从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)
民事诉讼法在当今的发展
顺应社会和法律的发展，我们已经开始思量我国民事诉讼法的修改问题。本文主要阐释了
民事诉讼法在当代的发展趋势和新情况，对于这些发展趋势和新情况的探讨将有助于进一步完善我国民事诉讼制度。
一、民事诉讼法的宪法化
相对于以往，民事诉讼法呈现出高度的宪法化倾向，强调民事诉讼法必须遵行宪法。民事
诉讼法是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称它是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化是当今世界各国必须认真面对的问题。在民事诉讼法领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范笔者拟从下列几个方面进行简要阐述。
第一，民事诉讼法的目的在于极力保障宪法所确立的法的目的的实现。在此前提下，现代
民诉法的目的是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。现代社会对诉讼寄予了更高的社会期望，如通过诉讼重新分配社会资源等社会功能越来越受到重视。
第二，就民事诉讼法基本原则而言，许多国家宪法普遍规定法官独立原则，我国宪法则规
定法院独立。公开审判为宪法原则和诉讼法原则所公认。几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则;从权利的角度来说，即国民享有平等权，在民事诉讼法中则体现为诉讼当事人平等原则。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则，辩论原则和处分原则可以认为是宪法自由权在民事诉讼中的具体体现，同时也是由于它所解决的是私权纠纷，理当尊重当事人在诉讼中的意思自治;从权利的角度来说，当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题，辩论原则反映了诉讼听审权的内容。
第三，就民事诉权而言，国民所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法，诉权是宪法赋予
国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展的趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性，如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。①可以说，在事实上，所有国家都承认国民享有诉权(司法救济权)。②笔者认为，我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定，从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。将民事诉权提升为宪法基本权利，实际上，也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。
第四，就当事人的程序基本权而言，大致可分为：程序参与权、程序选择权、公正程序请
求权和获得及时裁判权等。程序参与权大体上包括接受程序通知权、诉讼听审权等。接受程序通知权是指当事人应当充分了解诉讼程序进行情况。德国和美国等历来主张，有效的接受程序通知权是一项宪法上的权利。德国宪法法院判例确定受诉法院应当承担通知务。美国联邦最高法院认为，应将缺少程序通知的情形视为侵害当事人接受正当程序权的情形之一。诉讼听审权包括以下基本内容：当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据;对方当事人应能对此获得通知并陈述意见。即使法院依职权调查时，也不允许把当事人未提出的事实和证据作为裁判的基础。在民事诉讼领域，程序选择权主要是指，在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。宪法还保障当事人有公正程序请求权和获得及时裁判权等程序基本权。公正程序请求权是当事人要求独立的法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判(程序上和实体上的公正)的权利。获得及时裁判权是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时审结案件的权利。公正、及时裁判是法治国家的要求。
第五，就法院判决而言，逻辑清晰又有说服力的判决是任何忠于法治原则的司法制度的必
要组成部分。判决认定的事实、理由和适用的法律依据构成了判决理由。判决认定的事实、理由，即经过法庭辩论和法院审查所确认的事实、理由，这是法院作出判决的事实根据。用的法律依据，包括法院判决所依据的实体法规范和诉讼法规范。法院的附裁判理由义务，在一些国家(希腊、土耳其、西班牙、比利时等)的宪法中有明文规定。在其他国家，根据法治国家原理，也不允许完全排除法院的附裁判理由义务。
第六，宪法应就诉讼程序安定性(可预测性)提出要求。诉讼程序可预测性的宪法要求包括
程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者，是指当事人在对程序结果有一定预知的前提下有条不紊地实施诉讼行为。因此，民事诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如起诉要件等)、程序进行的顺序，方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者，是指由国家审判机关按照公正程序作出的裁判具有确定力，即禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院重复审判。③二、民事诉讼法的趋同化大陆法系和英美法系民事诉讼法本来就存在着共通之处，比如强调法官的中立和当事人的平等、公开审判、直接言词原则、辩论主义和处分权主义，等等。就辩论主义强调：在当事人
的辩论中没有出现的事实不能作出裁判的依据;当事人无争议的案件事实，应作为裁判的依据;法院对案件证据的调查仅限于当事人在辩论中提出来的证据。处分权主义强调：不告不理、法院只能在当事人诉讼请求的范围内作出裁决、当事人可以通过申请撤诉、诉讼和解等终结诉讼程序。两大法系国家和地区，为了适应社会和诉讼的新情况，着手改革不合时宜的民事诉讼制度，其中包括相互吸收和借鉴对方的长处，从而在整个法律领域包括民事诉讼法领域出现了趋同的态势。比如，德国以往的诉讼审理状况大致是，由于当事人之间往往准备不充分就直接进入法庭审理，结果通常是多次开庭才能明确当事人对案件的争执点(争点)，诉讼迟延常常不可避免。因此，1976年德国借鉴美国的做法，把法庭审理分为准备和主辩论两个阶段，准备阶段主要解决争点明确问题和交换证据，之后进入主辩论阶段，判决尽可能在一次言词辩论后作出。美国以往在审前准备程序中过分突出当事人或律师的程序主动权和法官的消极地位，致使当事人滥用发现程序，重复进行证据开示，造成了诉讼迟缓和费用高昂。对此，美国自20世纪70年代中期开始，修改和完善审前准备程序，参照德国民事诉讼法，加强法官的职权处理，如限定证据开示的时间和次数等。
在全球化背景之下，为了顺畅地进行经济贸易和文化交往，以及有效和便利解决跨国和跨
地区的民事纠纷，各国都在积极探索民事诉讼制度的趋同化或统一化问题。这一努力也体现在下面将要谈到的民事诉讼法的国际化问题。同时，历史文化、社会经济政治制度相同或相似的国家和地区(比如，拉美地区和欧共体国家等)正积极探索统一民事诉讼法典的制定问题。
必须强调的是，民事诉讼法的趋同化或统一化并非消除了各国或两大法系民事诉讼法之间
的区别，由于各国或两大法系国家地区历史和文化的深远影响，其民事诉讼制度的差异将在很长一段历史时期存在，至于何时各国或两大法系民事诉讼法高度或完全统一化，尚难作出判断。
④三、民事诉讼法的国际化
民事诉讼法的国际化也是其趋同化的一种具体形态，为了突出其国际性而在此单独介绍。
民事诉讼法的国际化主要表现为，一些国际条约明确规定了有关民事诉讼(法)的基本原则和当事人的诉讼及程序基本权等。例如：《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”第10条规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。
四、民事诉讼法程序的专门化
民事诉讼法程序的多元化首先表现为传统的一审程序、上诉审程序和再审程序的设立。在
当今社会，民事诉讼法程序的多元化主要表现为程序的专门化。比如：第一，审执分立式立法。即将民事审判程序与民事执行程序分别立法，前者一般称民事诉讼法，后者一般称强制执行法。比如日本、我国台湾地区等。德国、我国大陆及澳门等采取审执合一式立法：将民事审判程序与民事执行程序一并规定在民事诉讼法典中，通称民事诉讼法。
现在，我国理论界和实务界正积极探讨强制执行法的制定问题。
第二，民事特别程序立法。民事特别程序是相对于通常诉讼程序而言的。从世界各国民事
诉讼法规定看，以案件是否有争议为标准，特别程序可分为：1 民事权益争议案件所适用的特别程序，主要包括：(1)诉讼标的性质特殊的诉讼程序，如人事诉讼案件程序等。日本单独制定了《人事诉讼程序法》、《家事审判法》。(2)专门设立的简易性特别程序，如证书诉讼程序等。另一种简易程序是通常诉讼程序简化的程序，如简易程序(在我国属于通常诉讼程序)和小额诉讼程序等。2 非讼事件程序。有关非讼事件程序的立法例大体有两类：(1)规定在民事诉讼法典中，这类非讼事件与诉讼案件及确定民事权利较为密切，如禁治产案件、宣告死亡案件、公示催告案件等。
(2)单独立法规定，如德国的《非讼事件管辖法》、奥地利的《非讼事件法》、日本的《非
讼事件程序法》、我国台湾地区的“非讼事件法”等。
此外，在现代社会，民事诉讼法包含的新科技因素将越来越多。民事诉讼法的科技化可以
带来诉讼成本的低廉和迅捷便利，但是同时又将冲击传统的诉讼观念和制度。就因特网和数字通讯技术而言，经济和日常交往中形成的电子资料、运用因特网从世界和国内各地捷调查取证、通过电子邮件发送法院的命令和诉讼文书等等，其法律效力如何?如果运用多媒体视频会议进行案件事实和法律观点的交流，是否将失去法庭传统的布置和服饰给法律诉讼程序增添的正统性和庄严性?对当事人应直接见面和证人应亲自出庭的观念以及直接言词原则等产生怎样的冲击等等。这些问题的充分认识和合理解决已是迫在眉睫之事。
不管怎样，民事诉讼法应当充分合理地接纳现代科技，问题的关键是怎样充分合理地运用现代科技。1999年8月召开的国际诉讼法协会第十一届世界诉讼法大会中，已就这类问题进行了讨论。
公民法律素养的高低,是衡量一个国家、一个民族、一个社会文明程度的标准之一。我国高校大学生法律素养如何,将直接影响当前和未来一个阶段我们的法制建设,影响整个社会的协调发展。
所谓素养,是指人们在经常修习和日常生活中所获得知识的内化和融合,它对一个人的思维方式、处事方式、行为习惯等方面都起着重要作用。具备一定的知识并不等于具有相应的素养。只有通过内化和融合,并真正对思想意识、思维方式、处事原则、行为习惯等产生影响,才能上升为某种素养。重视大学生的法律素养是建设社会主义和谐社会的迫切需要。党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确提出,要“贯彻依法治国基本方略,全面推进法制建设”。通过大学法律教育,使大学生拥有较高的法律素养和较强的法治文明意识,这对于提高全体国民的法律意识和法律素养,对于贯彻实施依法治国基本方略、推动我国法制进程、建设社会主义和谐社会,都将产生积极而深远的影响。然而,在现实生活中,我们又必须看到法律教育内化为法律素养的诸多制约因素一是功利性极强的就业至上评价体系。高校扩招后,随着大学生就业压力增加,一些高校为给非法律专业学生挤出更多时间应付各种有利于就业的资格证考试,主动降低包括法律在内的其他软素质课程的教学与考查标准,这极大地影响了学生法律素养的提高;对于法律专业学生的法律教育,由于将主要精力放在法律条文的解读和案例分析上,忽视对个人法律素养起综合性、潜质性作用的哲学、史学、文学和自然科学等课程和知识的学习,相当一部分法律专业的学生虽然十分熟悉各种法律条文和案例,但法律素养不高。二是泡沫化明显的法律专业重复建设。近年来,受高校扩招、合并和人才市场需求拉动等多方面影响,法学教育泡沫化倾向相当明显,不少院校匆忙建立的法律系,师资力量薄弱。一些所谓的法学专家从未参加过法律实践,对现实法制缺乏感性认识。这些学校本来法学渊源不深,加上法学教师素质不全面,无法引导学生将所学法学知识内化为深厚的法学素养。三是现实社会尚不健全的法制环境。由于我国目前正处于社会主义初级阶段,民主法制建设尚待进一步健全,法律在现实社会生活中的严肃性较差,执法不严、违法不究等现象和特权观念还在一定程度和范围内存在。大学生处于世界观、人生观、价值观的成型成熟期,对外界信息吸收能力强、反应周期短,严肃性较差的现实社会法制环境对他们还相当薄弱的法律素养的消解作用也十分明显。
基于此,提高大学生法律素养的主要途径是:
首先,高校法律教育要回归重在素养的本位。即教育和人事部门必须努力破除就业至上的评价体制,要科学定位就业与学业、知识与素养的关系,重建就业与学业并重、学业优先,知识与素养并举、素养优先的评价体系。高校不可随波逐流,应坚持独立的学术精神和办学理念,消除学术泡沫,始终将素质教育摆在首位,高度重视包括法律在内的各种素养的培养和提高。在法律教育内容的安排上,要更加注重与哲学、史学及其他人文和自然学科知识的融合,更加注重从人类社会文明发展规律的层面来解读法治文明和法的精神,将法律至上等法的原则融化在大学生的世界观和方法论之中,内化为一种素养。
其次,法律文明要对行为习惯起到培育作用。知识内化为素养要经历一个不断积累、逐渐形成行为习惯,由自在转变为自觉的过程。因此,提高法律素养要重视法律文明建设,大力加强法制宣传,注意借鉴世界先进的法治文明成果和优良的法的传统,努力营造有益的法治文明氛围,促进法律知识与法治文明的相互渗透与融合,促使当代大学生养成包含法律素养的思维方式和行为习惯。
再次,法律环境要形成无所不在的外部约束。法律素养的形成并不是封闭的、单向的,而是开放的、交互式的。大学生法律素养的形成与整个社会的法律环境有着十分重要的关联。为此,一要努力优化法律环境,有法必依,切实维护法律尊严;二要十分注重法律在现实生活中的运行,真正做到执法必严、违法必究,不屈服于特权,努力消除司法腐败。以此,让大学生在现实生活中真切感受到法律权限内自由自在、超越法律必受制裁的外部约束。
论转化型抢劫的构成（你自己再修改一下，字数基本吻合）
一、案情
被告：林某，男，17岁。
林某初中毕业后，经常到某面粉厂其姨家中居住，并帮姨做早点。一天，林某向其母亲提出要到外地打工，但遭其母拒绝。为了筹集路费，林某产生盗窃邪念。2003年7月间，林某从其表弟丁某口中得知，在某面粉厂宿舍4栋401室只住一个女人，而且可以从楼下爬上去。同年12月23日下午，林某到丁某家玩时，林某问丁某住401室的女人几点钟睡觉，丁某告诉林某差不多11点多到12点就会睡着“。当晚11时许，林某携带水果刀并戴上毛线帽蒙面爬围墙进入面粉厂职工宿舍区，沿卧室欲行窃时被陈某发现，林某见状，即将陈某推倒在卧室的床上，用水果刀顶住陈某的脖子威胁说：”不要叫，再叫就捅死你“，陈某害怕并表示不叫，林某即按原路逃离现场。案发后，林某被公安机关捉捕归案。2004年3月5日，检察机关以林某涉嫌犯抢劫罪向法院提起公诉。法院对此案公开审理，被告人林某的辩护律师为被告人作无罪辩护。
二、分岐
法院在审理中，对案件的定性存在两种分岐意见：
第一种意见认为被告人林某无罪。
理由：被告人林某所实施的行为属盗窃未遂而非既遂，不存在转化问题。被告人林某在被害人发现后有拿小刀指着受害人的后背并威胁“不要叫，再叫就捅死你”，但从其所使用的是一把其表弟从街上买的而被告人原本计划用来撬窗户的小水果刀，并且在受害人发现有人进入房间喝问后就赶快躲到阳台上，在将受害人推进房间后便迅速从原路逃离，这一系列举动来看，被告人的行为仅仅是为了能逃离现场，这里一些过激的行为更多的是出于自身的恐惧。根据1991年6月28日最高人民法院《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》的规定，如果行为人“盗窃未遂”尚未构成盗窃罪，而使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。因此，被告人林某不构成抢劫罪（未遂），认为被告人林某无罪。
第二种意见认为被告人林某犯抢劫罪（未遂）。
理由：被告人林某秘密入户实施盗窃过程中，被发现后采用暴力和持刀威胁方法拒捕，其行为已经符合抢劫罪构成要件。我国刑法第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……。”的规定。我国刑法第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”。我国刑法第二百六十三条是对抢劫罪的规定。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。构成抢劫罪的显著特证是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物。”。我国刑法第二百六十九条是关于犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁按抢劫罪定罪处罚的规定。根据我国刑法二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪后，因使用暴力或者以暴力相威胁转化为抢劫罪必须符合以下三个条件：一是转化为抢劫罪的前提条件是行为人犯盗窃等罪，行为人不仅实施了盗窃等行为，而且已构成犯罪；二是必须具有抗拒抓捕等目的；三是必须具有当场使有暴力或者以暴力相威胁的行为。本案中林某不仅实施了盗窃行为，具有抗拒抓捕的目的，也具有以暴力相威胁的行为。再之，我国刑法第二十三条关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”的规定。“，本案中被告人已着手实行了犯罪，由于陈某喊叫，即由于林某意识以外的原因而未得逞。因而，林某整个犯罪行为中符合我国刑法第二百六十九条，我国刑法第二百六十三条以及我国刑法第二十三条的犯罪构成要件。为此，被告人林某犯抢劫罪（未遂）。
三、评析
笔者赞同上述第二种意见，即被告人林某的犯罪行为符合抢劫罪（未遂）的构成要件，林某犯罪行为属转化型抢劫罪（未遂），应当认定林某犯抢劫罪（未遂）。
（一）对无罪、抢劫罪（未遂）的司法认定
1、法律对犯罪和不认为是犯罪的规定：我国刑法第十三条关于“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”。
2、法律对犯罪未遂的规定：我国刑法第二十三条关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”的规定。
3、法律对抢劫罪的规定：（1）我国刑法第二百六十三条关于“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……。”的规定；（2）我国刑法第二百六十九条关于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”。
4、法律对盗窃罪的规定：（1 ）我国刑法第二百六十四条关于“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处……”；（2）1988年3月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于如何运用刑法第一百五十三条〈修改后的刑法为第二百六十九条〉的批复》关于“被告人犯盗窃等罪，为抗拒逮捕等而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第一百五十三条（修改后刑法为第二百六十九条）抢劫罪处罚。在司法实践中，有的被告人实施盗窃等行为，虽未达到‘数额较大’，但为了抗拒逮捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，按抢劫罪处罚，威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪”的规定；（3）1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃未遂，只有情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，才定罪并依法处罚。”；（4）1998年3月17日最高人民法院在《关于审理盗窃案件具件应用法律若干问题的解释》的规定“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。（一）盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。（二）盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”；（5）1991年6月28日最高人民法院《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》的规定，如果行为人“盗窃未遂”尚未构成盗窃罪，而使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。
（二）本案认定被告人犯抢劫罪（未遂），不宜认定被告人无罪。
根据我国法律规定，结合本案实际案情，笔者认为：
抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其也方法，强行立即劫取公私财物的行为。抢劫罪的主要特征是：1、侵犯的客体，是复杂客体，即不权侵犯了公私财产所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利；2、在客观方面，行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段，是抢劫罪的本质特征，也是它区别是于盗窃罪等最显著的特点。上述所谓胁迫，是指犯罪分子以立即实施暴力相威胁，实行精神强制，使被害人产生恐惧，不敢抗拒，被迫当场交出财物，或者任其随即劫走财物。这个胁迫，一般是针对被害人的，有的也可以是针对在场的被害人亲属、朋友或者其他有关人员的。通常是以明确的语言作出威胁，使有惊恐而不敢反抗。判断犯罪行为是否构成抢劫罪，应以犯罪分子非法占有财物的当场是否实际采取了暴力、胁迫或者其他方法为标准。有的犯罪分子作了盗窃和抢劫两手准备，携带凶器，于夜晚潜入作案地，发现作案地的人员睡着等，轻而易举地偷走了财物，应定为盗窃罪；如果盗窃过程中惊醒作案地人员，遭到抵抗或呼喊，当即拿出凶器使用暴动力，将物品抢走，则构成抢劫罪，没有劫走物品，构成抢劫罪（未遂）；3、在主观方面，本罪只能由直接故意构成，故意的内容必须以非法占有公私财物为目的；4、犯罪主体，是一般主体。一般抢劫罪，应以是否抢得财物为既遂与未遂标准。即抢到了财物，没有伤人，为既遂；没有抢到财物，也没有伤人，或者没有抢到财物，致人轻伤的，均为未遂。抢劫罪与盗窃罪区别主要是犯罪手段不同，盗窃罪是秘密窃取公私财物，它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等难以察觉有人作案之机窃取财物， 它与抢劫用药物麻醉、用酒灌醉被害人，置其于沉睡状态，从而劫走财物不同。其次，按照我国刑法，构成抢劫罪，没有规定被抢的财物数额；而构成盗窃罪等则规定“数额较大”是必要条件。
转化型抢劫罪。我国刑法第二百六十九条的规定，这条文所列的情况，综合起来，已使犯罪性质转化成为抢劫罪，该条文：一是前提犯盗窃罪等，一般是指具有这些犯罪行为之一的。有的被告人实施盗窃等行为，虽未达到“数额较大”，但是，当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可以按照抢劫罪处罚；二是目的为抗拒抓捕等，抗拒抓捕是指抗拒公安机关或者任何公民特别是失主对他的抓捕、扭送；三是条件以暴力相威胁等，这是指犯罪分子对抓捕他的人实施足以危及身体健康或者生命安全的强暴行为，或者以将要实施这种行为相威胁，情节严重的，这是本条的关键之处，也是区别其他罪的根本点。如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。如果没有伤害意图，只是为了摆脱抓捕、尽快逃走，而推推撞撞，可不认为是使用暴力；四是时间必须是当场，这是是指犯罪分子实施犯罪的现场；五是犯罪性质，由于上列情况的发生，主要是使用暴力，而使性质转化成为抢劫罪，所以依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。抢劫罪与盗窃罪区别主要是犯罪手段不同，盗窃罪是秘密窃取公私财物，而抢劫罪是当面以使用暴力相胁迫，当场劫财，遇到抵抗立即施加暴力。
本案被告人林某在实施的整个犯罪行为过程中，即林某在2203年12月23日晚11时许，林某窜至某面粉厂宿舍4栋401室陈某家，沿外墙爬上，用水果刀撬开窗户入室，在卧室欲行窃时被陈某发现并大声质问：“谁，你是谁？”。开灯后在阳上找到了被告人林某，林某见状，即将陈某推倒在卧室的床上，用水果刀顶住陈某的脖子，威胁说：“不要叫，再叫就捅死你。”，陈某害怕表示不叫，林某即按原路逃离现场。被告人林某秘密入户实施盗窃过程中，被陈某发现后采用暴力和持刀威胁方法拒捕，其行为构成犯罪上述三点基本特征，也构成犯罪未遂上述三点基本特征，也构成抢劫罪（未遂）上述四点抢劫罪特征和构成刑法第二百六十九条所规定的犯罪性质转化成为抢劫罪并符合其的五点特征，同时符合1988年3月16日最高人发法院、最高人民检察院机关于如何运用刑法第一百五十三条（新刑法二百六十九条）的批复所规定的构成案件。特别是林某在被房主发现时拿刀出来威胁房主，即林某用水果刀顶住陈某的脖子并用语言威胁“不要叫、再叫就捅死你”，其情节严重、危害大，林某使用暴力的行为，而使盗窃（未遂）的性质转化为抢劫罪（未遂）。这是本案的关键点。因此，被告人林某犯罪行为构成抢劫罪（未遂）。
本案被告人林某在实施盗窃行为时，如果没有拿刀出来威胁房主，而是在房主喊叫后立即逃跑，即没偷到东西跑掉，林某则构成盗窃（未遂）。根据盗窃未遂及情节显著轻微，社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度等，在此情况下才可以认为林某无罪。本案的案情不是这样，而是林某在盗窃过程中被发现而使用暴力相威胁，性质发生变化，符合抢劫罪（未遂）构成要件。因此，本案不可能认为被告人林某无罪。
综上评析，本案应认定被告人林某犯抢劫罪（未遂），而不认为被告人林某无罪。
