我声明一下,我大概二十年前,82年,曾经应清华大学学生会的邀请来讲一次讲座,题目是“什么是法律”,因为那个时候,82年,刚好制定宪法,所以中国学生希望了解什么是法律,这是第一次在清华讲。第二次,清华大学法律系成立了,第一门课是法理的课,请我来讲第一课来开头,我的题目是“什么是法理学”。那么这次王晨光老师要我来讲比较法,那么什么题目?我就很自然的提出:什么是比较法。讲的不对的地方请大家指正。
我想分为几个问题讲,第一个问题呢,讲一讲比较法的研究对象,比较法到底是研究什么的。我再声明一下,刚才有几个同志拿我写的《比较法研究》来让我签名,我先声明一下,我讲的基本上就是《比较法研究》第一章的那些内容。
简单的讲,比较法就是对不同国家的法律进行比较研究,英国法和法国法的比较,中国和美国的法律比较。但是这是从一般意义上讲的,从特殊意义上来讲,国家跟国际特定地区法律的比较也是比较法的研究范围。美国的比较法学家,他们把美国50个州法律之间的比较也叫比较法学。国家与州之间的比如说中国内地,也就是大陆跟两个特别行政区的法律,香港,澳门的法律,也就是香港法和澳门法的比较研究,也叫比较法。再有呢国家与某些国际组织法律的比较研究也属于比较法学的范围。特别是加入WTO以后,这个问题就更复杂。因为WTO的法律规制,对凡加入这个组织的国家都适用。现在我们法学领域的一个热门题目,就是加入WTO以后法律有哪些修改,与WTO的方向相协调,这是重大问题。
比较有双边的比较或者多边的比较。双边的比较就是两个方面的比较,多边的比较是三个以上的比较。这是从比较法研究对象这个角度。这个要说明一下,比较法这个名称很容易引起一个误解,它与我们一般意义上的法律,比如说民法,刑法,宪法,商法不一样。一般的法律都有它自己特别的调整对象,也就是一定的社会关系。民法调整民事的社会关系,刑法调整社会上的犯罪现象的社会关系,而且对特别社会关系的规制,民法有民法的规制,刑法有刑法的规制。比较法谈不到像民法那样调整社会关系,也没有特别的规制,它就是对不同法律的比较研究,所以这个词很容易引起一个误解。尽管容易引起误解,但是在法学界,比较法这个名称是普遍使用的。所以大家看权威性的百科全书,对比较法这个名词有许多不同的名称,比较法,比较法学,或者比较法研究,法律的比较研究,据我所知大概有四个名称,但是含义是一样的。
但是要注意一个问题,对本国的法律之间的比较研究,一般意义上不属于比较法学范围。比如说现在中国的刑法、民法和婚姻法都修改了,我们对旧婚姻法和新婚姻法之间的比较研究,或者对民法通则与刑法总则之间的比较研究,这个当然可以,而且是必然的,因为每一个认识事务的过程都是一个比较的过程。民法与刑法规定的不一样,这个就有比较,法律里面有实体法和程序法,这个又有比较。对本国法律之间的比较研究很多,但一般来讲不属于比较法学的范围。
法国有一个国际比较法学院,是世界上一个国际性的比较法学院,他们的课程安排,比较法学,教学生的时候,分为三个层次,一个层次叫基础训练,讲的是什么是比较法,或者像书上叫比较法总论,比较法通论,这一部分属于比较法学基本知识。第二层次是部门法律研究,这就是比较高一层次研究了,第三个层次是专题研究。中国法律里面的自然人和法人与其它某一个国家的自然人、法人之间的比较研究,这都属于专题研究。
下面在讲比较法的研究对象的时候,我讲一个案例。这个案例是美国的一个比较法学家施莱辛格,他提出来的,在他的比较法著作里面提出来的。在这个案例讲过之后,可以顺利的提出什么是比较法,比较法与其它的法律有什么区别。这个案例的情况是这样的,有一个人,我们假设他是甲,他是R国人,住在R国,是纽约市一个公司在R国的代理人,也就是他是纽约市这个公司的雇员。他去世前留下遗嘱,死后财产归他的女儿所有。他女儿也是R国人,也住在R国。根据R国的法律,遗嘱是有效的。我顺便说一下,西方国家的法律分为两大传统,叫做legal
group, legal family,或者legal system。就是说属于同一个传统,共性的东西,也就是法系。R国法律从传统上讲属于大陆法系传统,也叫做民法法系,就是拿破仑法典的民法,还有一种是普通法系,也就是中国讲的英美法系。甲死后,他的女儿到纽约市的法院去告这个公司,要求归还公司欠甲的工资。公司的律师提出来,不是说这些钱应不应该还的问题,而是起诉人没有资格来起诉。因为根据纽约州的法律,遗嘱的有效首先应该经过遗嘱检验法院的证明。遗嘱检验法院是英美法系所特有的,中国没有。这是第一点。再有呢遗产的处理要先指定遗嘱执行人作为遗产的代表来管理、分配。他的女儿来告,但遗嘱既没有检验法院的证明,也没有遗产的代表,所以她没有这个资格。而且她本人也不是纽约州的居民,所以应该撤销起诉。这样对起诉人来说很狼狈,因为她要再告的话,要补办手续,要遗嘱检验法院出证明,找遗产代表保管遗产,不但经济上带来浪费而且有可能过了诉讼时效。施莱辛格在他的书里面讲,在这种情况下,原告的律师就应该想办法,要引用R国的法律来进行抗辩。R国属于大陆法系,遗嘱已经有效,不需要经过法院的证明。根据大陆法系的传统,遗嘱人死后,遗产就转移到继承人那儿。所以现在他的女儿去告,不是作为财产代表,而是作为财产的所有权人,因为根据R国的法律,财产已经转移了。因此,原告律师用R国的法律就可以驳倒被告律师,这个案子最后还是胜诉了。
这里我要说明一下,这里就涉及到几种不同的法律问题,也涉及到比较法适用的问题。从纽约州的法院来讲,遗嘱的有效要经过遗产法院的证明,并且遗产的分配要经过遗产代表的处理,这是根据纽约州的法律。在纽约州的法院看来,这就是本国法,也就是国内法。对方律师起诉的根据是R国的法律,那么就不需要法院的检验,也不需要遗产代表,遗嘱人死后,继承就成立。这是根据R国的法律,属于大陆法系的传统。纽约州的法院看来,R国的法律是外国法,纽约州的法律是本国法。在这个案子里,也就是外国法与本国法发生了冲突,发生了冲突怎么办?我们通常讲国际私法,国际私法就是解决不同国家的法律发生了冲突怎么办。所以国际私法英美国家又叫冲突法。那就根据冲突法的规则来处理。纽约州的冲突法,有几个国际私法的原则。一个叫做法院所在地的法,案件发生冲突,那么适用法院所在地的法律。案件诉讼进行的法院在纽约州,那么就按照纽约州的法律;纽约州的国际私法里还有一个原则,叫做诉讼人本人住所地的法,住所在什么地方。在这种情况下,根据纽约州的法律,本国法与外国法发生冲突,到底是用法院所在地的法还是用R国的法律,外国法。根据它的法律规定,如果是动产继承,不是不动产继承,那么应该适用住所地的法律。所以这个案子应该适用R国的法律。这个女儿之所以胜诉,是因为律师想到了用R国的法律来进行辩护。所以这里就涉及,本国法,外国法,冲突法,也就是国际私法。还有可能,这个女儿不自己起诉,委托R国驻美国的代理人,领事或大使馆的官员去起诉,这个情况也是经常有的。在这种情况下,就要适用国际公法,看R国和美国有没有司法协助。这是很简单的一个案子,但涉及到本国法,外国法,国际私法,还可能涉及到国际公法。
那么比较法起了什么作用?不可能要求律师熟悉每一个国家的法律,这是不可能的。但他以前学过的比较法知识,有可能就包括了关于西方国家两大法系在遗嘱的效力,遗产的管理,转移这些问题,他大体上了解两大法系有这样的区别。有这样的区别,他遇到这样的案子以后,再追查一下R国的法律,就可以了解了。比较法就有这样的作用。这是我讲的第一个问题,比较法的研究对象。
我要讲的第二个问题是近几十年来,世界法律地图的改变。简单的讲是世界法律地图的情况。比较法学首先在西方国家兴起,在19世纪中的时候从欧洲大陆兴起,以后到二战以后有很大的发展。因为比较法兴起的时候,开始的时候局限于在大陆法系国家之间的法律,后来包括了英美法系国家的法律。二战后社会主义国家的法律也包括在里面,还有大批的新独立的国家,伊斯兰教的法律或者其它宗教的法律,也包括在里面,这样范围就扩大了,在西方国家的法学领域成了专业。
在1985年还是86年的时候,北大法律系的代表团去访问美国的六个大学,我们发现美国大学的法学院都有比较法专业,而且有教授专门来教,很正规的。再有呢当时在联合国的下面还有比较法的委员会。而且比较法的国际会议经常举行,也有很多比较法方面的新的论文。特别明显的是有一套比较法的百科全书,国际比较法的百科全书,数量很大,我记得从70年代初开始出版,一直到现在还没有出完。开始的时候中国到了几套,一下子被几个法学院给抢光了,这个书对研究比较法是很有帮助的。
进入20世纪90年代,法律制度的改变更大了。我总结了八项改变:一个改变是,美国的法律思想在西方取得了主导地位。西方法律思想有一个演变的过程,在19世纪上半期呢是法国的法律思想占主导地位,到了19世纪下半期转移到德国。第二次世界大战以后停顿了一下,然后转移到了美国。美国的法律制度对西方的影响比较大一些,其中一个是美国的司法审查制度,Judicial
Review,这个是美国意义上的司法审查制度,因为司法审查的含义很广泛,我现在说的是美国意义上的司法审查制度。美国的联邦最高法院,它有权决定,联邦的法律、法规,或者其它各州的宪法、法律、法规是不是符合联邦宪法,简单的说是联邦最高法院的违宪审查权,或者叫司法审查权。这个对其它国家影响很大,像第二次世界大战以后一系列的宪法,法国1958年的联邦宪法,德国德意志联邦的基本法,日本宪法,还有90年代,93年的俄罗斯宪法,都吸收了美国的违宪审查制度。但形式不一样,法国叫宪法委员会,德国叫宪法法院,日本直接采取美国的形式,普通法院的最高法院有违宪审查权。俄罗斯联邦是宪法法院。这是一方面的影响。再一个,美国宪法里有一个制度,叫做联邦管理商务的权利。欧洲其实也有这个法律,欧盟有很多成员国,它的法律大体参照美国的宪法里面这个联邦管理州际商务的权利。其它的一些大家很熟悉了,隐私权,这个在二次大战后成了一个很流行的名称,是美国首先搞起来的。反性骚扰法律,也是美国先搞起来的。还有就是英美法系里面的对抗式诉讼制度,跟大陆法系不一样。法律教育方面,美国是判例法教学方法。这些都对西方产生很大的影响。
再一个是欧盟法律的兴起。欧盟法律是一个很特殊的法律,它有几个特点,第一,是独立的法律,不是成员国的法律加起来。再一个,它的效力比成员国法律的效力要高,优先适用。发生矛盾,成员国的法律与欧盟法律发生冲突,根据欧盟的条约,应该首先适用欧盟的法律,第三,不仅适用于成员国,而且适用于成员国国家里的个人。这个法律是国际法,国际法一般来讲是适用于国家之间的法律。国际法的适用对象主要是国家而不是个人。而这个法适用于个人,所以这个法律很特别,既不是一个国家的法律,也不是国际法,据我所知西方法学界采用一个名称super-national,超国家的法律。这个法律很特殊,对别国的影响也很大。我不知道清华有没有欧洲法的课程,北大有一个欧洲研究中心,也包括对欧盟法的研究。这是第二个大变化。
第三个大的变化是两大法系,英美法系和大陆法系加强相互之间的融合,这个问题就比较大了,要看那些地方还没有矛盾,那些地方在相互融合。比如说判例这个问题,以前英美法系讲起来强调判例,大陆法系强调制定法。但现在大陆法系也更多的使用判例。这个可能跟欧盟有关系,欧盟以前就是大陆法系,尤其有德国、法国这两个大陆法国家。到70年代的时候英国加入,英国加入后就带来了英美法系传统的一些东西。那么欧盟议会里面,政府里面,法院里面就有两大法系,既有矛盾但又有互相融合的地方。欧盟的判例法受英国的影响比较大一些。这是两大法系的融合。
第四个变化在90年代初发生,影响很大,就是前苏联法律的解体。取而代之的是俄罗斯联邦的法律。两种法律在性质上相反,一个是苏联社会主义国家的法律,一个是俄罗斯宪法上规定是民主的,联邦的,资本主义国家的法律。性质上是不一样的。
第五个巨大变化是东德就是德意志民主共和国的法律,被德意志联邦共和国的法律所代替,也就是东德的法律被西德的法律所代替。东德与苏联的法律都解体了,但是解体的形式不一样。前苏联的法律呢,据我所知,俄联邦的宪法规定,以前的法律只要不跟现在的宪法相抵触,就可以继续有效。我想俄罗斯的法律之所以发展比较缓慢与这一条有关系。而东德的法律是完全被西德的法律所代替。两种法律的变化模式是不一样的。
第六个比较大的变化是伊斯兰法律的变化。我对伊斯兰教法没有研究,但就我的印象是,伊斯兰教的教法改革有两个不同的方向:一个是慢慢的向西方现代法律靠拢,另一个是相反的,更加向宗教靠拢。这是两个不同的改革方向,至于将来向什么样发展,没有研究。
第七个发展变化,90年代更明显,就是当代中国社会主义法律的巨大发展。清华大学法学院的产生,就是为了适应这种发展,多培养一些这方面的人才。
最后一个巨大变化就是一国两制制度。这个已经在香港、澳门两个地区实现了,我个人认为这是一个具有世界意义的创造。
下面讲第三个问题,比较法研究的方法论。这个我是根据西方一些资料的记载,他们提出来的方法论来做一下介绍,加我个人的一下看法。
第一个方法论是宏观比较与微观比较。但是什么叫宏观比较,什么叫微观比较,这个有不同的理解,这本书这样解释,那本书那样解释。有三种不同的理解:一种理解是,宏观比较是研究两种有很大差别的法律。当然这种总体的比较研究是哲学家,法理学家,政治家他们的研究对象。还有一些是研究同一个法系的法律之间的比较研究。英国的什么法律跟同一个法系的美国的什么法律之间的比较研究,或者德国的什么法律跟法国的什么法律之间的比较研究。这是一个很有名的比较法学家,他对宏观比较跟微观比较是这样下定义的。
第二个呢也是一个比较权威的比较法学家,他对宏观比较和微观比较的理解就不一样。他认为宏观比较是对整个法律制度的比较,强调一个整体比较。那就不仅包括同一个法系的问题,同一个法系的法律里面整体的比较也包括在宏观比较里面,德国和法国的法律比较,英国和美国的法律比较,也包括在宏观比较里面。微观的比较就是具体的法律规则的比较。一个是整体,一个是具体,区别在整体和具体。
还有一种解释呢,宏观比较是实体的比较,有关的法律内容的比较。微观的比较呢是形式的比较,有关的法律的结构,或者法律的渊源,这方面的比较。所以有不同的理解。
我个人呢趋向第二钟,宏观比较是整体的比较,微观比较是具体的比较。那就是说以不同社会制度的法律,不同法系的法律,同一个法系不同国家的法律,这个都叫宏观比较。对具体制度,具体的形式,具体的规则的比较叫微观比较。当然这个微观比较看似比较简单一点,但里面有很多复杂的问题。说老实话,比较法我所看到的论文里面大部分都是微观比较。
比较法的杂志里面,西方的杂志里面经常提到一个“西瓜皮案件”。这个案件什么意思呢?有一位老太太在商场里面买东西,踩在一块西瓜皮上面滑倒了,受伤了。那么这个案件如何处理呢?这个西瓜皮案件在不同的国家里面有不同的处理办法。在法国的话,那么就查《法国民法典》1382到1384这三条,这是讲民事的侵害行为的争议问题,侵权行为的损害赔偿,用这几条来解决。在德国法院讲的话,这个问题,民事行为应该有契约,但这里没有合同,那么就变成缔结契约的过失问题来处理。英国的法学家就讲了,这不是所有权的问题,而是占有权的问题。所有权跟占有权不一样,实际就是控制的问题。这个控制是什么意思,我也不是很清楚,但我想就是说,西瓜皮的所在地是由谁来控制。所以同一个问题在不同的法律里面会有不同的解决。我当时想到,如果在中国,这应该怎么解决。因为我也不研究民法,刑法,行政法,我首先想到,中国法律的话,这首先应该是一个人民内部矛盾,那么就是调解解决,赔偿受伤的损失。你们也可以考虑这种案子根据中国的法律应该如何处理。
第二种比较方法是功能比较与概念比较。功能比较强调,不同的法律只要解决的是同样的一个对象,具有同样的功能就可以比较。这个法律是解决环境问题,那个法律也是解决环境问题,具有同样的功能,那么就可以比较。功能是比较法的基础和出发点。这是比较法学界一个权威的比较法学家强调的一个观点。跟这个观点相反的观点是概念比较,概念比较强调的是法律的概念,法律的规则,法律的形式它们的比较。在支持功能比较的法学家看来这就是教条主义,很过时的,新的就是功能比较。我个人认为,功能比较就比较法方法论来说是一个重大突破。过去传统上强调对法律形式、规则的比较研究,而不注意对法律解决什么样的问题的比较。所以这是一个进步。但是要看比较的目的是什么。比如说明天我打算去日本,但是日本的法律我不了解,日本的法制史我不了解,那么我了解一下日本的法律知识。这就是概念比较。这个比较就是一个简单的比较,而不是复杂的高层次的比较,功能比较是高层次的比较。但是功能比较并不排斥对法律概念,法律规则和法律形式的比较,所以我倾向于以功能为主,但是要与法律概念,规制结合,融合起来。
第三种比较方法:文化比较。大概在70年代,有个美国法学家叫埃尔曼,他写了一本《比较法的文化》,这本书很出名,在法律界里面影响很大。他强调法律本身是一种文化,法律的比较就是比较文化。我个人的看法文化这个词的含义有几百种,法律的发展与传统文化的确有一定联系,但法律的决定因素毕竟不是文化。一个国家法律的整个发展不是文化问题,而是有其它因素。好比说我们国家,20年来法律发展很快,跟20年以前大不一样。如果讲到因素的话,我想是改革开放政策,如果没有改革开放政策,我想现在谈不到依法治国。在法律的发展过程中,中国的传统文化,儒家文化,代表性的传统文化,在我看来,有积极的影响也有消极的影响,儒家文化有积极因素也有消极因素,对法律发展,但是法律发展的决定性的因素不是文化。
还有一种比较方法就是动态比较与静态比较。静态比较就是一般性的研究法律法规,动态比较就是不仅要研究法律法规,而且要研究法律法规的实行、运行、发展。动态研究和静态研究应该配合。
最后讲一下法律的比较步骤。有一位意大利的法学家卡佩拉蒂认为分为六个步骤。第一个步骤就是两个或者两个以上的国家的法律共同遇到的共同问题,就是共同的起点,到底解决什么问题。比如说解决债务纠纷,英国的债务纠纷和美国的债务纠纷怎么解决,对这个问题的比较研究,意大利的法律和德国的法律对债务纠纷怎么解决,共同的问题。那么第二就是要找到各自的解决办法,这个国家怎么解决,那个国家怎么解决。那就要考虑对这个问题,它是要采取法律手段的,政治手段的,经济手段的,还是采取教育的方法。如果法律手段,是采取民事的,还是刑事的,还是行政的。第三呢就是提出各自的理由,为办法提出理由。第四个就是研究这些不同办法的相同或不同地方,来比较。而且要考虑到发展趋势是怎么样。第五个,进行评价,对这些解决办法的评价。最后一个就是预测,这个问题的发展趋势怎么样。所以这就是六个步骤,找到共同的问题,找到各自法律解决的手段,找到各自的理由,找到不同办法的共同的地方和不同的地方,以及进行评价,最后预测趋势。
第四个问题:比较法的作用。首先我要指出来,比较法在欧洲兴起,最早是从比较立法开始。所以我们讲比较法作用的时候,首先要讲对立法的作用。国家立法的时候,必然要参考各种各样的立法。我本人在97年第六期《中国法学》有一篇文章《当代中国借鉴外国法律的实例》,到底中国借鉴什么外国法律,怎么借鉴,那些问题可以借鉴。
第二个作用:对法律的执行、司法、行政有很大作用。《民法通则》里面有一条:涉外的合同发生纠纷适用什么法律,民法通则规定当事人可以协议选择,就是解决纠纷的法律。比如中国厂商跟日本讲好如果发生纠纷到泰国解决,这可以,当事人自行选择。但是如果当事人没有选择,那么就到与发生争议的问题最有密切联系的地方去解决。但是,这里有一个问题,最有密切联系到底怎么解释?最有密切联系的地方是什么地方。比如说汽车发生事故了,最密切联系的地方是汽车主人住在什么地方,还是受伤的人住在什么地方,还是保险在什么地方,车子的情况怎么样?这涉及的问题很多,中国还涉及到公费医疗的问题,所以这些问题很难决定。有一个美国法学家曾经讲过这样一段话,我觉得这段话对比较法学的意义,是一个很好的解释。他说一个美国律师向本国商人提供关于进出口的贸易,国际运输,外国的法律问题提供咨询的话,他不一定要了解法律的每一个细节,这是不可能的,也没有必要。但是他应该了解这个外国法的精神是什么,了解这种精神怎么发生作用,人们根据这种精神他怎么样提出论据,用些什么法律术语,这些法律术语到底什么意思。如果这个律师天真的推定,他的外国对手用他本人喜欢的方式来思考问题,来辩论问题,或者对方用的法律术语就像美国法律一样的意思,那结果可能是悲惨的。就是说,如果对比较法的知识不熟悉的话,是很难从事这样的工作。
第三个作用就是协调各国法律冲突。近年来一个叫经济全球化,一个叫政治多极化,这两大趋势。政治多极化的发展还是曲折的,经济全球化的趋势发展的很快。在这种情况下,在经济全球化的趋势下,怎么样协调国际间的法律,这是一个大问题。法学期刊上面经常有文章,加入WTO以后怎么怎么样,我们应该怎么样协调我们的法律,这是一个法学界的中心问题。过去的西方法学家,不是个别的,相当多的,特别是美国法学家,提出一个口号叫:法律的全球化,globalization of law。就是用法律的全球化来代替仅仅是经济全球化。我个人的看法,前年年底我在《人民日报》上面发表了一篇《法律全球化》,我的基本观点是,一个是法律全球化这个口号是一个不切实际的幻想。经济全球化是一个不以人们的意志为转移的必然现象,但是经济不同于法律。法律是代表国家意志的,是代表主权的。再一个讲经济全球化和法律全球化还忘了讲政治多极化。政治多极化的意思就是尊重国家主权。再一个正因为经济全球化的趋势不可以转变,那么为了迎接这样一个必然的趋势,的确每个国家的法律,尤其是经济贸易方面的法律,应该的确逐渐向国际化方向发展,参考其它国家的法律,但是并不等于法律的全球化。部分的法律应该注意国际的形象,注意国际间共同的协议,WTO必须要研究它的规则,必须要了解它的要求。美国法学家讲法律全球化,起草法律是非常复杂的问题,到底以那个国家的法律为标准?哪些国家的法学家来起草?所以他们所谓的法律全球化实际上是法律美国化。当然这个问题中国法学界也有很多人有不同的看法,我只是谈谈我自己的看法。
第四个比较法的作用是在法律教育,法学研究方面的作用。邓小平讲过“教育要面向现代化,面向世界,面向未来”,至少在面向世界这一点上比较法是很符合这个趋势的。是掌握这方面知识的一个有效的方法。
第五个问题是不同法系和不同社会制度的法律。法系跟不同社会制度的法不要混淆。法系现在通常指的是西方国家的两大法系,一个叫大陆法系,一个叫英美法系,一个叫普通法法系,一个叫民法法系。按照传统大致上分为这两大法系。不同社会制度的法是你是资本主义的法,我是社会主义的法,这两个概念不要混淆起来。90年代以前,前苏联解体以前发表比较法的论著讲西方法学一般是分为三大法系:一个是英美法系,一个是大陆法系,一个是社会主义法系。它是把法系跟社会制度混在一起了。这是西方的观点。而且讲到社会主义法系就是以前苏联的法律为代表。这是主要的三大法系。其它一些法系是次要的,比如说远东的法系就是指中国、日本啦。这是一种理解。另外一种是前苏联的法学家的一种观点,叫对内比较与对外比较。社会主义国家之间的比较叫做对内比较,社会主义与资本主义之间的比较是对外比较。第三种意见就是中国传统的是中华法系,现在也还是中华法系,而且更发展、更光荣。这是前苏联法律解体以前大体上比较法的情况,前苏联解体以后法系怎么排列,没有肯定意见。我自己写呢,资本主义的两大法系,大陆法系,英美法系我也讲,前苏联的法律作为一种历史资料我也讲,取而代之的俄罗斯联邦的法律也是一种法。还有当代中国社会主义的法。
中国著名法学家大全——《当代中国法学名家》
法学理论
张文显 朱苏力 贺卫方 葛洪义 舒国滢 沈宗灵 孙笑侠 卓泽渊 李步云 刘作翔 付子堂 孙国华 信春鹰 郭道晖 郝铁川 吕世伦 石泰峰 王晨光 朱景文 李林 李龙 刘瀚 谢晖
法律史
曾宪义 张晋藩 武树臣 何勤华 陈盛清 范忠信 邱远猷 吴建璠 杨一凡 杨永华 俞荣根 韩延龙 怀效锋 霍存福 刘海年 倪正茂 高恒 蒲坚 朱勇
宪法学与行政法学
周叶中 许崇德 韩大元 胡建淼 胡锦光 江必新 姜明安 罗豪才 马怀德 陈云生 方世荣 张庆福 张树义 莫纪宏 浦增元 童之伟 王名扬 王叔文 吴家麟 肖蔚云 杨海坤 袁曙宏 张光博 朱维究
刑法学
高铭暄 马克昌 赵秉志 张明楷 陈明华 陈兴良 曹子丹 储槐植 顾肖荣 何秉松 梁华仁 罗大华 欧阳涛 曲新久 阮齐林 苏惠渔 康树华 张智辉 周道鸾 卢建平 王作富 何鹏 姜伟 孙谦
民商法学
江平 梁慧星 吴汉东 王利明 孙宪忠 王卫国 赵旭东 郑成思 魏振瀛 崔建远 刘春田 刘凯湘 石少侠 司玉琢 覃有土 顾功耘 郭明瑞 龙翼飞 吴焕宁 夏吟兰 徐学鹿 杨大文 杨立新 杨振山 马俊驹 沈四宝 巫昌祯 关怀 范健 尹田
诉讼法学
江伟 陈光中 徐静村 樊崇义 龙宗智 陈瑞华 陈卫东 卞建林 陈桂明 顾培东 景汉朝 刘家兴 沈达明 宋英辉 谭世贵 汤维建 田平安 汪建成 王国枢 王亚新 杨荣馨 张卫平 周国均 左卫民 谭兵 李浩 常怡 严端 崔敏
经济法学
杨紫烜 李昌麒 刘隆亨 刘文华 漆多俊 邵建东 史际春 徐杰 张守文 种明钊
环境与资源保护法学
吕忠梅
国际法学
韩德培 曾令良 梁西 余劲松 陈安 董立坤 龚韧刃 黄进 李双元 刘楠来 饶戈平 芮沐 张乃根 周忠海
军事法学
丛文胜 顾德欣 李昂 图们 张建田
世纪之交的中国法学家流派
(一)红派 所谓红派法学家,就是学术上走红,学术理论受到学术界的高度重视,政治上得到宽容,三十来岁就能当上博导的一批法学家。主要代表人物有中国人民大学的王利明、赵秉志、陈兴良,北京大学的武树臣,武汉大学的黄进,等等。
(二)黄派 所谓黄派法学家,就是能将法学研究的成果转化为极有价值的改革建议,从而有力推动中国的政治、经济以及司法体制改革的的法学家。他们善于联系实际,善于运用法学原理进行现实批判,关注民生,力主改革。他们不仅著述丰富,而且分量沉重。在他们的代表作中,往往以黄金般的语言来表达他们的主要观点和主要主张。主要代表人物有:中国政法大学的江平,《中国法学》杂志社的郭道晖,中国社会科学院的梁慧星,等等。
(三)紫派 所谓紫派法学家,是指那些比红派法学家更多一层红色的法学家。
紫派法学家的特点是,参与改革但不首倡改革,对已有的改革措施和改革理论常从较正统的角度进行解释、论证和宣传。在他们身上往往环绕着一层紫色光环。他们在政治上颇受重视,经常参与重要法律的起草;他们在学术上也很有地位,大多有博导、会长、理事长等等的学术职务,全国性的教材也常常由他们主持编写。 紫派法学家的另一个特点是,他们对于别人(尤其是青年人)的探索常持批评态度,而他们的批评往往又是以政治批评为主,以学术批评为辅。一九九六年的所谓“晓南风波”正是这一特点的重要表现。② 最有代表性的紫派法学家是张光博。 张光博是大连海事大学经济法律学院教授,主攻宪法学和法理学。
(四)灰派(经院派) 所谓灰派法学家,是指那些埋头于学术研究,不太关心现实生活,较少进行现实批判,不提具体改革建议的法学家。他们在法学界很出名,但在法学界之外的知名度明显不如黄派和彩派,甚至也不如蓝派和绿派。 灰派法学家学术功底深厚,著述甚丰。他们虽然回避现实政治问题,但他们的学术成果往往成为红派人物和黄派人物的学术依据。 北京大学的龚祥瑞早在八十年代初出版的《比较宪法和行政法》一书中,就认真地论述过法治和法制的区别,但由于他没有联系中国的实际进行现实批判,所以就没有产生多大影响。灰派与黄派的主要区别就在于此。 灰派法学家的主要代表人物有:北京大学的龚祥瑞,张国华,沈宗灵,赵震江,姜明安,等等。
(五)蓝派 所谓蓝派法学家是指那些竭力主张充分开放、充分借鉴和移植西方法律和西方法学的法学家。走向蓝天和大海是蓝派的基本特点。
蓝派法学家学贯中西,博古通今,思想活跃,思路开阔。他们倾心于中西法律文化的比较研究,对中国传统的法律文化有深刻的揭示和批判。他们大多出生于五十年代末六十年代初,与红派法学家是同龄人。与红派不同的是,他们一般不考虑在学术界的社会地位问题,不重视博士、博导等头衔。与红派相同的是,他们一般也不进行太多的现实批判。
蓝派法学家的主要代表人物有南京大学的张中秋,苏州大学的周永坤,文化部中国艺术研究院的梁治平,等等。 张中秋的代表作有《中西法律文化比较研究》,《法律与经济——传统中国经济的法律分析》,等等。梁治平的代表作有《新波斯人信札》,《法辨》,《法律的文化解释》,等等。
(六)彩派 彩派法学家是指那些同时具有多种色彩的法学家。 彩派法学家的代表人物有:南京师范大学的公丕祥,吉林大学的张文显,南京大学的范建,华东政法学院的曹建明,苏州大学的杨海坤,杭州大学的胡建淼,中共中央党校的石泰峰,等等。彩派法学家不仅学术成果丰富,而且学术组织能力十分突出,社会交往面十分宽广。他们另一个重要特点是,对所有的学派皆能宽容,也为所有的学派所宽容。因此,他们总是五彩缤纷的。在他们身上,黑派可以看到黑,红派可以看到红,紫派可以看到紫,蓝派可以看到蓝,灰派可以看到灰,黄派可以看到黄,白派可以看到白,雾派可以看到雾,绿派可以看到绿。 彩派与红派大体上也是同龄人,学术地位略次于红派,政治地位却强于红派,大多兼任高等院校的行政领导职务,不是校长,就是院长,至少也是个副院长什么的。
(七)黑派 黑派是指那些被认为是主张全盘西化,在法学界搞资产阶级自由化,在政治上犯过严重错误的法学家。近年来,他们很少发表论文或出版论著。主要代表人物有群众出版社的于浩成,北京大学的袁红兵,中国政法大学的陈小平,等等。
(八)白派 法学界的白派人物的主要特点有二:其一是头脑一片空白,在他们的著作和文章中,以及在他们的课堂上,没有任何属于他们自己的观点和理论,更没有改革或不改革的意见和主张;其二是以**为主要目的,白花花的银子不赚白不赚,赚了不白赚,学术、学位、职称等等,无非是**的手段而已。 但平心而论,白派法学家在普及法律知识方面还是有一定贡献的。
(九)雾派(变色派) 所谓变色派,就是无一定色彩,随着气候的变化而变化的法学家流派。该派就象水蒸汽一样,一会儿灰色,一会儿白色,一会儿黑色,一会儿蓝色,一会儿发红光,一会儿五彩缤纷,什么时髦他们就变成什么。他们和彩派的区别是,彩派在任何时候都是五彩缤纷的,雾派只在极少的时候才是多彩的。雾派除了在不同的时候制造不同的声势以外,对法学研究和改革事业没有什么实质性的理论贡献。 雾派和白派在外表上有些相似,但始终有实质性区别。白派的目的是经济,雾派的目的在于政治。
(十)绿派 绿派,也可以叫做草派。该派法学家就象绿草一样,一方面生机盎然,另一方面不引人注目,不被法学界重视。主要代表人物有中山大学的刘星(一正),江苏省行政学院的刘大生,等等。
草派的特点是,对古今中外的各种法律制度和法学理论一律采取超越的态度,不屑于参加各种“学术”问题和政治问题的讨论和争论。
他们在学术上的追求是:哪里有荒漠,就向哪里挺进;哪里有废墟,就在哪里扎根。他们的文章在政治上不受器重,但也不受批判;在法学界很受冷遇,被认为无足轻重。中国权威的法学刊物从来不发表他们的文章。
好看的书有:《活着》、《骆驼祥子》、《巴黎圣母院》、《白夜行》、《告白》等。
一、《活着》
《活着》是作家余华的代表作之一,讲述了在大时代背景下,随着内战、三反五反,大跃进,文化大革命等社会变革,徐福贵的人生和家庭不断经受着苦难,到了最后所有亲人都先后离他而去,仅剩下年老的他和一头老牛相依为命。
余华因这部小说于2004年3月荣获法兰西文学和艺术骑士勋章。
二、《骆驼祥子》
《骆驼祥子》是人民艺术家——老舍所著的长篇小说,描述了20世纪20年代军阀混战时期人力车夫的悲惨命运。祥子是旧社会劳苦大众的代表人物。
三、《巴黎圣母院》
《巴黎圣母院》是法国文学家维克多·雨果创作的长篇小说,1831年1月14日首次出版。
《巴黎圣母院》以离奇和对比手法写了一个发生在15世纪法国的故事:巴黎圣母院副主教克罗德道貌岸然、蛇蝎心肠,先爱后恨,迫害吉ト赛女郎埃斯梅拉达。面目丑陋、心地善良的敲钟人卡西莫多为救女郎舍身。
四、《白夜行》
《白夜行》是日本作家东野圭吾创作的长篇小说,也是其代表作。
故事围绕着一对有着不同寻常情愫的小学生展开。1973年,大阪的一栋废弃建筑内发现了一具男尸,此后19年,嫌疑人之女雪穗与被害者之子桐原亮司走上截然不同的人生道路,一个跻身上流社会,一个却在底层游走,而他们身边的人,却接二连三地离奇死去,警察经过19年的艰苦追踪,终于使真相大白。
五、《告白》
《告白》是日本推理小说家凑佳苗创作的长篇小说,于2008年8月出版。
该书主要讲述了一位中学女老师在校园游泳池内发现自己的四岁女儿意外溺毙,后来经她私下调查,原来是班上两位学生谋杀的,但杀人动机实在荒唐。痛失爱女的老师辞职,不向警方申请重新调查,而在结业式那天向全班学生告白真相,并透露了她的复仇计划,在学生们的心底种下恐惧的种子的故事。
余秋雨的《文化苦旅》
中国灿烂的文明正在被时光磨灭,不知在角落里边回味心酸史边唾骂历史罪人的人们是否真曾闭一闭眼睛,平一平心跳,回归于历史的冷漠,理性的严峻。我一直以来欣赏懂史且敢于评论批判历史的学者,而也同时认为现任上海戏剧学院教授的余秋雨先生是无数学者中的豪杰,他的《文化苦旅》是万千部文史学散文著作中最为出色的上品。
本书是余秋雨先生第一本文化散文集。其中有些文章曾在各类文学评奖中夺得首奖。全书的主调是凭借山水物以寻求文化灵魂和人生秘谛,探索中国文化的历史命运和中国文人的历史构成。余秋雨先生依仗着渊博的文学和史学功底,丰厚的文化感悟力和艺术表现力所写下的这些文章,不但揭示了中国文化巨大的内涵,而且也为当代散文领域提供了崭新的范例。
余秋雨先生以他独特的写作魅力吸引着读者,那是一种苦涩的回忆,焦灼后的会心,冥思后的放松,苍老后的年轻。 他也曾在本书中像许多知青学者样深情感叹,但同样的感叹,出现在不同的地方,韵味也相差甚远。正如他所说的一样“我也可以年轻”,他的人生是富有弹性的,他总是秉持着少年的激情,享受着老年的清闲度过他充实的中年时光,所以,余秋雨先生无论何时都是个混合体。因此,他的文章,也永远夹杂着不同感觉的口气。如他对中国文化日益沦陷丧失的悲伤感慨,就饱含了年轻人对不满的辱骂,中年人对世事的无奈和老年人沧桑的惋惜。
也许有些的观览完全无心,但撰成此书的灵感源头绝对是有意的。很明显,他发现了中国历史文化的尘封点。在如今这个弘扬我国绚烂文明的蓬勃时代提出这样的悖论观点,自然更引人注意深思。中国古老的文明曾在古代创造过盛世,人们为了保留住曾经繁华便将绚烂的文化代代相传,陆续建造了莫高窟,都江堰等大型建筑,就连普通的牌坊,藏书楼也印有文化的痕迹。但人们的理想总是好的,而岁月却是逆人而行,变故也是层出不穷的,人们再想保存下来的东西到了一定的极限还是会被时间冲走,虽然也有些是出于人为,但归根结底,还是源于历史的轮盘上的空白。有些历史尘埃的东西是留不住的,不少学者在哀伤的挽回,总痛心的活在不属于他们的曾经,便永远无法活着走出来。因此,“正视过往与当下”,便是我从此书中悟出的一个当前重要的课题,我也同时认为这是余秋雨先生的研究与警世主题。因为,只有能真正认清历史风云的人才能在顺应历史车轮的基础上印出自己的车辙印。
抽一枝柳条,折一只桃枝。品一杯清茶,看一本好书。
走进余秋雨,走进《文化苦旅》。