刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容，欢迎大家阅读参考!
刑法的论文篇1
浅析刑法中正当化行为初
刑法中正当化行为，一直都是一个歧义众多的法律术语，一如“一张普罗透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”
逻辑学认为，要想深化研究某一理论，明确基本概念必不可少。所以，面对这个有着众多歧义，且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”，首先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，而这无疑对“深化刑法理论研究，完善正当化行为的刑事立法，推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。
1 正当化行为的理论界定
一般认为，大陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为，统称为违法阻却(性)事由，但日本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了，学者们对此莫衷一是。
在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。
2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为
要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵，我认为，首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进行概念对比。
2.1 两种犯罪构成理论体系的宏观说明
大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为，以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。
2.2 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应
大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类：
行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容，无责任能力评价)
行为客体(结果犯/行为犯，“法益”—社会秩序的想象价值)
行为(核心.符合构成要件的犯罪事实，包括行为时间、地点、实施方法或手段)
行为状况(行为时的特别情状)
行为结果
构成要件的故意与过失
对应性：
2.2.1 “该当性”
大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论
行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份
行为客体——犯罪对象
行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件
故意和过失——属于主观要件罪过的内容
2.2.2 “违法性”
大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论
形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素，但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内，但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时，又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形)
实质的违法性判断——犯罪客体要件
区别：
大陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题，并无程度上的差别。
我国：罪刑法定要求，排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连，它体现了行为的社会危害性及其程度。
2.2.3 “有责性”
大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括：
责任能力：行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态)
责任故意：仅为对违法性的认识，不包括对犯罪构成事实的认识
责任过失：判断是否具有阻却主观注意义务的违反性
期待可能性：期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形
对比：
责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力
责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中
期待可能性，暂时并无与之相对应的完整部分
3 结语
形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由，以及不受法律否定评价的性质，正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究，正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋，刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以，为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为，既是对不必要的自我牺牲精神的反抗，更是一种公民权利的自我保护手段，我期待在我国的犯罪构成理论体系中，可以将正当防卫纳入，从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念!
刑法的论文篇2
论刑法运行中的重刑思维
犯罪是严重危害社会的病态现象，然而只要人类社会存续，犯罪必然如影随形，“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性，对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好，即使在公认的法治程度高的西方国家，废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持，由此可见一斑。具体到我国来讲，重刑思维就不仅仅是偏好，而是一种汹涌澎湃的狂热了，“刑， 从刀 ，井声， 刭也。”刑的本意就是一把刀，用来割人脖子的。是人民民主专政的工具，是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今，这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维，深刻影响了我国刑法从器物到制度，到思想的各个方面，其正面效应趋向递减，而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析，提出改善重刑思维可能的努力方向。
一、重刑思维的渊源及传统
夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑则大辟二百，髌辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国，历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬，重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的，“人君(生)而有好恶，故民可治也……好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力尽而爵随之，功立而赏随之，人君能使其民信于此如明日月，则兵无大敌矣。”(《 商君书·错法》)，因此民众是可治理的，治理的工具就是赏和罚，而且在法家的眼中，这两种驱驰民众的方法并非同等重要，罚的力度远远大于赏，即“治国刑多而赏少，乱国赏多而刑少。
故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代，刑罚轻缓是无法治理国家的，“如欲以宽缓之政、治急世之民，犹无辔策而御駻马，此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《 商君书·开塞》)的目的，即“重刑连其罪，则民不敢试，故无刑也”(《 商君书·说民》)，“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措，民众畏惧重刑，就不会以身试法，反而对其是一种爱护。
“夫火烈 ，民望而畏之 ，故鲜死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，则多死焉 ，故宽难”(《左传，昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判，抛弃绝对追逐重刑的做法，但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来，即董仲舒儒法合一，外儒内法的改造方式，剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容，吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中，重刑思维的面目虽然大体上趋于温和，但其内核却历经王朝更迭而未曾变异，如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者，下到普通民众的观念之中。
二、重刑思维的表现形式
1、复仇思想根深蒂固，重刑观念挥之不去
作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家，没有经历商品经济的充分发展，启蒙运动的思想洗礼，旧有观念从未被彻底抛弃，而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中，反映在刑法领域，就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇， 弗与共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交游之仇，不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法，从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容，而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会，追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有，不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地，只是变换了存在并起作用的领域而已，它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点，被公众及学界高度关注的刑事案件，除了少数的案件，因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案，“天价葡萄案”、“天价手机案”)，其余案件中，公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩，如张明宝案，药家鑫案，李昌奎案。
2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求
纵观近期的刑法修正案，对民众意见广泛听取，增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度进一步提高。此外，相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议，因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪，许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务，不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题，而且对公民课以过高的义务，过分限制公民行为自由。
三、重刑思维的危害
1、违背罪责刑相适应原则，恶化刑事被告人的处遇。
重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果，相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用，“禁奸止恶，莫若重刑，禁一奸之罪而止境内之邪”，这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的，反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面，逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下，刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。
2、阻碍现代法治的推进，蚕食司法改革的空间。
当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准，例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解，从而形成形态各异的法治建设道路，但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的，是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础，现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。
“我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为，这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”，但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果，相比药家鑫案有过之而无不及，公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议，终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观，这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻，而是药家鑫案判决过重，在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协，导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。
3、影响国际刑事司法协作和国家形象
从具体层面来说，我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展，因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名，依据“死刑犯不引渡”的国际惯例，这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深，不但国际社会无从得知，国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际，从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案，特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下，我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削减空间。
四、改善重刑思维的努力方向
1、增加对犯罪的宽容度
犯罪，是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶，这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说，嫉恶如仇、“路见不平一声吼，该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论，每个社会因其独有的政治、经济形态，必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝，正是因为人类更加意识到人本身的价值，意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果，意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策，才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解，而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。
2、承认刑罚的作用的有限性
与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较，刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外，刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到，其报应犯罪的同时也刺激犯罪，预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，在心理上抛弃刑法万能的思想，接受刑罚作用的有限性，宽容不仅是对犯罪行为而言，对刑法本身也需要宽容的保护，它是刑法得以良性运行的必须空间。
3、积极引导民意，创造民意与司法之间相对独立的空间
民意与司法是一个亘古常新的话题，尤其在刑法领域，民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切，又是社会公平正义的最后一道防线，因此在各部门法之中独得公众恩宠，备受媒体瞩目，特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下，公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系，公众与刑法的距离拉近，增加了认同与理解，刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生，具有十分广泛的民意基础，稳定性极强，如果要对其予以改善，在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从，刑法不应只是被动的反映社会，在社会变革与进步中也应有所担当，成为引领社会心理的力量。另外，刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动，其有自身的话语体系，应当与民意保持一定的隔离，减少它对案件审理的负面影响，从前文对药家和李昌奎案的分析中，司法机关对民意的态度如草上之风，对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。
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刑法论文范文篇1
浅谈死刑存废
死刑是生命刑，是当代中国最为严苛的刑法方式，它的存留问题一直饱受争议，是我国当前刑法改革最具现实意义的重大问题。到目前为止，仍然保留死刑的有中国、美国、日本、新加坡等75个国家。但限制和废除死刑已经成为国际潮流，随着这股潮流，我国2011年《刑法修正案(八)》原则上废止老年人犯罪死刑和取消13种经济性、非暴力性犯罪的死刑罪名。但这只是开始，随着社会的发展，对人权关注的升温，我们还有很多要做，以应对步入深水区的中国死刑改革之路。
一、目前中国可否全面着手废除死刑
当前，限制、减少最终废除死刑已经成为我国社会各界特别是刑法界的共识，但该不该从现在开始着手准备废除死刑，则意见不一。
(一)相关争议
一种观点认为，就当前的中国国情而言，全而废除死刑为之尚早。我国当下的刑事犯罪发生率特别是涉及公民生命的刑事犯罪发生率仍处于较高范围，在这样的社会基础上，彻底全而废除死刑无从谈起。而另一种观点则觉得，我国目前就应着手废除死刑。如有人认为，死刑与道德伦理相悖，而且也不能对刑事犯罪行为起到吓阻作用，为保障死刑犯生命权，应立即废除死刑。
(二)基本立场
客观的说，从目前的中国国情来看，各方而社会问题非常复杂，而且到目前为止，我国司法实践上还没有过停止适用死刑，也相应缺乏对公众死刑观念的必要引导，所以很难在短时间内全而废除死刑。因此，笔者倾向于第一种观点，在现阶段，我们只能少杀、慎杀，将死刑的适用控制的更为严格，但不可一下就彻底废除。
二、死刑改革的根据
不管上而任何一种观点，要想对现有的死刑政策进行改革，都必须有根据的制订出一套相应的解决方案，那我们进行死刑改革到底是该从功利上考虑，还是人道，或是其他?我们现价段应从法理入手，兼顾人道功利，制订出一套符合当下社会基础，人民群众普遍接受的死刑改革方案。
我们制定刑法，规定死刑的目的是为了惩罚犯罪分子，维护公民人身财产安全，构建和谐稳定安全的生活环境。假设我们现在仅考虑人道全而废除死刑，而不考虑我国的实际社会基础，则在侧而助长了那些暴躁乖戾的不安定分子为图私利杀人越货的邪恶心思，增加犯罪数据，威胁公民安全，影响社会秩序的安全稳定。而只考虑私利，即杀人偿命，一起凶杀案，结果双方都失去生命，笔者觉得这并不是个好的解决方案，因为这样只会将损失扩大化，对双方都不利，我们应考虑具体情况比如杀人动机、方式、杀人者个人情况等，再决定是否采取死刑。
所以，我们应该进行死刑改革应从法理入手，兼顾私利和人道。
三、死刑改革措施
就目前而言，司法控制是我国死刑改革的有效可行措施。现行刑法典第48条第1款规定，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。但“罪行极其严重”的标准是模糊的，这就为不合理的配置死刑打开了方便之门。“罪行极其严重”量定客观危害，是死刑适用的一般化标准，同等情况同等对待，不因人而异;罪行极其严重的“犯罪分子”测查主观恶性，是判定死刑立即执行或者缓期执行的个别化依据，不同情况不同对待，需因人而异。立足国情贯彻少杀慎杀政策精神，对“罪行极其严重”标准应予“严加”把控，对不是必须立即执行的“犯罪分子”尺度适当“放宽”掌握，通过公正司法达致“罪行极其严重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到极少数。
(一)“罪行极其严重”：量定客观危害
就危害后果而言，危害后果的性质及其程度的不同是决定适用死刑与否必须考虑的因素。基于死刑是剥夺犯罪人生命的极刑，因此，对犯罪人适用死刑应以其犯罪行为所导致的危害结果具有相当性为必要，即只有出现致命性结果或者其他极其严重的结果时，才能考虑适用死刑;特别是在选择死刑立即执行时要尤其慎重。
2011年5月24日最高人民法院发布2010年度工作报告指出：“将统一死刑适用标准，不是必须判处死刑立即执行的，均依法判处死刑缓期二年执行，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。尽量依法不判处死刑立即执行，最大限度化解社会矛盾。”起到了对死刑适用标准解释的指引作用，充分发挥了司法控制对立法不足的弥补作用，彰显了我国死刑的慎杀政策。
(二)“罪行极其严重”：考查主观恶性
为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持主观罪过与客观危害相结合的原则。主客观统一是我国刑法的一个基本原则，在适用死刑时强调这一原则尤为重要，并且该原则在刑法中应当明确加以规定。“罪大恶极”一方而指犯罪人主观恶性很深，不堪改造;另一方而指罪行严重，给国家和人们造成重大损害。
司法过程中，充分了解犯罪分子的罪前、罪中、罪后情况，可以得知犯罪人的主观恶性大小和人身危险性深浅，从而决定判处死刑的犯罪分子可否缓期执行。如果犯罪分子主观恶性和人身危险不大，即可判处“死缓”。
刑法论文范文篇2
浅谈经济犯罪死刑的废除
一、经济犯罪中死刑废除的现状
目前全球有117个国家废除死刑制度，只剩下78个国家依然保留死刑制度，我们国家是这78个保留死刑制度的国家之一，死刑存废越来越多地与这个国家的人权发展水平、法制发展状况，以及社会文明程度联系密切，成为一个国家的重要的人权、法制以及文明程度的重要评判标准。作为刑事法律制度中的重要经济类犯罪，是1982年全国人大会在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中首次提出经济犯罪一词，经济犯罪是指在商品经济的运行领域中，为谋取不法利益，违反国家法律规定，严重侵犯国家社会管理制度、破坏社会主义市场经济秩序，依照刑法应受刑法处罚的行为。在我国经济犯罪主要包括以下几类：一类是我国刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪;另一类是我国刑法分则第五章规定的侵犯财产罪，以及刑法分则规定的侵害我国社会主义市场经济关系的犯罪，如制造贩卖假药罪、贿赂罪，也属于经济犯罪的范畴。
经济犯罪的特征：第一，经济犯罪的贪利性。一些经济犯罪只要能得到钱，就会肆意践踏法律，不把道德和法律放在眼里。第二，经济犯罪主体有较高的智能性。经济犯罪的主体大多具有较高的文化素质或者一定的专业技能，具有更强的反侦察的能力。第三，经济犯罪的可变性。第四，经济犯罪的复杂性。首先，经济犯罪主体的复杂性。其次，经济犯罪所涉及的法律复杂性。最后，经济活动的复杂性决定了经济犯罪的犯罪的复杂性。
二、经济犯罪死刑废除的原因
随着废除死刑的呼声日益高涨，我们试图论述经济犯罪死刑废除的原因有以下几点。
第一，经济犯罪适用死刑不符合刑罚的公正性。公正性是刑法最重要的价值，也是历来立法、司法、执法所追求的原则与精神，而判断一个刑罚是否公正，就是要看到其是否符合罪责相适应的原则。罪责相适应原则要求做到重罪重罚，轻罪轻罚，无罪不罚，罚当其罪。第二，经济类犯罪适用死刑不符合社会主义和谐社会的目标。我国已经明确提出构建社会主义和谐社会的宏伟目标。和谐社会必然是现代法治社会，健全、理性、高效的社会主义法治是和谐社会的基石。作为现代法治重要组成部分的现代刑事法治，是构建社会主义和谐社会的重要组成部分。正义、平等、自由、安全、秩序这些和谐社会的基本价值，也是现代刑事法治内在的核心价值。第三，经济犯罪适用死刑违背人道主义原则。贝卡利亚在首次提出废除死刑时曾经说过：“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”第四，死刑的配置并不能有效地遏制经济犯罪。在我国虽然不断有犯罪分子因贪污、受贿、伪造货币等被判处死刑，但是经济犯罪屡禁不止。在市场经济的条件下，死刑的适用并不能有效地遏制经济犯罪，这需要从产生经济犯罪的深层社会经济因素来分析。
第五，废除经济犯罪死刑有利于遏制国有资产的大量流失。国家社科规划《中国惩治和预防腐败重大对策研究》课题组认为，中国外逃的4000多名贪官中，金融体系、国有企业事业单位工作人员约占87.5%，其他部门约占12.5%，与贪官外逃相伴生的是资金外逃。中国1988年至2002年，资金外逃额共1913.57亿美元，年均127.57亿美元。
第六，经济犯罪的死刑问题是影响我国国际司法协助的重大障碍。西方国家以人权保障为由不向中国引渡或移交外逃经济犯罪的嫌疑人，需要加以研究。虽说我国目前还不具备全面禁止死刑的客观条件，而西方的许多国家都已经废除了死刑或者极少使用死刑。面对大量经济分子一旦被引渡回国就有可能判处死刑的情况，西方国家也会因此而难以与我们合作，这是十分现实的问题。
三、经济犯罪死刑废除的立法完善
第一，及时废除破坏市场经济秩序罪和侵犯财产罪中的死刑。从立法上及时废除对于破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的死刑以及侵犯财产罪中的死刑复核当前我国刑法立法趋势。第二，在条件成熟时废除贪污贿赂中的死刑。贪污贿赂行为时以权谋私，用国有财产来满足其个人私欲的行为。第三，加强无期徒刑的惩罚力度。既然应从立法上废除经济犯罪的死刑，那么就应该对于仅次于死刑的无期徒刑的惩罚力度予以加强。以便更好地打击经济犯罪，遏制此类案件的发生。第四，完善罚金刑的适用。罚金刑作为我国一个刑种，在惩治经济犯罪中起着重要的作用。就我国实际情况来看，应当从刑罚手段上加以完善，即：采取高额罚金刑与易科处罚金刑相结合的手段。结合我国司法实践，我国宜采取用罚金易科自由刑的制度。
四、结语
冯亚东教授在其著作《理性主义与刑法模式》中谈到：“对于个人的邪念，我们防不胜防，但唯一能够做到的就是不一国家和法律的名义剥夺人的生命，这是考虑人类生存的根本利益，根本价值作出的明智选择。”我国经济犯罪适用死刑有不合理的地方，应当在立法上废除经济犯罪的死刑。同时，完善经济犯罪立法和刑罚适用，使经济犯罪得到适当的处罚。这样可以使我国刑法更加健全，为我国社会主义市场经济建设创造更加良好的环境。
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浅析刑法理论中的洗钱罪
摘要：洗钱，是在现代经济高速发展，毒品、走私、黑社会等有组织犯罪猖獗泛滥的背景下产生的犯罪行为，其本质是掩饰、隐藏犯罪所得及非法收益。从犯罪构成上讲，洗钱罪的主体为一般主体，其主观方面是故意，表现在行为人“明知”其行为是掩饰、隐瞒赃款赃物的性质及其来源，洗钱罪的客体是复杂客体，侵害的是国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动。
关键词：洗钱;犯罪构成;洗钱罪;《刑法》第191条
洗钱，是在现代经济高速发展，毒品、走私、黑社会等有组织犯罪猖獗泛滥的背景下产生的犯罪行为，其本质是掩饰、隐藏犯罪所得及非法收益。它不仅破坏市场经济的有序竞争环境，损害金融机构的声誉，威胁一个国家的金融体系的安全与稳定，而且洗钱活动与贩毒、走私、恐怖活动，极大地助长了这些严重犯罪行为，对一个国家的政治稳定、社会安定、经济安全乃至国际政治经济体系的安全都构成严重威胁。近年，随着我国经济的高速发展，洗钱犯罪在我国也日趋猖獗，严重影响了我国的经济安全、社会安全，乃至国家安全。然而，由于我国对洗钱罪及其法理的研究起步较晚，不管是学界还是司法实务界，对洗钱罪的研究和认知都有待进一步深化。为此，本文拟就我国刑法理论中洗钱罪的相关理论及认定问题作粗浅探讨，以求教于学界前辈。
一、洗钱及反洗钱
现代意义上的洗钱行为肇始于20世纪20年代的美国黑帮犯罪集团[1]3。20世纪70年代，在美国司法官员查处“水门丑闻”案中，“洗钱”这一概念才第一次被作为正式法律术语来使用，并在20世纪80年代初随着毒品交易的蔓延在全世界范围内被广泛接受[2]5。第一个把洗钱行为规定为犯罪的国家是意大利，该国于1978年3月21日颁布法令，在刑法第648条第2款中增设了洗钱这一犯罪行为，只不过当时的洗钱罪仅针对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪这三类上游犯罪[3]。
后来，随着毒品、走私、贪污贿赂等犯罪在全世界范围内的泛滥成灾，国际社会认识到打击这些犯罪及后续犯罪的重要性和紧迫性，于是洗钱罪陆续出现在各大国际性法律文件之中。从《巴塞尔原则声明》《联合国反腐败公约》等国际条约中我们可以看到，洗钱犯罪已经成为国际社会面临的一个共同难题，惩治洗钱犯罪也成了各国刑事司法协作的共同目标。除了国际性法律文件以外，国际社会还设立了一个专注于打击洗钱和恐怖融资犯罪的永久性政府间国际组织——反洗钱金融行动特别工作组，该组织在打击洗钱犯罪方面取得的最为突出的成绩就是发布了《反洗钱40项建议》。2013年5月13日，中国反洗钱工作部际联席会议第六次工作会议在北京召开，这标志着我国已经从国家战略层面开展反洗钱工作。
二、洗钱罪的构成要件
在我国，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，将其转换为其他类型的资金形式，协助资金转移，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得，将其收益合法化的行为。洗钱罪本质上不同于传统的犯罪，其犯罪手段众多，没有典型的受害人，犯罪构成较为复杂。洗钱罪罪名的成立不一定要有相应的危害结果，而只要实施的行为特征符合其构成要件，就可定罪处罚。因此，洗钱罪是行为犯。根据犯罪构成理论，洗钱罪的构成要件如下。
(一)犯罪主体
根据2011年《刑法修正案(六)》的规定，洗钱罪的主体包括自然人和单位，自然人是指年满16周岁并且具备刑事责任能力的人，法人是指公司、企业、事业单位、机关以及团体。所以说，该罪的主体为一般主体。这里重点讨论的是，洗钱罪上游犯罪的实行犯或其共犯(即上游犯罪的本犯)实施洗钱的行为(即“自洗钱”)能否定罪、能否实施数罪并罚的问题。在传统刑法理论中，洗钱罪上游犯罪的本犯不应再判罚洗钱罪，理由是：上游犯罪本犯的洗钱行为是对其犯罪行为的后续，这种事后行为不具备可罚性，其先行实施的上游犯罪行为吸收了后续的洗钱行为，因而只能按照先行的犯罪定罪处罚[3]。而且，从法律解释的角度去看，刑法第191条规定的“明知”也只能是针对本犯以外的其他犯罪人而言的。
另外，张明楷教授认为：“否认上游犯罪者可以成为洗钱罪的行为主体，并不是因为洗钱行为是不可罚的事后行为，而是因为否定说符合罪刑法定原则。从立法论上来说，将自洗钱规定为洗钱罪或许更合适，但在解释论上，只能在刑法条文规定的范围内确定行为主体范围。刑法第191条的规定明显采取了否定说。”[4]700因此，我国有学者提出把洗钱罪的主体进行扩大，将其上游犯罪中的本犯也纳入进来，这种做法适应立法的趋势，反映了与洗钱行为做斗争的必要性。至于扩充洗钱罪犯罪主体的理由，则各种各样。有的学者认为，传统的刑法理论已经过时，理论应是对实践的概括与升华，而不是实践的羁绊和束缚。有的学者认为，将自洗钱行为规定为犯罪，实行数罪并罚，并不当然违反“不可罚的事后行为”理论。
因为“不可罚的事后行为”并不是理论上说的“不可罚”，而是“共罚的事后行为”。现代洗钱行为已呈专业化、规模化态势，因此，洗钱罪作为独立的犯罪，而不再依附于其上游犯罪而存在。因而，我国应真正从价值层面上将洗钱罪从传统赃物罪中分离出来。换言之，上游犯罪的本犯实施洗钱行为之所以不构成不可罚的事后行为，是因为洗钱行为不同于赃物罪中的行为，它对金融管理秩序的危害，是不能评价于其上游犯罪之中的，它必将不可避免地侵害“新的法益”[5]。因此，上游犯罪本犯的洗钱行为是可以处罚的[6]。
也有学者认为，自洗钱可以单独成罪，理由是多方面的，主要包括：第一，洗钱罪与传统赃物罪相比，具有更为严重的社会危害性，它除了给司法机关造成阻碍，还对国家金融和市场经济秩序造成影响，从罪刑均衡原则考虑，本犯犯洗钱罪应当与上游犯罪数罪并罚。第二，洗钱罪的行为方式不同于传统的赃物罪，已经是独立于上游犯罪的另外一个完全独立的犯罪过程。第三，其侵犯的法益不同于其他犯罪侵犯的法益。第四，对本犯可以单独定罪，有利于我国行使司法管辖权，这是因为洗钱犯罪往往都是跨国性的，试想如果犯罪分子是在国外实施上游犯罪行为，而在我国实施洗钱犯罪的，那么因为我国否认本犯可以单独处罚，而对发生在国外的上游犯罪又缺乏管辖依据，这就使我国的司法管辖权处在了一个十分尴尬的境地[1]101。根据上述不同学者的观点，笔者认为，上游犯罪的本犯可以单独成立洗钱罪，理由是：现代洗钱犯罪因其巨大的社会危害性，已然独立成罪，我们不能将目光局限于“本犯”的危害上，而应将其与传统赃物罪剥离开来;因为洗钱罪独特的行为方式，导致了本犯在实施洗钱行为时侵犯了新的法益，从而不构成不可罚的事后行为。
(二)犯罪主观方面
本罪的主观方面是故意，表现在行为人必须“明知”其行为是掩饰、隐瞒赃款赃物的性质及其来源，“明知”的对象是其上游犯罪所产生的收益。如果行为人主观上将其收益当作合法财产，只是客观上实施了隐匿等行为，那就不能认定为洗钱罪。这里有两个问题值得探讨：第一，本罪的主观方面是故意，那么包不包含间接故意?故意分为直接故意和间接故意，行为人以直接故意的主观心态实施洗钱行为成立洗钱罪自然不在话下，关键是间接故意能否成立洗钱犯罪。对于这一问题，意见分歧就在于如何理解《刑法》第191条中所规定的“掩饰、隐瞒”的含义。
一种观点认为，为“掩饰、隐瞒”而实施洗钱的行为，就表明行为人主观上存在犯罪目的，在我国《刑法》条文中已经排除了本罪可由间接故意构成，所以洗钱罪只能由直接故意构成。另一种观点认为，间接故意也可以构成洗钱罪，其理由是：“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是构成要件的基本内容，是洗钱行为的基本特征，而不是关于犯罪目的的规定，亦即行为人实施洗钱行为时，认识到其隐匿等行为的客体是洗钱罪上游犯罪所得及收益[4]702。因此，洗钱罪不能作为目的犯，其罪过自然可以由间接故意构成。笔者赞同第二种观点。
第二，明知的对象是什么?上文已经提及，行为人“明知”的对象是法条规定的七种上游犯罪的犯罪所得及其收益。但学界对于“七种上游犯罪的犯罪所得及其收益”的理解出现了两种不同的观点，即“具体的七类上游犯罪所得及收益说”和“概括的七类上游犯罪所得及收益说”。“具体的七类上游犯罪所得及收益说”是指，行为人要“明确知道”是上游犯罪所得及收益，才能构成洗钱罪中的“明知”。而“概括的七类上游犯罪所得及收益说”是指，行为人对属于七类犯罪的所得及其收益具有概括性认识即可，无须知道是具体哪一个犯罪所得及其收益就可成立“明知”。笔者赞同“概括的七类上游犯罪所得及收益说”，因为“具体的七类上游犯罪所得及收益说”过于机械地理解了《刑法》条文，而不利于司法实践对“明知”的认定，它还违背了刑法关于主观认识错误的理论。
(三)犯罪客体
“一般认为，洗钱罪侵害的客体是‘国家的正常金融管理秩序和司法机关的正常活动’。”[7]349所以，学界通常认为，洗钱罪侵犯的是复杂客体。不过，有学者提出要对这种复杂客体进行分类[8]。这种观点与立法机关对于洗钱罪立法宗旨的理解似乎达成某种契合。笔者认为，从法律解释的角度来看，通说具有一定的说服力，但如果从犯罪的本质属性和立法活动的逻辑周延性角度出发，恐怕就不一定说得通了。其实，这里涉及的主要是洗钱罪在刑法典中的位置问题。我国现行刑法未将洗钱罪归入妨害司法罪，是应该进行考量的。笔者认为，洗钱罪应该归入妨害司法罪一节中，主要有以下两点原因：第一，洗钱罪更加符合妨害司法罪特征;第二，洗钱罪归入妨害司法罪更符合立法逻辑的周延性。
三、洗钱罪的认定
(一)罪与非罪的认定
在司法实践中，如何认定“明知”是一个关系到罪与非罪、此罪与彼罪的关键问题。对此，上文已经提到，这里不再过多阐述。值得一提的是，我国有学者提出，尽管《解释》解决了“明知”客观推定的程序性技术难题，但与美国刑事立法对于“明知”的规定仍然存在差距，我国洗钱罪的主观范围仍然存在实体面过窄的问题[9]。笔者认为，这一问题值得进一步深入研究，毕竟在司法实践中，对于“明知”的认定问题一直都是一个难题。
(二)对本罪以及上游犯罪中共同犯罪的认定
区别洗钱罪与上游犯罪构成共犯的分界线，主要看行为人与七种上游犯罪的犯罪分子事前有无通谋：如果行为人事前通谋，事后再次实施洗钱行为，则应构成共同犯罪;行为人事前如果没有通谋，只是实施了洗钱行为，则应只构成洗钱罪。
(三)此罪与彼罪的认定
这里要对《刑法》第191条、第312条、第349条的互相认定问题进行讨论。上文已经提到，我国赃物罪与洗钱罪已经越来越趋同，其最主要的区别就是上游犯罪的不同。而洗钱罪与窝藏毒赃罪的界限，主要体现在以下三个方面：(1)上游犯罪不同，洗钱罪的上游犯罪由7类犯罪构成，而窝藏毒赃罪只能由毒品犯罪构成。(2)客观行为不同，洗钱罪是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的行为，就是将赃物合法化;而窝藏毒赃罪是转移、窝藏、隐瞒毒品犯罪所得的财物，财物的非法性质没有改变。(3)主体不同，洗钱罪主体为一般主体;而窝藏毒赃罪的主体只是个人。
参考文献：
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[2]何萍.中国洗钱犯罪的立法和司法——兼与欧盟反洗钱制度比较研究[M].上海：上海人民出版社，2005.
[3]钊作俊.洗钱犯罪研究[J].法律科学，1997(5).
[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.
[5]马克昌.完善我国关于洗钱罪的刑事立法——以《联合国反腐败公约》为依据[J].国家检察官学院学报，2007(6).
[6]赵军.论洗钱罪上游犯罪的相关问题——与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》相协调[J].法学评论，2004(4).
[7]马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998.
[8]陈明华.洗钱罪的认定及处罚[J].法律科学，1997(6).
[9]李云飞.中美洗钱罪主观要素界定的比较[J].中南大学学报：社会科学版，2014(4).
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摘要：共犯关系脱离是共同犯罪理论中的重要内容，但我国刑法理论对此缺乏充分的研究。为了合理地处理实践中出现的共犯关系脱离行为，需要在借鉴国外相关理论的基础上，从理论上对共犯关系脱离的概念、构成要件和罚则进行合理的界定。
关键词：共同犯罪；脱逸；成立要件
所谓共同犯罪关系的脱离是指在犯罪过程中，一部分共同犯罪人自动放弃犯意，并终止与其他犯罪人的共犯关系，从而对脱离后其他犯罪人实施的犯罪行为不承担刑事责任的情况。共犯关系脱离所需研究的主要问题是，需具备什么条件脱离者才对其他共犯者的犯罪行为不承担刑事责任。对此，我国刑法没有明文规定，理论界也鲜有人论及。笔者拟对此问题及相关内容加以浅析，以期裨益于刑事立法和司法实践。
一、共同犯罪关系脱离的成立条件
立共同犯罪关系的脱离，有的学者认为须具备以下条件：一是本人放弃共同犯罪的故意；二是本人中止自己的行为；三是为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力；四是在某些场合让其他行为人知道自己脱离共犯关系。笔者认为，根据以上要件，在某种情况下，无疑会扩大共同犯罪关系脱离的外延，而在有的情况下，则又不适当地缩小了共同犯罪关系脱离的范围。具体说来，首先，论者并没有限制共同犯罪关系脱离的成立阶段。根据论者提出的四要件，在犯罪发展的任一阶段，都可以成立共同犯罪关系的脱离。但是，笔者则认为，在直接实行者着手实行犯罪后，即使一部分共犯人自动放弃犯意，并有脱离共犯关系行为的，也不能解除他们的共犯关系。其次，第三要件即“为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力”是共同犯罪关系脱离的充分而非必要要件。因为脱离共同犯罪关系可以表现为不同的行为方式。在有的共同犯罪如平等型的共犯关系中，只要有消极的脱离行为即可，而无须实施积极的脱离行为。
以上两种情况其实是共同犯罪中止的成立问题。在此需将共同犯罪关系脱离与共同犯罪中止区分开来。前者是指共犯人脱离了共犯关系，因而对他人实施的犯罪行为不承担刑事责任；后者则是指共犯人并没有脱离共犯关系，对他人实施的犯罪行为仍然承担共犯责任，只是应从轻处理。可见，在理论上，两者属于不同的范畴。当然，共犯关系的脱离与共犯的中止有着密切的关系，如两者都发生在犯罪过程中，都是一部分共同犯罪人自动放弃犯意；在表现形式上，一些犯罪中止行为就是一种脱离共犯关系的行为。因此共犯关系的脱离必然有着共同犯罪中止的某些特征，但是它毕竟有着自己的特定构成要素，不能将两者混为一谈。成立共犯关系的脱离应具备以下条件：
1、发生在直接实行者着手实施犯罪以前。这是成立共犯关系脱离的犯罪阶段要求。
关于共犯关系脱离的成立阶段，有的学者认为可以发生在共同犯罪人着手实行犯罪前、直接实行者实行犯罪后以及既遂后的继续犯场合等三个阶段。笔者认为，这是从形式意义上来理解共犯关系脱离的。就脱离者而言，在犯罪的发展过程中甚至犯罪既遂后的继续犯场合，他都可以有脱离共犯关系的意思表示和行为。但是这种脱离行为是否能解除共犯关系尚需要实质地进行判断，即共犯关系的脱离并不是以脱离者单方面的意志为转移的，需要结合共同犯罪关系的实质来认定。一般说来，只要直接实行者已着手实施犯罪，共犯关系就不能解除。因为，根据刑法理论，各共同犯罪人之间已形成共犯关系。如同犯罪既遂后的恢复原状不能改变行为的犯罪性一样，成立共犯关系后就不可能再解除。具体说来，在复杂的共同犯罪中，根据占统治地位的共犯从属性说，教唆犯和帮助犯的犯罪性和可罚性取决于正犯是否已着手实行犯罪。只要正犯已着手实行犯罪，三者就形成了共犯关系。而就共同正犯而言，由于各犯罪人基于意思联络而成为同心一体，因此只要一部分正犯已着手实行犯罪，即使其他正犯没有实施犯罪行为，也不影响共同正犯的成立，即一部分正犯的行为就是共同正犯的行为。这也正是对共同正犯实行“一部行为负全部责任”的理论基础。因此，成立共犯同犯罪关系的脱离必须发生在着手以前。当然在着手后，共犯仍有脱离行为，但这是涉及到是否成立中止犯的问题。
2、脱离者必须自动放弃犯意。这是成立共犯关系脱离的主观要求。
多数学者对此持肯定态度。但也有论者认为，只要在着手前切断因果关系，即使不是基于任意性，也不影响。笔者认为，既然脱离者在处理上不承担共犯关系责任，那么就应对其成立要件做出严格的限制，即脱离者应自动放弃犯意。但关于自动性，德、日刑法理论上存在着多种观点：主观说认为，由于认识外部的障碍而停止的场合以外，是自动放弃犯意。限定主观说主张只有放弃犯意即后悔而中止的场合，是自动放弃犯意。客观说主张按照社会一般的观念，以客观的判断为标准认定障碍的性质。折衷说主张在一般经验上对意思给予强制影响的情况为动机以外的场合是自动放弃犯意。通说认为折衷说比较妥当。我国理论界关于自动性的观点比较一致。一般认为是指在行为人能够将犯罪进行到底的情况下，基于本人的意志而停止犯罪行为。这表明只要行为人主观上认为自己能够完成犯罪，即使客观上难以完成犯罪，也不影响自动性的成立。
3、行为人必须有脱离共犯关系的行为。
这是成立共犯关系脱离的实质性要件。何谓脱离行为?笔者认为，应以是否切断脱离者已经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系为原则。只有切断了与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系，脱离者才不负共犯刑事责任。基于这一原则，根据表现形式的不同，可将脱离行为分为消极的脱离行为与积极的脱离行为。前者是指脱离者将脱离共犯关系的意思传达给对方，或者单纯地撤回自己的加功如帮助者将其提供的工具索回，就成立共犯关系的脱离。这种脱离行为一般是针对平等型的共同犯罪人即共同犯罪人之间不存在领导、制约关系。如普通的共同正犯，或在共同犯罪中处于被动、消极地位的帮助犯、胁从犯以及犯罪集团中的一般参加者等。由于这些犯罪人对犯罪的实施并不起主导、支配地位，因此只要消极地将脱离共犯关系的意思传达给对方或者单纯地撤回自己的加功，一般就可以消除自己的加功行为对正犯的影响。内心的脱离或单方面的脱离是不能成立共犯关系脱离的。因为二人以上基于实行一定犯罪目的而成为同心一体。如果某一共同犯罪人有脱离共犯关系的意思，但是却并没有传达给其他共犯人，那么对于其他共犯人来说，这种同心一体的联系仍然存在。当他实行犯罪时，与脱离者也依旧存在着心理上或精神上的因果联络。因此只有将脱离共犯的意思传达给其他共犯人，这种同心一体才能解体。对于传达脱离的方式，通常是以明示的方式做出的，如明确告诉对方自己决定从犯罪活动中退出来，并中止了犯罪行为。对于以默示的方式表达脱离犯罪活动的意思，如从犯罪现场离去、帮助者没有按约定提供工具或出现在现场，如果同时符合其他条件，也不失为一种脱离行为。日本的一些判例就肯定了这一方式。例如共谋强盗并实施了预备行为后，其中一人悔悟，从犯罪现场离去。对于这一案例，福冈高级法院昭和28年1月12日判决认为：虽然行为人既没有阻止其他共谋者的犯罪行为，也没有明确表示脱离的意思，但是当剩余的共犯者不仅认识到了脱离者的脱离事实，而且认识到只能由自己来完成共谋的犯罪事实时，可以说共谋者接受脱离者默示的意思。因此脱离者只对当初共谋的强盗预备负刑事责任，而不承担强盗共同正犯的刑事责任。
所谓积极的脱离行为就是指脱离者采取措施阻止他人犯罪或为此做出了真挚努力的。这种脱离行为是针对支配型的共同犯罪人而言的，即在共同犯罪中起着领导、指挥、主动等地位或作用的共同犯罪人，如犯罪集团的首要分子、教唆犯等。由于这类犯罪在共同犯罪中起支配作用，因此不同于一般的共同犯罪人，只要单纯地将自己脱离共犯关系的意思传达给其他共犯人就可以脱离共犯关系，他们还必须采取积极的作为将自己给予犯罪实行的效果予以消除才能成立共犯关系的脱离。从国外的立法规定及司法实践来看，将下列行为认定为积极的脱离行为：(1)使其他共犯者确定地放弃犯意。如日本1976年松江地方法院的判决“当脱离者作为共谋者团体的头目可以强制支配其他共谋者的地位时，倘若脱离者没有恢复到不存在共谋关系的状态，就不能说解除了共谋关系。确定地放弃犯意是否要求其他共犯者必须真正放弃犯意。”笔者认为只要其他共犯者答应放弃犯意即可。至于是否真正地放弃犯意并不影响行为人脱离共犯关系。因为脱离者已将自己给予犯罪实行的效果予以消除。(2)向国家有关机关告发、举报的，如俄罗斯刑法第205条规定，参与准备实施恐怖行为的人员，如果及时提前报告权力机关或采取其他措施预防恐怖行为的发生，如果其行为没有别的犯罪构成则免除刑事责任。这种行为既可以作为第一种行为失败后实施的一种补救行为，也可以单独实施。(3)其他阻止犯罪实行的行为，如向被害人通报等。
二、脱离共同犯罪关系者的处罚
对于脱离后其他犯罪者实施的犯罪行为，理论上和司法实践中比较一致的观点是脱离者不承担共犯责任，这与共犯处罚的根据密切相关。关于共犯处罚的根据，理论上有责任共犯说、行为价值惹起说、惹起说等不同观点。虽然观点聚讼，但在对待脱离者的刑事责任上，则无论根据哪一种理论，都可以得出脱离者不对他的犯罪行为负共犯责任的结论。如惹起说认为共犯之所以处罚是因为与共犯者共同惹起犯罪结果。根据这一理论，在共犯关系脱离的情况下，脱离者不仅与其他共犯者解除了意思联络，而且给予他人实行犯罪的效果予以消除。因此与正犯惹起的犯罪结果就不存在因果关系，从而也不对其承担共犯责任。
对于脱离者脱离前的行为，从司法实践与有关国家的刑法规定来看，一般也是免予处罚的。这有理论上的依据和刑事政策上的考虑。从理论上来说，脱离者的行为是着手前的预备或阴谋行为，对法益的侵害并无实质的危险，同时脱离者又系自动放弃犯意，主观恶性较小。根据犯罪构成理论的要求，对于情节显著轻微的，不应作为犯罪处理；对于构成犯罪的，也应当从轻处罚。从刑事政策上来说，这样处理无疑是给犯罪者“架设后退的金桥”(李斯特语)，对于鼓励犯人改过自新，瓦解、分化和打击犯罪组织显然具有重要的现实意义。
当然并不是说脱离者可以完全不负刑事责任。笔者认为，结合具体案情，对具有下列情形之一的，可以给予适当的处罚：(1)预备行为构成犯罪的。如甲、乙为了抢劫成功，事先各自购买了枪支。但在实施抢劫前，甲因惧怕而放弃犯意，并没有参加抢劫。甲的行为构成菲法买卖枪支罪。(2)共谋实行重大的犯罪活动，并进行了预备活动。如共谋抢劫国家金融机关、爆炸国家重要设施、部门等。是否属于“重大”的犯罪，应综合考虑犯罪的性质、使用的犯罪方法等。(3)为阻止他人实行犯罪做出了诚挚的努力，但并没有真正阻止他人实行犯罪者。如被教唆者虽然答应放弃犯意，但是仍然实施了教唆的犯罪的。须注意的是，即使是应追究以上行为的刑事责任，也应从轻处理。即将共犯者的脱离作为从轻处理的情节，在量刑时予以考虑。
三、共同犯罪关系脱离的立法评价
从世界各国刑法规定来看，多数国家对共犯关系的脱离没有作明文规定，只是司法实践中的解释问题，如日本。但是也有一些国家对共犯关系脱离的条件及责任作了规定。概括起来，大致有三种立法方式：一是规定在总则中，如美国模范刑法典。该法第206条第6项第C款规定，在实行犯罪之前，终止共犯关系且将共犯关系给予实行犯罪之效果完全予以消灭或给予执法机关适时警告或以其他方式阻止其罪之实行作适当的努力，不能作为他人所实行之罪之共犯。第503条第6、7项规定，行为者共谋实行实质犯罪后，在能确认其在完全而自动放弃犯罪目的的状况下，阻止共谋目的之达成，即为积极抗辩。共谋者之一，纵有废弃其合意，如未将合意之废弃告知共谋之对方，或向法律执行机关申告共谋之存在以及自己为共谋之一员时，对该人之关系上，不得认为共谋已终结。二是规定在分则，这是针对特定的共同犯罪制定的。如法国1994年刑法典第422条规定，恐怖活动之正犯或共犯，如其告知行政当局或司法当局，从而得以制止犯罪行为，或者得以避免犯罪造成人员残废或永久性残疾，且在相应场合，得以侦破其他犯罪的，其所受自由刑减半。三是总、分则结合式。即既在总则中作出一般性规定，同时又对分则中的特殊的共同犯罪专门作出规定。这种立法体例为多数国家刑法所采纳。如1976年的西德刑法典第31条规定：犯罪之不发生，非由于中止者之所致，或犯罪之发生，与中止以前加功行为无关者，如中止者确曾因己意而尽力谋犯罪之防止，亦足免罚。同时分则第129条对脱离犯罪集团作了规定，如自动将其所知犯罪行为之计划，于尚可阻止其实施之适当时机内报告官署者，法院得依其判断减轻或免除。此外，1997年的俄罗斯刑法典也采纳了这一立法体例。综观各国关于分则的规定，可以发现有以下特点：(1)其适用对象是有组织的共同犯罪，特别是恐怖活动组织犯罪；(2)客观上必须是积极的脱离行为；(3)在处罚上，从宽有两个层次：一是从犯罪组织中退出来则给予从轻处罚，二是如果他们对侦查予以积极帮助的则对其免除处罚。在分则中针对特定的共同犯罪另作专门规定是伴随着有组织犯罪的猖獗而采取的一项策略。实践证明，奖赏脱离者或称“悔过者”的刑事政策在侦查期间打击最为恐怖的有组织犯罪形式是极为有用的。“悔过者”或更确切地说司法机关的合作者，在与通常的有组织犯罪特别是黑手党犯罪的斗争中无疑是有意义的。
我国的1979年刑法和1997年刑法都没有对共犯关系的脱离作出明文规定。但是根据我国刑法的有关规定，这种情形可以按预备犯的中止犯处罚。这样看来，提出共犯关系脱离的概念似乎意义并不大。因为与国外的刑法规定不同，在我国对于预备犯原则上是可罚的，而且中止犯不仅可以发生在实行阶段，在预备阶段也能成立。所以，外国刑法中的关于共犯关系脱离的情形，依据我国刑法规定，其实是共犯中止犯的问题。但是，从刑事立法的科学性出发，笔者认为，在理论上还是有必要将共犯关系脱离作为共犯论体系的一个独立范畴予以研究。因为共犯关系脱离之所以不适合我国主要在于我国刑法对预备犯的规定过于宽泛。首先，我国刑法原则上处罚一切预备犯；其次，我国刑法并未限定预备犯的成立范围，不仅包括自己预备，也包括他人预备。这样共犯就有成立预备犯并受到处罚的可能。然而，在目前各国刑事立法中，多数国家是将预备犯的处罚严格限制在少数严重的犯罪中，即预备犯原则上不处罚，如法国、日本、韩国、德国。同时在理论上，多数学者也主张预备犯只能以自身的行为为前提，他人预备行为不能包括在预备行为中。可见，我国刑法对预备犯的处罚是相当严厉的，“这不仅不符合实际情况，而且也与国际上通行的做法不一致”。因此，一些学者提出了应改进我国关于预备犯的立法，即只处罚少数严重的犯罪的预备行为。笔者赞同这一见解。若从这一立场出发，则提出共犯关系脱离的概念就具有了刑事立法上的根据。不仅如此，提出共犯关系脱离的概念更有理论上的合理性。举一不恰当的比喻来说，共犯关系犹如民法上的合伙，有其成立、变更、撤销的情形。因此，在共犯的本体论中，应包括共犯关系成立即共同犯罪的成立、共犯关系的变更如实行过限、共犯关系脱离等内容。因此，将共犯关系脱离作为一个独立的范畴予以研究，可以推动我国共同犯罪理论的发展和完善。最后，从性质上看，共同犯罪关系的脱离的社会危害性与人身危险性都小于共同犯罪中止，是一种应当从宽处罚的量刑情节。因此，将共犯关系脱离在立法上予以明文化，不但可以增强司法操作性，而且能发挥刑法的行为规制机能，同时也使刑法关于共犯的规定更趋完善。
那么，在上述三种立法体例中，哪一种立法体例比较适当?仅在总则中做出一般性的规定，固然具有其长处，但是由于没有区别对待不同的共同犯罪形式，必将不利于打击、分化和瓦解有组织犯罪，毕竟有组织犯罪的惩治是当前刑事司法工作的重点；分则性规定虽然突出了对有组织犯罪的惩治，但是对于一般共同犯罪缺乏规定。比较起来，总、分则结合式就比较可取。它可以克服两者的缺陷，同时又取两者之长。这种立法体已为新近制定或修订的刑法采纳。具体言之，一方面在总则中规定着手前脱离共犯关系的，免予或减轻处罚；另一方面，对于分则中第一百二十条组织、领导、积极参加恐怖活动组织犯罪、第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪规定特殊脱离行为，即实施恐怖活动犯罪或黑社会性质组织犯罪者，在逮捕或追诉之前有下列情形之一的，不受处罚：(1)解散或决定解散犯罪组织的；(2)不是发起者或首要分子，并且退出该组织的；(3)以任何方式阻止犯罪集团犯罪的。
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