。就案件移送前是否可进行行政处罚这一问题，《行政处罚法》在分则部分的有关规定中存在一定矛盾和歧义的情况，但该法总则部分的第7条明确规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。。故意和过失不仅是犯罪构成的必要条件，而且是确定刑事责任的前提要件。其中，固体废物对农村环境污染日益严重，应当引起我们的关注。。然而，这种理论适用于环境犯罪，特别是于过失环境犯罪适用上遇到多方位的阻力与挑战。但民事执行中的刑罚适用则从本质上乃为刑事制裁。。大陆法系各国对于环境犯罪主观要件的要求不尽相同。此外,受害人的过错、第三人的过错、加害人没有过错或者履行了法定义务也可能基于特别规定成为免责事由。。德国、日本、奥地利、瑞典诸国环境刑法均规定，行为人构成环境犯罪主观上必须具备故意或过失的要件，仅有违法事实不能构成刑罚的适用，即不适用无过失责任。（四）污染环境致人损害的侵权行为污染环境是指由于人为的原因而使人类赖以生存和发展的空间和资源发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，以至于影响人类健康的生产活动或生物生存的现象。。法国、比利时等国家则认为，过失系构成环境污染的必要条件，无必须证明行为人的主观犯罪故意。「内容提要」本文指出，立法者应当扭转重行（刑）轻民的思维定势，对于证券民事责任、证券行政责任与证券刑事责任予以同等关注；。在某些特殊情况下，可以适用客观责任（严格责任或无过失责任），如法国农业法第434-1条及434-4条有关水污染犯罪规定，就是以实质犯罪或客观实体侵害行为事实作为建立客观责任的基础。据此在1998 年6 月11 日最高人民法院审判委员会第992 次会议颁行了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》以第12 章具体规定了“对妨害执行行为的强制措施的适用”,对刑罚的适用以第100 条予以规定。。在此问题上，行政机关与立法上的见解不同，前者趋向与客观的污染事实，即应构成刑罚适用的对象。环境犯罪的刑事立法不同于一般犯罪的刑事立法，必须从环境犯罪的自身特点和刑法规范的目的去考虑实际的立法模式。。而后者认为，犯罪行为的构成虽然不要求故意，但应有轻率、疏忽或违反法令的过失行为时，才构成犯罪。该项责任是一种典型的无过错责任。。其司法实务上的见解亦同，但于法律上有特别规定时，得以无过失责任的事实犯视之，法国的这一作法在欧洲具有广泛的影响。3、 证券民事责任制度建立的必然性 通观《中华人民共和国证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停止或关闭没收违法所得、罚款等行政责任，以及当违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。。[3]
（二）英美法系各国
英美法系国家理论界和实务界对于环境污染犯罪的成立是否以故意或过失为必要条件存在有不同认识。监管机关执行的刑罚是剥夺公民人身活动的范围“自由”，与罪犯结婚的权利互不干涉。。美国《水污染管制法》S。「关键词」证券市场，投资者，民事责任，虚假陈述，诉讼，投资者协会 一、立法者应当扭转重行（刑）轻民的思维定势，对于证券民事责任、证券行政责任与证券刑事责任予以同等关注 《证券法》的威严在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度。。309（C）（1）（2）规定，犯罪行为除非行政官署证明为故意或过失，否则不得为该法制裁的对象。首先，基于对刑罚和行政处罚关系的重新认识。。美国部分学者强调，企业管理人公害污染的行为，无须有犯罪故意，只要有轻度的错误，即足为制裁的对象。而与当前严峻的执行难很不相称的是实践中运用刑罚手段制裁拒不履行、拒不协助执行以及干预执行的很少。。英国在审理Alpgacell诉Woodward（本案为制纸工厂由于废水过滤设备阻塞，致废水溢入河流，排放超过管制标准，造成污染的犯罪行为）一案中，就采取客观主义，认为行为人的犯罪意思并非构成环境犯罪的条件，工厂不得以主张欠缺知情或非故意，而逃逸刑事责任。2004年3月民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记管理条例〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）的出台，结束了刑罚理论界关于罪犯婚姻权有无的争论，修正了1982年公安部对相关问题的规定，明确规定罪犯结婚登记的实施办法，使罪犯的结婚问题得到了法律的许可，这是婚姻法律的一大进步，但民政部出台的这个《意见》中仍有许多关于罪犯婚姻权的理论与实践问题有待于解决。。[4]
二、我国污染环境犯罪主观方面的理论
(一)严格刑事责任理论
由于环境犯罪的特殊性，以及为弥补对环境污染造成的损害，威吓和惩罚此类犯罪，有学者提出在采用过失责任制的同时还应考虑严格责任制，即有权利用环境的法人和行为人，有义务保证该行为不危害环境，一旦发生危害就应承担其应负的责任，直至刑事责任。”污染环境致人损害适用无过错责任。。笔者认为虽然严格责任是在近代刑法理论的基础上，为适应社会经济结构的变化而采用，是对传统刑法理论中归则方式的重大突破，对于惩治某些犯罪可能有着积极意义，但将其适用于环境污染的犯罪，对主体主观上无过错的污染行为认定为犯罪，在理论上是不科学的，在实践上是有害的。”据此可以看出民事执行中刑罚适用从最初的立法体例上看是被归置于审判程序中“对妨害民事诉讼的强制措施”。。
首先，严格责任违背了我国刑法的内在生命，即主客观相统一的原则和刑法第16条关于行为人无过错不是犯罪的规定，与我国适用刑罚的特殊预防和一般预防目的悖谬。换言之，立法者对于行政责任最为重视，对刑事责任也较为重视，但对民事责任则有些语焉不详。。 其次，严格责任在污染环境的犯罪适用中，会有失公正，如果每个企业都按合理标准正常排污，是不可能预见到共同排污的后果，亦没有义务注意共同排污的后果，且他们的行为大多是获得许可后的行为，单纯追究企业的刑事责任有失公正。刑事责任由国家负责追究，行政责任及处罚由主管机关追究。。其三，严格责任适用的环境危害行为的严重程度与刑事责任的严重程度不匹配。二是案后移送，或称间接移送，就是税务机关根据《征管法》对当事人做出一定行政处罚后，再将案件移送公安机关追究当事人刑事责任。。一些国家的无过失或严格环境责任的适用范围主要是一些处以罚金的轻微危害行为，而在把社会危害性达到严重程度的行为才宣布为污染环境犯罪的中国，对于这一类主观过错不明或无罪过，但客观上造成了严重环境损害的行为，则纳入到了行政处罚的领域。但从法律责任的形式上看，刑事责任和行政责任是两种不同的法律责任，是因当事人行为的法律定性不同而由不同性质的机关采取的不同性质的惩罚措施，并不是说当事人的一个违法行为只能承担一种法律责任，而刑罚力度就一定强于行政处罚。。其四，刑罚应该具有谦抑性，宽容性。国家机关或其工作人员执行职务致人损害的侵权责任，适用无过错原则归责，受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系，而国家机关不能证明其有免责事由的即构成侵权责任。。正如陈兴良教授指出，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以控制时，才能运用刑决的方法，惩治污染环境的犯罪中适用严格责任而扩大刑法的干预是可避免而无必要之选择。对有故意或重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。。
刑罚作为一种最严厉的制裁手段，有其特殊的质的规定性，刑罚的适用既应针对依法构成犯罪的行为，也应受制于刑罚目的。罪犯的概念在我国一般有广义与狭义之分，广义的罪犯概念是指被人民法院发生法律效力的判决判处刑罚的人。。对主体缺乏罪过而并不构成犯罪的行为施以刑罚，实不足取。刑事责任制度的主旨在于惩治严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为。。
（二）过错刑事责任理论
任何犯罪都是行为人基于一定的被刑法所否定的心理态度而实施的，通过犯罪行为的“中介作用”，得以转化为客观现实。这表明，随着经济和社会的发展，人们对环境犯罪的认识不断深入，刑法作为环境保护的一种手段不断得到重视。。没有否定的心理态度的支配，行为人与其行为所造成的危害结果之间便丧失了因果联系，行为人即不应当承担被责难的后果。它并不以行为人具有主观过错为前提，受害人也不因此负举证责任。。[5]同样，脱离了对行为人心理态度的分析，我们将无从认定环境污染行为的性质，搞不清污染环境犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限，也会影响到量刑的轻重。最为典型的规定是民诉法第102 条第6 项,即对拒不履行人民法院生效法律文书的被执行人,人民法院可以视情节给予罚款、拘留或依法追究刑事责任。。我国刑法理论界和实务界大多认为污染环境犯罪的主观方面是行为人对其所实施的污染环境的行为可能引起的危害环境的结果所持的心理态度。行政处罚和刑罚的种类及形式并非完全的对应关系，有些可以衔接对应，如行政处罚中的财产罚和刑罚中的财产罚，结果都体现在当事人财产上的减损；。这种心理态度包括故意或过失。反过来讲，如果我们把同居权、生育权也还给罪犯，那么无形中会削弱刑罚的惩罚性，会使刑罚在人们心中留下不严厉的印象。。
三、对污染环境犯罪主观方面的构想
（一）澄清一个有关问题
有人认为行为人故意违反国家环境保护规定也是认定污染环境犯罪的主观方面的内容而确认为故意犯，笔者不赞同这种观点。关键词: 循环经济 农村 固体废物 内容提要: 随着我国农村经济的快速发展，农村固体废物污染环境问题已经成为固体废物污染中的一个新的问题。。行为人违反国家环境保护规定可能是出于故意，但不能把这种故意与造成环境污染结果的故意或过失的心理态度混谈。我国刑法典认为非法排放、倾倒、处置危险废物罪、擅自进口固体废物罪、非法捕捞水产品罪等环境犯罪的同类客体为破坏了环境资源保护、妨害了对环境资源的管理秩序，因此把这些犯罪集中起来，放到破坏环境资源保护罪一节之中；。在我国刑法规定及刑法理论中，犯罪主观方面是以刑法对于行为人的主观心理态度的否定性评价为特征的，其实质在于行为人主观心理态度具有社会危害性。产品缺陷造成损害的侵权行为，不要求行为人主观上具备过错，从责任上来讲，实行无过错责任原则。。而某种行为之所以构成犯罪，是因为该行为造成或可能造成危害社会的结果，即侵犯了刑法所保护的客体。也只有让罪犯深刻品尝到被监禁失去自由的痛苦及因失去自由其他权利无从实现的感叹，才能体现我国刑罚的惩罚功能。。可见，刑法所关注的是行为所产生或可能产生的结果的属性进而也就要求行为人在主观上对行为的结果予以充分的关注，以避免危害社会结果的发生或发生的可能性。特殊侵权民事责任的种类包括国家机关及其工作人员职务侵权、产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、地面施工致人损害、地上工作物致人损害、饲养的动物致人损害、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害等八种侵权行为，以及这八种侵权行为的免责事由。。行为人对其污染环境的行为造成或可能造成的危害结果的心理态度反映了行为人对其行为危害环境的心态，进而说明行为人主观心理态度的社会危害性。该法第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。。而行为人对违反国家环境保护规定的行为本身所持的心理态度不能反映行为人主观心理上对于危害环境的心态，所以不能认为故意违反规定就是故意犯。特别是对单位的违法行为，行政处罚可采取的吊销营业执照是对单位经营主体资格的撤销，相当于刑罚中对自然人予以死刑的终极制裁，显然要重于刑罚仅予以罚金的处罚。。所以污染环境犯罪主观方面是行为人对其行为造成可能造成的危害结果所持的心理态度，而不包括对危害行为本身所持的心理态度。而我国现行有关固体废物污染立法及相关研究大都集中在工业固体废物和城市固体废物上，有关农村固体废物污染环境的立法及相关研究是相当缺乏的。。
（二）对环境犯罪的主观方面应一分为二
在污染环境的犯罪中，往往存在两个相互联系的危害结果，一个是环境被污染的结果，一个是环境被污染后所导致的结果，表现为财产损失和人身伤亡。（二）特殊侵权民事责任的法律特征是： 1.特殊侵权行为适用过错推定责任或公平责任。。有人以环境受到污染不象有形物遭受损害那样可以肉眼明断，而需依赖于第二个危害结果的发生来判断，进而否认将其分为两个危害结果。罪犯的婚姻权也是如此，无论他犯下什么样的罪行，无论他受到什么样的刑罚，婚姻权都将与身俱在。。该观点进从现行刑法典的实然角度出发，似乎缺少对该问题应然性的思考。至于现行《证券法》关于刑事责任援引《刑法典》的表述方式，则可予以坚持。。
对污染环境犯罪中这两个结果行为人所持的心理态度是存在差异的。只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害，无论是行政责任还是刑事责任都取代不了。。对前一个结果，即环境被污染的结果，行为人通常存在间接故意的心理态度。狭义的罪犯概念是指被人民法院生效判决判处刑罚并送交监狱执行的人，也即我国长期以来所称呼的“劳改犯”。。首先从认识特征上行为人对污染环境的危害后果的发生是明知，在意志特征上，行为人表现出放任污染环境结果发生的心理态度，虽不是希望，不是积极的追求，但却在明知行为可能发生污染环境结果的情况下，为了达到自己的既定目的，通常是为了经济利益而仍然决议实施这种污染环境的行为，不设法阻止环境污染的发生而是听之认之。从性质上,民事执行中的刑罚适用与妨害民事诉讼强制措施具有不同性。。
律师职业风险的表现
1、律师在刑事责任方面的风险。律师在参与刑事诉讼活动过程中，触犯《刑法》第306条，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；触犯《刑法》第310条规定，构成包庇罪；触犯《刑法》第398条规定，构成泄露国家秘密罪。全国每年约有数百名律师因种种原因人身自由受到有关机关的限制。据统计，自1996年以来，全国已经有300多名律师因刑事辩护被司法机关以各种原由"绳之以法"。例如：根本不具备国家工作人员身份的哈尔滨市太平律师事务所主任孙少波被以贪污罪判刑11年；律师显然不是玩忽职守罪的犯罪主体，但湖南省衡阳市南方律师事务所彭杰律师由于被告人有预谋的脱逃得逞，法院则以"玩忽职守罪"判处彭律师有期徒刑三年；曾担任陈希同、李纪周辩护人的北京市共和律师事务所主任张建中，法院以帮助伪造证据罪一审判处有期徒刑2年；《世界酷刑大全》一书作者、有"法坛怪杰"、"中原第一大律师"之称的河南擎天律师事务所主任李奎生，尽管在法庭上拿出一大把血痂来证明自己遭到的刑讯逼供，结果仍被法院判处有期徒刑12年，并处罚金1万元；2006年7月10日，"京城房地产骗贷7亿系列案"两位律师孔卫东、战军被检察机关以构成出具证明文件重大失实罪提起公诉等等。此类案例数不胜数。目前，全国刑事辩护率逐步下降，全国法院审结的刑事案件中已经有70%以上没有辩护人。
2、律师在民事赔偿方面的风险。《律师法》第49条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在律师事务所承担赔偿责任，律师事务所赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成的损失所应承担的民事责任；《民法通则》第66条、第67条规定，代理人违法或越权代理，损害被代理人利益的负连带责任。律师在从事诉讼和非诉讼业务过程中，因自身过错行为或者案件本身的复杂性等诸多方面的原因致使当事人利益受到损害、或者当事人的要求未得到满足，主要表现为：（1）工作失职造成当事人损失的赔偿。（2）对法律问题理解的偏差，造成错误。（3）专业化程度低造成风险。如泄露商业秘密、遗失重要证据、诉讼请求不当、举证错误、越权代理、延误诉讼期限、对案件性质(案由)的判断出现偏差、为企业提供法律意见不当或错误等等，当事人完全可能以此为由要求律师退还代理费和赔偿损失。如深圳一名律师因将被告“深圳分公司”欠工程款不还，写成“深圳实业公司”欠工程款不还，导致误了诉讼时效，100多万的欠款无法追还，被法院判令赔偿100多万元损失并退还律师费。可以说，律师在民事方面的赔偿风险最为复杂、最难预测。
3、律师在行业管理方面的风险。《律师法》第49条规定，律师故意犯罪追究刑事责任的，吊销律师执业证书，终生不能恢复；律师有《律师法》第47-49条规定的情形，由省、自治区、直辖市以及设区的市人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得。
4、律师在人身安全方面的风险。律师与素质较差的当事人、或对方当事人，可能会发生肢体冲突。山西省临汾市律师事务所主任马海旺因担任离婚案件的诉讼代理人，对方当事人白玉仁竟然用手狠抠马海旺的双眼，马当即双眼鲜血喷涌，右眼珠脱出。河北省鸡泽县律师事务所任上飞律师到湖南办理经济纠纷案件时，被湖南省醴陵市王坊乡联盟村花炮厂厂长江孝明绑架并扣作人质，遭受到非人的折磨，长达120天才获得解救。萨达姆在执行绞刑前，律师先报销了三个。
三、律师执业风险的防范
（一）律师在刑事案件中的人身风险回避。
1、针对《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，可以通过以下方法暂时回避其带来的风险。（1）不取证。这里所谓的不取证，并不是指违反《律师职业道德和执业纪律规范》严重不负责任的不取证，而是指执业律师在办理刑事案件过程中采用法律规定的其他手段和方法获得证据，而不直接调查取证的行为。律师可以 "补充侦查建议"的形式向侦查机关提供证据线索，或申请人民法院调取证据、申请证人出庭。（2）公证取证。即取证时由公证员在场监督，对取证行为的真实性、合法性出证。这样虽说费时、费力，但它既增强了证据效力，又回避了执业风险，在现阶段不失为一个可取的办法。（3）无关紧要的证据不举。律师提交的证据首先是要对犯罪嫌疑人、被告人有利；其次，还必须保证提交的证据对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑有影响。所以，对于利害关系人的证言、被告人无其它证据佐证的供述等证据就无需在法庭上出示。（4）避免直接接触证人。我国《刑法》第306条和《刑事诉讼法》第38条中均规定："律师不得引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。"但在司法实践中，何为"引诱"并没有明确的衡量标准，因此经常被司法机关进行扩大性适用，给律师执业活动带来巨大的风险隐患。律师应尽量避免在非庭审场合直接接触证人。
2、《刑法》第310条规定的包庇罪，可采取如下几种解决方法：（1）告之犯罪嫌疑人、被告人可以只对公安机关、人民检察院和人民法院的指控进行供述和辩解，对于其他与被指控罪行无关的事实不予陈述。从根本上断绝律师知悉犯罪嫌疑人、被告人其他罪行的可能性，以达到回避执业风险的目的。（2）告之其如果有不为司法机关掌握其他罪行可以向司法机关自首，并且告之其自首的法律后果。（3）对于一些比较特殊的案件，如犯罪嫌疑人、被告人有可能继续犯罪的，律师一旦知悉，就应及时通过律师协会等相关部门在尽量不违背律师职业道德的情况下进行协调处理。
3、《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪也是一个不容忽视的罪名。2001年河南省焦作市路通律师事务所律师于萍因在办理一起涉嫌贪污犯罪案过程中，安排助理律师卢某将复制的案件卷宗交给被告人的亲属查阅，导致此案所涉证人张某等人出具了虚假证明，而被河南省沁阳市人民检察院以故意泄露国家秘密罪提起公诉，成为我国因泄露国家秘密罪而被追究刑事责任的第一位律师。由于现行法律、行政法规中还没有对律师卷宗的保密级别进行明确界定，河南省焦作市中级人民法院在二审判决书中认定被告人不构成泄露国家秘密罪。但我们不得不注意到一个事实，目前在某些案件卷宗中的某些材料，的确是有保密级别的，如果办理这些案件的律师将此部分材料泄露出去，必然构成《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪。因此，律师在办理刑事业务过程中对于委托人或其它人提出查阅、复制卷宗材料的，应遵照《律师职业道德与执业纪律规范》第25条的规定拒绝其要求，并向其充分告之此行为的性质和法律后果。
（二）律师在民、商事业务中的风险回避。
1、收案审查。在业务受理之前，律师和律师事务所就应当对拟受理业务在受理之后风险产生的可能性大小、可能产生的风险和基本的风险回避措施做出评估和判断，将那些易产生风险、风险回避措施较难执行的案件排除在外。立案时应审查当事人身份是否真实，姓名、名称是否准确，案由（法律关系）是否规范，当事人在委托合同中的签名是否为黑色中性笔或黑色墨水书写，是否有执业利益冲突，代理合同中填写的指派律师、案由、当事人、委托权限是否与委托书、公函一致，绝对禁止将盖章的空白的代理合同、委托协议、顾问合同等交与委托人或其他人员。
2、充分告之风险。司法实践中，许多律师与客户发生纠纷都是由于在收案和办理业务过程中没有充分、及时的告之客户所托业务的性质和法律后果，或者已经告之客户但没有相关证据证明而产生的。鉴于这种情况，律师在办理业务过程中必须充分、及时并以书面形式告之客户有关事项的性质和法律后果，让客户在《风险告知书》上签字划押。
3、避免录音。避免不当言词被录音。
4、诉讼文书审查 诉讼文书所列当事人身份是否真实，姓名、名称是否准确，是否有遗漏当事人，案由（法律关系）是否准确，诉讼请求是否全面正确，所涉及到的法律条文的引用是否准确，是否为现行的、有效的条款，诉讼文书是否有当事人的签名,是否为黑色中性笔或黑色墨水书写。
5、对客户的证据或法律文件原件尽量不收。律师在办理民、商事业务过程中遗失客户证据或法律文件的，既是违反《律师职业道德和执业纪律规范》的严重行为，又是导致客户蒙受重大经济损失的主要诱因，还是造成律师执业风险的主要原因之一。只要律师在办理业务时坚持证据和法律文件的原件全部由客户保管这一原则，就可以完全避免因遗失证据或法律文件所引发的执业风险。
6、集体分析讨论。律师对难以把握或在处理上有不同看法的问题，应当利用集体的智慧，集思广益，进行分析讨论，并对可能产生的风险提出解决方案。这样操作，既可以在很大程度上回避律师由于自身业务水平所限而引发赔偿的风险，又可以一定程度上为律师事务所今后一旦面临纠纷时能够从容面对，提供了思想上、措施上的准备。
7、处分委托人实体或重要程序权利时，即使有当事人的特别授权，也应尽量由委托人亲自实施，如增加、变更、诉讼请求，签署调解、和解协议，撤诉等。
8、尽量不代收法律文书。尽量不为当事人代签代收诉状、判决书、调解书等法律文书，如必须代签代收，在交与当事人时应有当事人的签收手续并附卷存档。
9、对律师见证、出具结论性法律意见等进行严格复核。《证券法》第189条规定："社会中介机构出具文件中存在有虚假、误导和重大遗漏的"要承担责任。因此把住此类结论性法律意见出具关，在律师事务所内部进行复核，就成为回避风险的重要手段。这样做的好处在于既有效的把风险控制在萌芽状态，同时还表现出律师事务所对客户绝对负责的工作态度。
10、加强卷宗档案管理。确定律师达到了勤勉尽责要求，最重要的依据就是办理业务的卷宗档案。律师的执业风险多产生于案件办结以后，如何评判律师工作是否存在过错、应在多大程度上承担过错责任，档案是最重要的依据。所以，要回避风险，就必须加强律师业务卷宗档案的管理和制作水平并保留较长期限。
（三）律师在行业管理和行业自律中的风险回避。定期回访，加强内部处理力度，压缩投诉。建立一套对客户的定期回访制度，与客户及时联系，了解客户意见，积极协调客户与经办律师之间矛盾非常必要。一旦客户提出异议，承办律师首先予以灭火，必要时可以承担一定的无过错责任。承办律师确实不能处理，应及时报告，由律师事务所内部首先予以有效处理，力争将投诉的可能性降低到最小范围。
（四）律师在人身安全方面的风险回避。
1、如果不是专门的刑辩律师，或者对刑事辩护知之甚少的情况下，刑事案件尽量与有经验的律师合办。2、男律师代表女方去跟男方离婚，应尽量与女当事人保持距离，法庭上注意措辞。 3、在法庭上，如果检察官与法官的失误对案件结果不构成影响，律师切忌拿检察官和法官的失误做文章。4、律师如果不是因为开庭或者重要的事务，在上午十一点钟、下午五点钟之前一定要离开公检法机关，否则在别人等饭吃的时候，你抽身而走，会让人很失望。5、请客吃饭，千万不要自定人选，由你要请的人召集即可，否则把一群明争暗斗中的人放在一个桌上，会产生内部斗争，殃及池鱼。 6、在与公检法的人交往时，越是职务低的越要尊重，阎王好办，小鬼难缠。7、出远差最好有两个同事一起，彼此可以照应，并尽量远离违法行为。8、与江湖人士打交道一定要慎重，尽量保持距离。
就是你构思的论文框架。一般用提纲表现。给你个范例按着格式写：《试论惩罚性赔偿的民事责任》的提纲就是：
一、序论
1．提出中心论题：惩罚性赔偿的民事责任
2．说明写作意图：本文在借鉴国内外既有的研究成果基础上，试图就惩罚性赔偿所对应的民事责任这一基本命题进行深入论证，以期为惩罚性赔偿制度立法提供充分的理论依据。
二、本论
(一) 惩罚性赔偿制度的历史考察
1．通过分析，提出惩罚性赔偿是各国普遍的立法思想。
2．对近现代法两大法系中的惩罚性赔偿制度进行考察，预测其发展趋势。
(二) 惩罚性赔偿基本理论问题研究
1．惩罚性赔偿的含义
2．民事责任的含义
3．惩罚性赔偿的特点、功能
4．惩罚性赔偿的性质，其中将特别强调惩罚性赔偿的民事性质，并做重点论述。
(三) 我国惩罚性赔偿制度建构问题研究
1．我国目前的惩罚性赔偿思想及制度现状
2．分析制约惩罚性赔偿制度的障碍
3．寻找克服方法推广惩罚性赔偿制度
4．对我国建立完备的赔偿制度提出一点建议
三、结论
1．回答开头提出的两个争议问题：惩罚性赔偿制度作为民事责任理论上的正当性问题及惩罚性赔偿制度本质
2．综述惩罚性赔偿的民事责任和发展趋势，总结全文
希望会对你有帮助吧，写论文基本都是这种框架的。
自考写作构想如何定题目
首先看是什么专业的题目
其次根据专业和老师的口味来定
题目尽可能不要大众化
（一）选题
毕业论文（设计）题目应符合本专业的培养目标和教学要求，具有综合性和创新性。本科生要根据自己的实际情况和专业特长，选择适当的论文题目，但所写论文要与本专业所学课程有关。
（二）查阅资料、列出论文提纲
题目选定后，要在指导教师指导下开展调研和进行实验，搜集、查阅有关资料，进行加工、提炼，然后列出详细的写作提纲。
（三）完成初稿
根据所列提纲，按指导教师的意见认真完成初稿。
（四）定稿
初稿须经指导教师审阅，并按其意见和要求进行修改，然后定稿。
1、论文题目：要求准确、简练、醒目、新颖。
2、目录：目录是论文中主要段落的简表。（短篇论文不必列目录）
3、提要：是文章主要内容的摘录，要求短、精、完整。字数少可几十字，多不超过三百字为宜。
4、关键词或主题词：关键词是从论文的题名、提要和正文中选取出来的，是对表述论文的中心内容有实质意义的词汇。关键词是用作机系统标引论文内容特征的词语，便于信息系统汇集，以供读者检索。 每篇论文一般选取3-8个词汇作为关键词，另起一行，排在“提要”的左下方。
主题词是经过规范化的词，在确定主题词时，要对论文进行主题，依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。
5、论文正文：
（1）引言：引言又称前言、序言和导言，用在论文的开头。 引言一般要概括地写出作者意图，说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。
〈2）论文正文：正文是论文的主体，正文应包括论点、论据、 论证过程和结论。主体部分包括以下内容：
a.提出-论点；
b.分析问题-论据和论证；
c.解决问题-论证与步骤；
d.结论。
6、一篇论文的参考文献是将论文在和写作中可参考或引证的主要文献资料，列于论文的末尾。参考文献应另起一页，标注方式按《GB7714-87文后参考文献著录规则》进行。
中文：标题--作者--出版物信息（版地、版者、版期）：作者--标题--出版物信息所列参考文献的要求是：
（1）所列参考文献应是正式出版物，以便读者考证。
（2）所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。
