《仲裁公平合理原则不排斥法律》因为只允许写两千字。我把地址给你，你去参考了。。。
内容提要:在国际仲裁中存在一种排斥任何法律通用的“友好仲裁”。我国仲裁法明确规定仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷,即仲裁公平合理原则不排除法律。如何认识公平合理原则与直接适用法律之不同,本文从正面予以论述。
关键词:仲裁法 仲裁公平合理原则 友好仲裁
《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公平合理原则可以不依据法律,完全依靠仲裁员对于公平合理的理解作出判断。这些认识和主张,提出了仲裁中适用法律与适用公平合理原则的关系问题,即在仲裁过程中仲裁员依据什么作出判断。在我国台湾,有的学者称之为“仲裁判断之基准”,并认为,“在诉讼,法官之裁判受到法律与判例之拘束……在仲裁,仲裁人之判断是否与法官相同,受到法律与判例之拘束?抑或依据自己良知与专门知识与经验,而可无视法律之规定自由为之?抑或抽象的基于“正义与衡平”、“条理”加以判断?抑或有须遵守一定之规则或基准?此乃异常之根本问题”。在大陆,有人称这一问题为“仲裁的法律适用”,但该称谓不易与法院审判中的法律适用问题区别开来,且“法律适用”有专门的含义,一般是指“国家机关及其工作人员和国家所授权的社会组织依法运用国家权力,把法律规范创造性地运用到具体情况、具体人的法律活动”。即国家机关及其工作人员行使国家权力的强制性活动。而仲裁并没有上述机关及人员的强制性活动内容。故我们一般将这一问题称作“仲裁判断标准”或“仲裁判断原则”。
如果将仲裁判断标准的公平合理原则置于与法律同等的地位上,甚至理解为在仲裁中不考虑法律的适用,那么,在国内仲裁中就会出现这样几个逻辑后果:1 仲裁既然只适用公平合理原则,那么必然排斥法律。2 法律不适用于仲裁。3 当公平合理原则与法律发生冲突时,仲裁与诉讼就会形成两个互相独立的解决纠纷的判断标准。但这显然违背在一个国家内部的法律统一适用原则与法律的最高地位。
在国际仲裁中确实存在一种排斥任何法律适用的友好仲裁,或称“友谊仲裁”(ＡｍｉａｂｌｅＣｏｍｐｏｓｉｔｉｏｎ),在这种仲裁形式下,允许仲裁人依公平和善意原则(ｔｈｅｍａｘｉｍｅｘａｅｑｕｏｅｔｂｏｎａ或称公平交易和诚实信用原则、公约与善良原则),对实质问题作出裁决,从而不适用任何法律。但是这种只适用公平和善意原则而不适用任何法律的情况,也不是当事人和仲裁员可以随意选择的。是否可以进行友好仲裁取于当事人的意愿。如果未经当事人授权,就不得进行友好仲裁。另外,友好仲裁要受仲裁法(ｌｅｘＡｒｂｉｔｒｉ)的公共政策和强制性规定的限制,在国际仲裁中,一般把仲裁地法作为仲裁法,如果按照仲裁地的法律规定,友好仲裁违反公共政策的要求,则不能进行友好仲裁。大陆法系国家一般承认友好仲裁制度,法国是承认友好仲裁制度的最具代表性的国家,而英美法系国家则一般不承认友好仲裁,美国甚好至不使用ＡｍｉａｂｌｅＣｏｍｐｏｓｉｔｅｕｒ(友好仲裁中的仲裁员)这一用语。可见,友好仲裁一般是在国际商事仲裁中,由于仲裁当事人分属不同的国家,从而经当事人约定不适用任何国家的法律,而将纠纷交仲裁员依公平和善意原则进行裁判的一种仲裁方式。但是也有例外,比利时的仲裁法规定,国内仲裁中经当事人约定,仲裁员可作为友好仲裁人作出裁决,但当事人只能在争议发生后才能授权仲裁员进行友好仲裁。这样规定的目的是防止当事人在没有认识其争议的性质和重要性之前就盲目地协议进行友好仲裁。按比利时的规定,在国际仲裁中必须依法仲裁,不能进行友好仲裁。
各国的规定虽然不同,但都从主权至上的原则出发,根据自己的国情规定了是否实行友好仲裁。我国是单一制国家,立法权和立法解释权由全国人民代表大会及常务委员会行使,必须保证法律的统一制定和适用。如果在纠纷处理过程中出现诉讼和仲裁两个判断标准,是与法律统一适用的原则相违背的。从仲裁制度、仲裁机构的性质来说,虽然目前还有争论,但一般认为仲裁是一种民间的、专家解决争议的方式,仲裁机构不是国家司法机关,不能将其理解为“第二法院”,不能撇开法律而另立一套解决纠纷的判断标准。
如何理解我国仲裁法规定的公平合理原则,又如何认识公平合理原则与直接适用法律的不同?
首先,应区分涉外仲裁和国内仲裁在判断标准方面的不同。在涉外仲裁中,由于外国当事人对于中国法律不熟悉,有些法律事实发生在国外,当事人选择适用有一定联结因素的外国法律、国际惯例、国际公约是允许的。我国尚未规定在涉外仲裁中可以实行“友好仲裁”。
在线仲裁中《仲裁法》的适用问题浅谈论文
一、问题的缘起
在线仲裁本质上是仲裁的网络运行状态，由于其本身并未脱离仲裁的根本性内涵，所以在各要件上仍符合仲裁诸要件的基本要求。
所谓的在线仲裁，最早源于美国，英文为Online Arbitration，主要是指利用现代互联网来完成传统仲裁中的各个主要环节。即从仲裁的起点，仲裁协议的订立开始便依靠互联网络，并且明确规定发生争议时双方均同意采取在线进行仲裁方式。一旦发生商业交易纠纷，争议当事人双方依据仲裁协议，将电子化的仲裁申请交由指定的网络仲裁机构，在互联网中仲裁机构完成案件受理、审理工作，并作出最终的仲裁裁决结果。这种方便快捷的仲裁方式得到了普遍的认同，因为仲裁双方及仲裁员无需直接的面对面，只需要通过虚拟的网络便能完成所有的仲裁环节，节约了大量的经济成本和时间成本，并且仲裁员要么是双方共同认可并选取的，要么是随机在网络数据库中选取的，这样就在很大程度上削减了仲裁员的主观随意性，使其能作出公正的裁决。
由于在线仲裁是传统仲裁方式的网络化，在法律的精神实质上并未脱离《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的法理性要求。但是在线仲裁在我国商业交易活动中的运用还未达到普及状态，这是由于技术性因素而导致的。
二、我国在线仲裁适用《仲裁法》时存在的问题
从在线仲裁的概念上可以看出，在线仲裁能快捷、经济地解决争议，尤其是能给当事人提供极大的便利，适应了网络环境的要求。但是，从在线仲裁的各个环节、程序而言，仲裁法的适用都存在不同程度的技术性问题。
(一)在线仲裁协议的书面问题
按照《仲裁法》规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求”，按照仲裁法规定，成立仲裁协议必须以书面形式，这里的书面问题与在线仲裁协议存在悖论。提交的在线仲裁申请书也涉及到与纸质书面不一致的问题。
在线审理后，仲裁庭依据多数仲裁员意见作出裁决。裁决需附有仲裁员的电子签名，经加密邮件传递给双方当事人，并存入案件的专用网址，保存在仲裁机构的电子档案数据库。裁决的结果，除非当事人一方反对，应将结果公布，并要求双方当事人共同遵守。但是根据仲裁法的规定仲裁裁决书应当具有书面形式，这也是争议当事人进行诉讼的主要依据。
为此《仲裁法》的规定与在线仲裁之间的主要矛盾在于非书面形式的电子化协议是否有效的问题。这一问题直接影响到在线裁决依据的合法性问题，该问题不解决就无法使我国仲裁法真正地被应用于在线仲裁之中。
(二)在线仲裁机构的合法性问题
按照《仲裁法》的规定，仲裁委员会一般不按行政区划进行逐级设置，但是毕竟在其所在地有常设实体机构。而在线仲裁则使仲裁机构虚拟化，这种虚拟仲裁导致与《仲裁法》中关于仲裁机构“有自己的名称、住所和章程”规定的实体住所问题相冲突，从而引发一系列问题。此外，尽管按照《仲裁法》规定，仲裁机构不按行政区划进行逐级设置，但是毕竟还有一个仲裁的地域区别问题。而在线仲裁基于网络的虚拟性和无地域限制的问题，在受理过程中只存在案件类别的区分，而无地域范围限制，这种案件的受理及仲裁结果是否有效值得商榷。
(三)在线仲裁机构仲裁员的资质问题
我国《仲裁法》规定“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员”，并且要求仲裁员具有深厚的法律功底及从事法律相关贸易工作的经验，一般达到这样要求的人年龄相对偏大。这样的仲裁员的确在传统的仲裁中起到至关重要的作用，但是在线仲裁作为新兴的仲裁方式，会出现诸多的问题，如计算机及网络技术难题等，这就考验以往的仲裁员的知识储备和技术能力。
(四)在线庭审及质证过程中电子证据的法律效力问题
在线庭审时，仲裁庭可决定举行在线听证会，利用多媒体技术通过网上电话会议或语音视频系统开庭审理案件。网上开庭审理需要案件各方参与人具备相应的技术设备。我国《仲裁法》规定“当事人应当对自己的主张提供证据”，这里由于争议双方当事人均以在线方式提交证据，一些传统的实物形式的证据都必须转化成为数字化方式:如传统的书证、物证应转化成音频或视频的方式，这种自行提供的音频视频资料能否具有法律效力。另外《仲裁法》规定:“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”无实物的鉴定是否与传统意义上的鉴定相一致，如一致，是否与传统的法律规定有所冲突。
三、我国在线仲裁存在问题的法律解决方案
(一)在《仲裁法》中明确承认赋予电子文档与电子签名的法律效力
赋予非书面形式的电子化协议与书面文件具有同等的法律效力是解决仲裁法的规定与在线仲裁之间的主要基础性矛盾的最基本的.方法。在2005年实施的《中华人民共和国电子签名法》，赋予数据电文和电子签名以法律效力，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中认定的“其他书面形式”包括了数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式，基本解决了这一问题，但是随着社会的不断发展进步，在线仲裁协议的书面问题会遇到新的诸如数据电文的方式。为此《仲裁法》应当确认新的电子方式生成的签名与文档一样具有法律效力，从根本上解决书面与电子文档同等法律效力问题。
(二)赋予在线仲裁机构与传统仲裁机构同等法律地位
在线仲裁机构虽无实体，但是在机构设置和人员组成上与实体机构并无区别。为此，为了使在线仲裁这一种新型的仲裁方式得以普及和推广，应该修订《仲裁法》中关于仲裁机构的相关规定，扩大关于仲裁机构“有自己的名称、住所和章程”中的住所解释，只要不违背仲裁机构的设置规定和基本宗旨，虚拟仲裁庭与实体仲裁庭将具有同等的法律地位。并且虚拟仲裁庭与实体仲裁庭对案件的仲裁结果赋予相同的法律效力。
(三)对在线仲裁机构仲裁员的资质提出与之相应的标准
在线仲裁的仲裁员除具备传统的仲裁员具有的深厚的法律基本功底及从事法律工作以及从事相关贸易工作的经验要求外，还应加上关于仲裁员关于网络及计算机能力和水平的考核要求，如计算机能力水平测试、网络操作水平测试、以及新的形势下出现的电子商务交易中出现的各类涉及到交易技术的水平测试等，这样，能使在线仲裁员能够适应在线仲裁这种新兴的仲裁方式，在实践中能够利用专业知识和计算机及网络技能知识解决各类仲裁案件中所遇到的技术难题。
(四)修订关于电子证据的相关规定
关于在线仲裁庭审和质证过程中电子证据的法律效力问题的解决则既要修订《仲裁法》，也需要相关法律法规的配合。依据电子签名法及相关的规定，赋予了电子证据相应的法律地位，但是在仲裁法中，没有加以明确。为了强化电子证据的法律效力以适应在线仲裁发展的需要，必须修订《仲裁法》赋予由传统实物方式转化而成的电子形式的音频、视频证据合法的地位。
此外，传统的仲裁采用“一裁终局”原则主要是基于当事人和仲裁庭的经济成本和时间成本而考虑的，裁决一旦作出并生效后，争议双方在就同一纠纷提起仲裁的是不会再被受理的。由于在线仲裁成本低，势必使争议双方趋向于选择在线仲裁，而且仲裁机构设立的限制条款一旦减少，势必会造成仲裁机构的大量增加，为此，一裁终局也将有所改观。争议双方可以选择一家在线仲裁机构的不同仲裁员对同一案件进行仲裁，也可选择不同仲裁机构对同一案件进行仲裁，并取得双方均满意的仲裁结果。
还款协议是施工合同的补充，因此，发生争议后，应当按照施工合同约定提交仲裁解决。
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