随着我国市场经济体制的不断建立与完善，民主法制化进程的不断推进，我国竞技体育体制与运行方式也随之发生了一系列转变。本文采用文献资料发、逻辑分析法、案例分析法、比较研究法等研究方法，结合经济学、管理学、政治经济学以及体育学相关理论，通过对竞技体育发展过程的纵向梳理，从一个新颖的角度，以小见大地对我国竞技体育中存在的垄断问题进行纵向的剖析与论证，目的在于提出我国现阶段竞技体育中存在的问题，分析原因，阐明利弊，优化竞技体育管理，尝试为促进我国竞技体育职业化、市场化，推进我国职业体育俱乐部的进一步发展改革提出建议。 通过初步研究，本论文认为我国竞技体育发展过程中存在三种垄断形式：即国家垄断、行政垄断、市场垄断。其中国家垄断是我国计划经济体制下竞技体育管理方式的组织形式，是我国在计划经济时期特定政治环境、社会环境、体育环境下国家体制及运行机制在竞技体育领域内的体现；行政垄断是我国由计划经济向市场经济转变过渡时期竞技体育中长期存在的突出特征，是我国市场经济体制不断建立和完善过程中垄断现象最主要的表现形式；市场垄断是我国竞技体育未来组织运行的必然趋势，市场垄断模式是在世界经济一体化趋势迅速蔓延，国际体育运动广泛开展的环境下，走上社会化、职业化、市场化道路的中国竞技体育的应然模式。 竞技体育中垄断现象的出现虽具有危害性但也存在其合理性和必然性。对于我国现阶段的基本形式，竞技体育在走向国际社会化、社会化、市场化的过程中，应该立足自身实际，遵循市场经济规律，不断转变行政职能、规制行政垄断；积极鼓励支持民间资本进入职业体育市场，明晰产权，优化产业结构；不断完善相关法律法规，推进我国职业体育市场有重点、有选择地逐渐由协会领导下的联赛制度向市场垄断型机制转变。
国企是全民的企业，国企不但肩负盈利聚财的责任，更担负着解国家危难或者灾害时的道义责任。这是任何私企和股份制都不可能完成的责任。所以国企垄断政府应该予以保护。其实保护的是国家和人民的利益。绝对的摈弃垄断不是无知就是怀有不可告人的目的的。
资本主义已经发展到了一个“新阶段”，这是国内外学术界的共识，但是这一新阶段究竟应叫什么?怎样概括这一新阶段的特征，目前主要有四种观点。
一是国家垄断资本主义的观点。这是主流观点。李琮等人是其代表。他们认为，对于战后资本主义的新变化，特别是国家垄断资本主义在20世纪90年代的新的转变时期，仍然属于国家垄断资本主义的一个阶段。
二是国际垄断资本主义的观点。黄素庵、甄炳禧把20世纪90年代国家垄断资本主义的新变化称为国际垄断资本主义。李景治、向文华等人也持此观点。他们认为，20世纪70年代以来，随着新科技革命的兴起和国际经济的一体化，资本加速向国际化发展，到90年代则呈现明显的全球化倾向，国家垄断与私人垄断结合在一起向全球拓展，当代资本主义正在进入一个新的发展阶段——国际垄断资本主义阶段。
三是金融垄断资本主义的观点。法国学者德罗奈持此观点。他认为，继国家垄断资本主义之后，资本主义进入了一个新的历史阶段，即金融垄断资本主义阶段。金融垄断资本是资本对人类社会生产的最高统治，它把生产的社会化又向前推进了一步，使资本主义实现了历史性进步。
四是社会资本主义的观点。这是高放的观点。他认为，当代资本主义从生产力到生产关系，从经济基础到上层建筑，从社会结构到社会生活，从内部关系到国际关系，社会化的程度都越来越高，范围都越来越广，层次都越来越多，社会主义的因素在逐步增长，所以称之为社会资本主义(即含有社会主义因素的资本主义)比之其他名称更为恰当、更为准确。
二、当代资本主义有哪些新变化
(一)生产力方面的变化
所有论者都认为战后发达资本主义国家，在生产力方面取得了长足的发展，但他们从不同的角度对这种发展进行了概括。
卫兴华、陆象淦等认为，在经济发展层面上，当代资本主义特别是主要资本主义国家，生产力加速发展，劳动生产率大幅度提高，社会财富也迅猛增长，经济保持了较长时期的相对稳定发展。在产业结构层面上，出现了转向信息化、服务化和高科技化的趋势。第三产业迅速崛起，第一、第二产业的比重则大幅度下降。庞仁芝、周敏凯、陈国新等从生产力要素的新变化论述了生产力的变化。劳动者：劳动力结构变化很大，脑力劳动者比例攀升，素质显著提高；劳动工具：发生革命性变革，由传统的“三机系统”(动力机、工作机、传动机)发展为“四机系统”(增加了电脑控制机)；劳动对象：人工合成材料的问世，新资源的开发利用，尤其是信息资源这一非物质资源的广泛应用，从根本上改变了劳动对象的物质范围。此外，作为生产力重要组成部分的生产管理，由于电子计算机、信息技术、控制论、系统工程等的运用，而获得了新的手段和工具。
(二)生产关系方面的变化
毅飞从三个方面论述了当代资本主义在生产关系方面的一系列调整：在所有制关系上，出现了所谓资本社会化的趋势，建立和发展一定比重的国有经济，企业股权分散化。在劳资关系上，采取包括允许部分工人参加企业管理等多种形式，改善劳资关系，缓和阶级矛盾。在分配关系上，许多发达国家对收入分配政策进行了某些调整，实行社会福利政策，在一定程度上缓和了社会矛盾。《求是》课题组则从四个方面阐述了当代资本主义生产关系的变化：政府对微观经济和宏观经济进行干预；推行雇员持股计划；实行福利政策；用税收调节收入再分配。庞仁芝认为，生产关系的变化，首先表现为国家垄断资本主义的发展：国家与私人垄断资本相结合；发展资本主义国有企业；国家干预、管理和调节经济生活各个方面。
随着经济全球化的发展，当代资本主义生产关系表现出很多国际垄断资本主义的特征。卫兴华、陆象淦认为，在资本的国际化层面上，拓展了国际贸易空间，生产经营和资本流动国际化。常欣欣认为，由于经济全球化的全面展开，资本的增殖与周转在全球范围进行，形成了资本的国际循环，使资本主义的世界体系最终形成。
(三)上层建筑方面的变化
许志功、姜鲁鸣、庞仁芝等认为，上层建筑方面的变化主要表现在：实现了政治制度与法制的有效结合；国家管理经济和社会的职能增强；资产阶级的民主形式进一步扩大，公民权利的内涵与外延又有新的拓展；意识形态中左翼与右翼的分歧逐渐减弱，多元化的价值取向更加鲜明。这表明资本主义发展到国家垄断资本主义阶段，已经建立起比较成熟的政治制度和法制制度。常欣欣认为，资本主义政治统治形式还有两点变化：对国家权力机构的监督和制约的内外因素大大加强；国家权力的重心由议会向政府转移。
(四)阶级结构和阶级关系的变化
1、当代资产阶级的变化。张仲秋、李会欣认为，当代资产阶级一是内部结构的变化，在家族资本家继续存在的情况下，经理资本家人数增加、作用上升；二是家族资本家对企业控制方式的变化，逐渐由直接控制过渡到间接控制。罗文东还认为，跨国资本家阶级开始形成。
2、当代无产阶级的变化。张仲秋认为，变化主要表现在：工人绝对数量增加迅速，素质提高；第三产业工人已占主体地位；白领工人超过蓝领工人。庞仁芝认为，工人阶级构成日趋复杂化、多层次化；工资收入增加，生活明显改善；劳动时间缩短；不少人成为股票的拥有者；劳动者通过社会保险、社会救济、社会服务等途径获得帮助。
3、中间阶级。林德山指出，不拥有或较少拥有生产资料的所有权，但却拥有对工人劳动的支配权和对生产资料的日常控制权的人，即中间阶级，他们在收入水平、消费模式、社会态度和意识形态方面，都不同于工人阶级。罗文东认为，中间阶级出现新的分化，分为“中间偏下”和“中间偏上”两部分人，中间阶级的人数大幅度减少。
4、阶级关系的变化。张仲秋认为，因为阶层的、阶级的、利益集团的、民族的和种族的、激进的和保守的等各种社会矛盾的纠缠，无产阶级和资产阶级的矛盾为各种社会利益矛盾冲突所淡化。陆象淦认为，西方发达国家推行改良主义措施，实施有利于限制贫富差距扩大的税收政策和社会再分配政策，在一定程度上缓和了社会矛盾和阶级矛盾。卫兴华认为，资本主义国家工人阶级的社会政治地位有了提高。
三、如何看待当代资本主义的新变化
当代资本主义国家在其发展过程中进行的自我调节、改善和改良，虽然极大地促进了资本主义的经济发展和社会进步，但并没有改变资本主义社会的性质。在这方面观点没有大的分歧，但是论述侧重点有所不同。
(一)要掌握科学的方法论
张峰认为，只有把当代资本主义的这些新变化看作是合规律性的现象，而不是看作偶然的现象，才是符合唯物辩证法的科学态度。常欣欣、姜鲁鸣认为，要辩证地分析当代资本主义的新变化。既要看到它发生深刻变化的一面，又要看到它没有变化的一面：资本主义私有制，工人阶级的雇佣地位，资本与劳动的对立，资本主义固有的基本矛盾及其派生出来的三种矛盾，经济危机及其引发的各种社会矛盾等等。资本主义进行自我调整的最后限度，就是不能改变资本主义的根本制度。肖枫提出，要全面认识资本主义，还必须研究整个资本主义的“世界体系”。发达资本主义只是世界资本主义体系当中的一部分，世界上还有一类资本主义，这就是发展中国家的资本主义。
(二)关于当代资本主义新变化的原因
研究者由于分析的视角和侧重点不同，强调的方面不同，大致上可分为三种观点：第一种观点，现代科技革命推动论。陶承德、陈国新、曹文振是这种观点的代表。他们认为，现代资本主义的种种变化归根结底是由于当代新科技革命引起的生产力飞跃所致。生产力的发展推动现代资本主义去调整生产关系和社会矛盾。全球垄断资本主义是二战后新科技革命使生产力高度发达、高度社会化和资本高度国际化的必然产物。第二种观点可以概括为国家干预和自我调节论。徐崇温认为，二战后发达资本主义社会发生的众多变化中，国家对于经济生活的干预和调节在相当程度上推动并决定着其他变化的性质。肖枫认为，当代资本主义新变化的原因，首先是加强“国家干预”，对资本主义延缓衰老起了关键性作用。其次，通过“体制改革”缓解了“制度危机”；通过反对垄断，鼓励和保护自由竞争，使科技和社会生产力仍能获得较快发展。卫兴华认为，当代资本主义的新变化，与以往资本主义经济自发发展不同，资产阶级及其政府不断自觉地进行自我调节和调整。《求是》课题组也认为，自我调节是资本主义世界出现新变化的内在动因。第三种观点可以概括为资本主义发展潜力论。一些研究者强调，当代资本主义并未像列宁在《帝国主义论》中所估计的已经“垂死”，自身仍然具有较强的社会适应性和发展潜能。奚广庆、钟沛璋持此观点，他们认为，当代资本主义尽管矛盾重重，改革和高新技术发展使其仍有很强的生命力和发展潜力。
(三)特别关注的问题
1、要正确看待资本主义所有制的变化。
《求是》课题组认为，西方发达国家发展国有经济是对资本主义生产关系不得不进行的一种调整。这样的国有经济，不过是由个别资本家占有变成一群资本家占有而已。它不仅没有改变私有制，反而巩固了私有制。股权分散化、社会化没有使资本主义变成“人民资本主义”，不过是大亨寡头们搜罗劳动者消费资金的一种巧妙形式，其用场在于支配和控制更多的资本，以降低自有资本的投资风险，加重对劳动者的剥削。路宏、王俭等也认为，股权社会化不过是资本主义私人占有制的一种新模式。
2、福利制度、参与企业管理等是否改变工人受剥削地位。
肖一然认为，福利制度并没有根本改变工人阶级的地位，它在本质上是为稳定资本主义制度服务的，其基本功能不过是防止社会低收入者因社会分配不公而产生对资产阶级长远利益的破坏。王俭认为，社会福利支出不过是工人阶级劳动力总价值一部分的转化形式。至于战后西方国家吸收部分工人参与企业管理，肖一然认为，原因有两个：一是出于改善劳资关系、缓和阶级矛盾的政策需要；二是新科技革命对企业文化影响的结果。工人阶级和资产阶级对抗的经济根源，并没有因为部分工人参与企业管理而得以消除。
3、关于资本主义内部的社会主义因素问题。
列宁指出：“辩证发展过程在资本主义范围内确实就包含着新社会的因素”按照列宁的思想，资本主义发展的过程，也就是社会主义因素增长的过程。刘吉认为，当代资本主义社会显现了社会主义因素：在生产力方面。发达资本主义社会中高度发达的社会化大生产，不能不创造出与之相适应的先进的经营形式和组织形式，越来越多地显现出通向社会主义的历史大趋势。在所有制方面。目前发达资本主义国家国有经济最低占7%。股份制出现股权高度分散、没有任何个人或家族或企业集团控股的、股东全球化的公众公司。这可能正是当年马克思设想的“社会所有制”。其他机构基金、社会中介组织、合作社等许多所有制，都包含了大量社会主义因素。在分配方面。劳动者的工资不再是由资本家单方决定，必须遵守国家规定的最低工资制，必须与工会组织谈判决定，这是对资本家所有者的控制权的一种剥夺。劳动者在失业、医疗、养老等众多方面的社会福利和保障制度，显然是资本主义本质无法容纳的内容。累进的所得税和遗产税，是向共产主义的一种逼近。
高放也认为，当代资本主义可以说比国家垄断资本主义更进一步，社会主义因素已经在资本主义社会内部逐渐积累。各国共产党人利用合法斗争筹办的工农商贸企业和文教单位自然具有某种社会主义性质。工人自己集资、自己管理的合作企业或职工持股公司，农民自己组织的各类生产、供销、信贷合作社，城乡居民的消费合作社，在许多资本主义国家数量越来越多，自发形成了某些集体经济。资本主义国家政府加强对国民经济的宏观计划调控，还采取各种社会福利措施，这些因素的逐步增长并非资产阶级本性的改变，但是却向社会主义前进了。
对于这些社会主义因素在资本主义社会中的生长，钟沛璋认为，这是不以资产阶级意志为转移的，是社会经济发展的必然结果，也是世界工人阶级和进步力量对资本主义不断批判和斗争的结果。庞仁芝认为，资本主义基本矛盾的深化，导致当代资本主义中的社会主义因素增多。资本主义的调整改革的确有意无意地吸收了一些社会主义的因素，主观上是为了挽救资本主义的灭亡，但在客观上造成了社会主义因素的存在。
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1 反垄断法概述
垄断的法律概念是随着垄断资本主义的经济矛盾日益激化，对市场经济的发展带来严重损害，迫使各国政府通过制定法律来对这些占有市场优势的市场主体阻碍竞争的行为规制而形成的。因此，一般都认为反垄断法是禁止行为人排除或者限制市场竞争的行为（或统称为反竞争行为）的法律部门或者法律规范的总称；反垄断法所禁止的反竞争行为有购并、联合行为或者滥用市场支配力量行为等。从形式意义上讲，反垄断法是调整反垄断法律关系的法典，也即是指法典意义上的反垄断法；实质意义上的反垄断法是指调整反垄断法律关系的法律规范的总称。
1.1禁止限制性协议、决议或者协同行为的内容
横向联合横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的， 相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在市场竞争方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用"本身违法原则"，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；除此之外其他类型的卡特尔应适用"合理原则"，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。这些卡特尔增强了企业的生命力并创造了较高的经济效益。[1]纵向联合纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用"本身违法原则"，其他的纵向联合可适用合理原则。
1.2禁止滥用独占地位（支配地位）的行为 企业通过正当竞争或者法律规定等合法取得独占地位，是在所难免和合法的，法律一般对此不予干涉。但如果具有独占地位的企业滥用其独占地位，实施限制竞争行为，如排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。
1.3控制集中或者并购 控制集中或者并购。"集中"（concentra-tion）主要是欧盟竞争法的用语，是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的目的。控制集中的制度是反垄断法的重要内容，包括符合竞争法规定条件具有限制竞争可能的集中的核准制度等。
The innovation of this article, the author summarized in the following three points: First, put forward China's anti-monopoly law applicable to a system other than the basic provisions of the existing problems, including abuse of intellectual property rights in the lack of "abuse" of that standard; the lack of application of the anti-monopoly law With the exception of the review confirmed that the authorities; "joint or coordinated actions," the purpose of identification. Second, China's anti-monopoly law to apply to re-build the system with the exception of: the scope of the legislation should be taken with the general-list-style combination of legislation; antitrust exemption should be conditional and dynamic; knowledge of abuse Property rights in the "abuse" to be clearly defined; the "joint or coordinated actions" effective regulation and control; in the "anti-monopoly law" to build anti-monopoly with the exception of the application of the approval process.
很准确的！
摘要：随着知识经济的发展，技术成为企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。
关键字：反垄断法，知识产权法，利益冲突，平衡原则
一、微软公司案件
1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼
美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。[1]
2 、第一屏条款的争论
“第一屏条款”（the first screen provision）是微软公司同电脑设备生产商（Original Equipment Manufacturers）在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]
在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护？
二、反垄断法和知识产权的利益冲突
1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护
知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]
就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”
的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]
所以，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。
例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。
2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定
在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此，需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。
对于建立有效竞争的市场结构来说，反垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用市场优势地位，维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关注的是市场主体的行为，只要该行为的目的是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性，它关注市场的集中度，垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此，即使没有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断状态本身成为国家强制力的介入点。
[7]
无论是在发展中国家，还是发达国家，反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。
3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突
反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益，则会对知识产权权利人的行为较为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使；
二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产权自身的经济特性（边际成本很低并容易被盗用）。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时，也要注意权利人行使权利的合理性；四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]
在本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致加重社会发展成本。简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题，司法实践做出了不同的回答，理论中也没有定论。
三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展
1 、反垄断法的合理原则
反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断法背后的标准就是经济发展需要，从国内市场来说，是消费者利益和公共利益，在世界范围内，就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争行为，世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则，反垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]
在知识产权的反垄断规范中，“合理原则”也同样适用。因此，有几个基本的原则不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意，所以，并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利；只有这样，才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时，承认知识产权的基本调整是基础，进而再与反垄断法衔接。
2 、知识产权法的利益平衡观
从上文的论述可以看出，因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中，特别是在我国加入WTO 之后，围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易一体化的今天，知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中，随着专利申请数量的增多和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围，成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ，从部件到零件，其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场，首先要获得外国专利权人的许可，并要支付相当的费用。
面对这样的情况，世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此，在知识产权自身的体系中，有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。最重要的是，知识财产的保护是有期限的，一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人类的共同财富。所以，从根本上来说，知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。
3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则
虽然从我国目前看来，把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利益最大化来进行个案分析，在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。
第一，首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范，以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益：这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此，反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。
这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。[15]
这段话说明，垄断地位的形成并不一定是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位，就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况，那么，消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。
另外，合同法的角度来看，反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。
这种矫正应该是发生在明显不公平的情况，例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格，导致“强者更强，弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束，也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点，在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来，许可使用合同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？欧根说：契约自由“是不可缺少的，没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且，这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断法不得不思考的问题。因此，用经济学的方法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能找到反垄断法的作用空间。
第二，反垄断法不能完全退出知识产权保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范，以确保竞争结构的健康发展。
事实表明，契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权，给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只能由权利人独享，自然引发和社会其他利益主体的矛盾。
正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。
第三，本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]
正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法：“客观的格式标准，通过公正的过程被认可，有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准，可以提高产品的适用性，进而增加消费者的选择，还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品，降低市场准入障碍……”？？？？总体看来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造，因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意，推进社会的整体利益发展。
注释：
[1]2000 年6 月微软公司提起上诉，上诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日，微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”，资料来源：
美国社会科学研究网站
[2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期
[3] “In keeping with the basic approach of the copyright law ，copyright owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their products. After all ， the value of the copyright is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”
See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”。
[4] 笔者并不否认，知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。
因此，此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上，并不是对知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时，我也并不否认，知识产权取得的最初，也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。
[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段，提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式，关键是如何确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商品有适度的差异性，且市场的透明度高。王晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73－90页
[6] 刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 页
[7] “To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18
[8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass ：“COPYRIGHT，LICENSING， AND THE”FIRST SCREEN“
[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。
“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是否有行为的存在，无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后，才能做出判断。
[10]“Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between”pro “
and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18
[12]冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》载于《知识产权》
[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期
[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期
[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期
[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期
知网此类的网络资源就不应该成为企业的商业化行为，做为企业利益最大化是其本身的诉求，一旦获得垄断行为必然追求利益最大化。而知识的传播本就应该越广越好。对知识产权的付费也应给知识本身的版权人。知网的存在在性质上本就是矛盾的，随着数据的越来越多，这个矛盾会越来越大。当然天下没有免费的午餐，知识应该付费，知识付费是对知识产权拥有者的尊重，也只有付费才能激励知识的生产和创新。学术市场和商业行为，不是互相抵制而是相辅相成！
学术论文资源数据的垄断，许多高等院校研究生写作论文的重要参考，其学术性资料价值很高。但是要查看这些学术资料是要化费的，也是研究人员比较认为最需要掏钱的一种没办法的无赖做法。这个方面对还没取得科研成果前的一种经济负担。也多少限制了科研的发展，是一种障碍。左手低价或免费拿到学者们的研究成果，右手高价卖出，在没有竞争者的情况下，这种模式赋予了知网两把镰刀，一把收割生产者，一把收割消费者。我们不反对盈利，我们只反对暴利。在互联网经济时代，商家们纷纷喊出了没有中间商赚差价，而知网这种二道贩子的旧式收费模式，中饱私囊，必定众怒沸腾。
社会大众都应该有这样的认识，有学术资源的分享和共享是现代高等教育和学术研究的起码机制之一，获取途径与方式可以很多，而且需要及时维护自己的合法权益。关于其垄断也是暂时的说法，如果各高校间学术产品生产能够大家联起手来，在整合各自资源的基础上，将学术产品及其相关资源互通共享，则将很快出现学术资源市场竞争的新态势，将学术产品的垄断价格向市场均衡价格迫近。让市场去平衡才是最终的选择。
1.浅谈国际商法发展趋势及存在的问题
2． 经济法与社会法关系辨正
3． 经济法与弱势群体的保护
4． 市场经济与反垄断的立法建设
5． 论规模经济与反垄断法的关系
6． 我国反垄断法的价值取向
7． 反垄断法若干问题的比较研究
8． 加入WTO与加强消费者权益法律保护的研究
9． 论消费者权益保护法的基本精神
10． 新型消费领域消费者权利保护研究11． 税负公平原则和农村税费改革
12． 税收司法保障研究
13． 税法公平价值论
14． 政策性银行运行模式的国际比较及对我国的启示
15． 加入WTO后我国对外资银行的监管策略研究
16． 银行业与证券业混业经营的若干法律问题
17． 社会保障法律制度在改革中的问题与对策
18． 论社会保障法律制度的基础
19． 我国社会保障制度的缺陷及其完善
20． 新形势下农村社会保障体系与法律制度的建构
21． 国外社会保障税对我国社会保障税法的借鉴
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