国外关于职务侵占犯罪研究论文

在新《刑法》第271条明确规定了职务侵占罪这一罪名，并在原刑法的基础上对贪污罪作了新的、具体的规定，从而使我国不同所有性质的保护有了法律保障和依据，标志着我国在惩罚侵犯财产犯罪方面的立法完善。      1997年3月我国第8届人民代表大会第5次会议通过了修订的《中华人民共和国刑法》。在新《刑法》第271 条明确规定了职务侵占罪这一罪名，并在原刑法的基础上对贪污罪作了新的、具体的规定，从而使我国不同所有性质的保护有了法律保障和依据，标志着我国在惩罚侵犯财产犯罪方面的立法完善。      何谓贪污罪，根据修改后的刑法第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。      受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。      与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。      何谓职务侵占罪，刑法第271条规定:“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。      国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”      从上述贪污罪与职务侵占罪的有关规定中，我们可以看到:职务侵占罪的设立使贪污罪的构成范围大为缩小，同时也使这两罪互相交织、互相渗透。它们同属于财产类型的犯罪，都有利用职务上的便利非法占有财物的行为特点，犯罪手段都是采用侵吞、窃取、取等方式，但它们在具体的犯罪构成方面却有明显的不同。      (一)贪污罪的主体是特殊主体。根据刑法第93条、第271条与第382条的规定，贪污罪的主体从身份特征来看，具体包括三类人员:      第一类是当然主体，即国家机关中从事公务的人员。所谓从事公务，一般是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、决策、指挥、监督、执行等性质的事务或被国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事组织、决策、指挥、监督、执行等性质的事务或依照法律从事组织、决策、指挥、监督、执行等性质的事务 [ 1]。而国家机关是指各级国家权力机关、各级行政机关、各级司法机关和人民军队等。因此在上述机关中从事公务的人员均可成为贪污罪的主体。如:某年某县发生自然灾害，部分群众的财产遭受重大损失，该县某镇党委书记、镇长伙同会计私分救济款2 万元，此三人均构成贪污罪。      第二类是准主体，包括:国有公司、企业、事业单位、人民团体中的从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。      1.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指依我国公司法设立的全部财产归国家所有的经济实体。国有企业则是指全部财产归国家所的生产经营单位。事业单位是指由中央或地方政府财政拨款，从事文教科卫等社会公益事业的单位。人民团体是指根据一定的章程设立的具有一定组织机构的非政府性组织。上述公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员均可以成为贪污罪的主体。如某县邮电局收款员张某，利用收取用户电话初装费之便，多收款少报帐，从中将一万元占为已有，其行为构成贪污罪。      2.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。委派的主体是国有单位，被委派者是国家的工作人员，即委派主体和委派对象都要具有国家性。委派主体和委派对象之间存在隶属关系，这种隶属关系即包括委派对象是委派主体的下属单位的一名成员，有一种上对下的不平等位置关系。所以委派对象尽管被委派到非国有单位中从事公务，但由于有些非国有单位受政府的领导，或由国有公司、企业所设立，或财产中有国有公司、企业的份额等，被委派的人员也是国家工作人员，可以成为贪污罪的主体。如:某中外合资企业，由中方派到该公司的会计王某，利用到外地为本公司收货款之机，收到货款三万元占为已有，其行为就是贪污。      3.其它依照法律从事公务的人员。这是指上述国家工作人员以外的，依照法律规定被选举、任命从事某项公共事务工作的人员。这些人员虽然不是国家工作人员，但如果依法被选举、任命，则法律赋予他国家工作人员的资格。如:某村委会主任陈某，多次收缴本村计划生育罚款不上交，累计五千余元，其行为则构成贪污罪。因为陈某虽是农民，但他是村民依据《村民委员会组织法》直接选举为村委会主任的，他收缴计划生育罚款，可视为依照法律从事公务，故享有国家工作人员的资格，能成为贪污罪的主体。      4.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。委托即托付，委托主体是国有单位，委托对象可以是本单位或下属单位的国家工作人员以外的其他任何成员，即委托对象不要求具有国家性，委托主体和委托对象不存在上对下的不平等的隶属关系，而是平等位置的关系。而且委托管理、经营的财产是国有财产。      第三类主体是例外主体，即与上列人员勾结，伙同贪污的人员，以共犯论处。      (二)职务侵占罪的主体根据《刑法》第271条规定，已明确指出是公司、企业或者其他单位的人员。 包括:非国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的非国家工作人员;在非国有公司企业或其他单位中从事劳务工作的一般利用工作之便侵占本单位财产的(但有人认为职务侵占罪的主体只限于单位中有职务的人员，在单位中无职务的其他工作人员不构成本罪 [ 2]);国家机关、国有公司、企业、事业单位的非国家工作人员;非受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这就意味着有三个范围要加以确定:      1.公司与公司人员的范围。这里的公司是指除国有公司以外的有限责任公司、股份有限责任公司，其公司人员是指除国家工作人员以外的董事、监事及公司职工。      2.企业与企业人员的范围。本法所指企业是除国有企业以外的企业，包括私营企业;企业中的人员是指除国家工作人员以外的人员均可构成职务侵占罪的主体。如:某集体所有制性质的制药厂，售货员王某先后三次将自己柜台上的贵重药品盗回家中，赃物折合人民币五千余元，其行为则构成职务侵占罪。      3.其他单位人员的范围。其他单位人员指除国家工作人员以外的人员即包括未经正式录用程序、不在册的、短期的或者临时雇佣的人员，这些人员利用职务上或工作上的便利非法占有该单位财物的，数额较大的，均应按职务侵占罪论处。      因此在一般情况下，贪污罪与职务侵占罪的主体界限是很分明的，即国家工作人员非法占有公共财物的就是“贪污罪”，公司、企业或其他单位的人员侵占本公司、企业财物的就是“职务侵占罪”，也就是说通常情况下，要区分犯罪行为应按何种罪刑处罚时，只须查明犯罪主体的身份是否是国家工作人员。是国家工作人员身份的认定为贪污罪的主体，不是国家工作人员的，认定为职务侵占罪的主体。但特殊情况下，往往会出现贪污罪和职务侵占罪主体的身份竞合问题，即在有些情况下，公司、企业中的人员同时又是国家工作人员，如:公司中的董事、监事可能又是国家工作人员，在这种情况下，则根据《刑法》第271条规定按贪污罪论处。      二、客体不同      (一)贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家的正常管理秩序，又侵犯了公共财物的所有权，是一种具有渎职性质的侵犯财产的犯罪，这也是其不同于其他财产犯罪的特征之一，故刑法将其从中分离独立为一罪。其侵犯的对象是公共财产，其中个别情况下只能是国有财物。所谓“公共财产”，刑法第91 条规定为:“1国有财产;2劳动群众集体所有的财产;3用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。这表明刑法中的公共财产区别于一般意义上的公共财产，它由两大类组成:一类为当然的公共财产，这是一般意义上的公共财产;另一类是以公共财产论的私人财产。这类财产本不属于公共财产，只是由于在公有制单位使用、管理、运输中，才以公共财产论。公共财产之所以有两大类组成，是由财产所有权的特点决定的。所谓财产所有权是指财产所有人依法对其财产享有占有、使用、收益、处分的权利。这种权利只能由所有人即权利主体在符合法律规定的前提下来行使，而其他任何人都不能任意干涉和侵犯。但财产所有人可以将所有权的四种权能分离开来，将其中一种或数种权能委托给他人行使，从而决定了公共财产的不同形式，产生了当然的公共财产和以公共财产论的财产。当然的公共财产属于四项权益完全归公有制单位的财产，而以公共财产论的私人财产(如私人储蓄于国家银行的款项)已将其所有权中的某项权能(如占有或使用权)转移给公有制单位，尽管个人，仍保留处分权，但是，已经不是完整的所有权了。所以贪污罪所侵犯的财产所有权就是表现为行为主体在合法占有基础上，对处分权的侵犯。如:某铁路局货物押运员王某，将货主李某托运的一台进口彩电盗回家中，王某的行为即构成贪污罪。李某的彩电虽然是私人财物，但在运输中，铁路部门不但负有运输义务，而且负有保管的责任，李某的损失亦应由铁路部门(国有企业)承担。      (二)职务侵占罪的客体仅是公司、企业或者其他单位的财物的所有权，对国家和社会并未造成直接的侵犯，因此不象贪污罪那样具有渎职性质。其侵犯的所有权形式既可能是集体享有的所有权，也可能是中外合资(合作)或私营等形式的法人享有的所有权。侵犯的对象包括所有权归属本单位的财物，也包括以单位名义接受管理、使用或运输中的公共财物、私人财物，但不包括国有财产。它不同于贪污罪的侵犯对象，其侵犯的公私财物是公司、企业或其他单位人员利用职务或工作上的便利，将自己本来合法持有但无权所有的公司、企业财物非法占为已有或第三人所有，而不局限于公共财物。      三、客观方面相类似      (一)贪污罪在客观方面表现为行为人须利用职务上的便利，实施侵吞、窃取、取公共财物或以其他手段非法占有公共财物的行为。      “利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的便利，即利用自己经手、管理公共财物的职务上的便利，而不是与职务无关的条件。如:某国有企业的财务科出纳员丁某，趁办公室无人之机，将其保管的公款六千元盗走，则应定为贪污罪。因为出纳员利用的是其职务上保管现金的便利，若其仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃其他国家工作人员保管的公共财物则不能定贪污罪，而只能定盗窃罪。      贪污罪的具体手段多种多样，刑法将其概括为侵吞、窃取、取以及其他手段。所谓“侵吞”是指行为人将自己管理、使用的公共财物非法占为已有。如:某司法机关干部万某，将办案中收缴的摩托车占为已有，其行为就是贪污。“窃取”是指行为人利用保管公共财物的便利，秘密地将公共财物据为已有，即“监守自盗”。如:某国有企业的仓库保管员，将存放在仓库中价值一万四千余元的原材料盗出后卖掉，获得赃款一万元，其行为构成贪污罪。“取”是指行为人用虚拟事实或隐瞒真相的手段，非法占有公共财物。如:某国有公司的经理，到上海联系业务，以招待对方为由，开具三张假餐费发票，数额六千余元，在单位报了帐，其行为即构成贪污罪。“其他手段”是指上述三种手段以外的非法占有公共财物的行为。如:某村公所六名领导，以村民修水库、公路为名，私分公款二万余元，其行为也是贪污。      此外，新刑法第394条规定，国家工作人员在公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公的，依照贪污罪定罪处罚。      (二)职务侵占罪在客观方面也表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。 但这里的“职务”含义其范围要比贪污罪的宽，它不仅指有职务的非国家工作人员侵占行为，还包括那些在公司、企业中没职务的但可利用工作之便的非法占有行为。对于“非法占有”的占有，刑法没有具体列举，实践中仍然是依照最高人民法院作出的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，侵占是指行为人侵吞、盗窃、取或以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。因此有学者认为，“职务侵占罪从行为特征来说，称为公司、企业或其他单位工作人员贪污罪更为确切，因为本罪与贪污罪相比，行为特征完全相同，只是主体存在区别。” [ 3]如:被告人王某以代领职工的工资为名，从该厂财务处冒领他人工资共计人民币2.5万余元， 并在工资表的领取人处签了自己的姓名。当晚王某与其女友乘火车到外地将赃款挥霍而尽，后被抓获。对此种行为则应当认定为侵占罪，理由是王某是单位的职工，根据该厂财务制度，其有领取、代为领取本班组或其他班组职工工资的权力，其正是利用了自己这种工作上的便利，使财务主管人员轻信其只是代领，领取后必然会发给其他职工，因此王某的行为侵犯的是企业的财产权利，其以代领的名义直接从该厂财物人员手中取的财物是企业的财物，所有权并未完成由企业财产到职工个人财产的转移，所以对其行为应认定为职务侵占罪。      四.主观方面的相同      贪污罪与职务侵占罪在主观方面都只能是故意，其故意的内容都必须是以非法占有财物为目的，如果是由于其主观上的过失或工作上的失误造成了占有国家财物或侵占本公司财物的结果，或者是由于他人利用自己主观上的过失或工作上的失误而实施了占有财物的行为，没有事先通谋或事后分赃的，不应构成贪污罪或职务侵占罪。如:某国有企业的业务员朱某与王某分别到北京、天津为本单位接货款，朱某接到货款3万元，回家后用于装修自己的新房;王某接到货款5 万元，却将3万占为已有，谎称只收回货款2万元，并出具有关假证明，当单位要朱某交货款时，朱某如实反映，3万元挪作装修，并表示抓紧时间归还。在该案中，王某具有非法占有3万元的目的，而朱某则无此目的，所以王某应以贪污罪论处，而朱某只能以挪用公款罪论处。      四、 处罚的轻重不同      (一)贪污罪的处罚根据新刑法第383条规定，将其按个人贪污数额分为4个档次，轻者可免予刑事处分，重者可判处死刑。在构成犯罪时没有数额的要求，因为刑法要求国家工作人员不应有任何数额的贪污行为，尽管一般以五千元作为定罪量刑起点，但也不是绝对的。这表现在:      1.个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑或者可以并处没收财产。情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。      2.个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。      3.个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1 万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或免予处罚，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。      4.个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或拘役;情节较轻的，由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。      (二)职务侵占罪的处罚，新刑法第271条只是规定“公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的，数额较大的，处5年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这表明职务侵占罪的处罚标准明确分为两个档次，其法定最高刑是15 年有期徒刑，在数额上要求“数额较大”才构成犯罪。但什么是数额较大，数额巨大，却未作明确规定，这就有待于最高司法机关作出权威性的解释。不过我们可以参照贪污罪的量刑标准从理论上作个假设，即可以把5千元作为数额较大的起点(但也有学者主张以5千元到1万元为数额较大 [ 4])，以5 万元作为数额巨大的起点，对多次进行侵占行为的，累计其侵占的数额，构成犯罪的定职务侵占罪。如果 每次侵占的数额都不构成犯罪。但其累计额构成犯罪的，仍定该罪。但如果已被司法机关处理过的侵占行为，则不宜再累计进去，以免造成重复处罚。      通过从处罚方面来比较，我们可以知道，由于贪污罪与职务侵占罪都是贪利性经济犯罪，动机目的均是非法谋取经济利益，危害后果都会对国家、公司、企业、职工等方面造成经济损失和后果，所以两罪的犯罪数额，情节认定，裁定量刑就应趋向一致，只是考虑到贪污罪的主体是国家工作人员利用职务便利侵犯的公共财产犯罪，比一般公民实施的财产犯罪更隐避，危害性也更大，又使党和国家在人民群众中的声誉受到极大的损害。因此，一般情况下贪污罪的处罚要比职务侵占罪的处罚严重，从而体现了国家对公务人员犯罪从严从重惩处的方针。

一、职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否包括利用从事劳务活动的便利 从语言学上的角度来看，职务是指“工作中所担任的事情”，1或“职位所规定应该担任的工作”。21979 年刑法没有职务侵占罪的罪名，1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围，但仍然不涉及公司、企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题，所以，在这种背景下，利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的，将职务等同于公务不存在什么问题。但是在1997 年刑法修订之后，由于增加了职务侵占罪3，再将职务等同于公务就不恰当了。因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪，也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪，将两者区分开来定罪没有必要。由之，利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。 要判断“利用职务上的便利”究竟是仅指利用从事公务活动的便利，还是也包括利用从事劳务活动的便利，必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定，这就为认定“利用职务上的便利”提供了法律依据。如贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员，说明这些犯罪的实施均为国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法第271 条第1 款对职务侵占罪的主体则规定为公司、企业或其他单位的人员，显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导，而且包括其他管理人员和劳务人员，而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，所以，我们不仅在语言学角度可以、而且在解释意义上应当将该条规定的“利用职务上的便利”，理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。二、职务侵占罪中“非法占为己有”的理解 与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、取或者以其他手段”不同，刑法第271 条第1款对职务侵占罪的手段只是规定“非法占为己有”。由此在解释论上便有一个问题值得研究：职务侵占罪中的“非法占为己有”是否应与贪污罪中的“侵吞、窃取、取或者以其他手段”作一致理解？多数学者认为，职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、等其他非法手段。4 在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段，只要其将已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、行为有异。当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行取的行为来说，似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是，这种取与一般的取存在着实质性的区别，即实施这种取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的职权，这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有，应当说并无质的不同。这样看来，这种取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的。 1979 年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生侵占财物数额不大的（像非法占有集体组织中的财产等）侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。由于1979 年刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙如，因而刑法对这些行为显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大贪污罪主体范围的权宜之计，即1988 年1 月21 日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围，由原为“国家工作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为与国家工作人员性质相同的人员，既显得牵强，也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响，同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处置，从而不利于保障社会主义市场经济的发展。于是才有1995 年2 月28 号全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》设立了公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分化出来，由公司、企业人员侵占罪予以包容。现行刑法又将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、取等非法手段。 如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、等非法手段，那么对采用盗窃、取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、罪等犯罪定罪处罚。但是，由于刑法第271 条第2 款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、盗窃、取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、罪等，显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、等行为以盗窃、等罪定罪，也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、取等手段非法占有财物的问题，就是在侵占罪中也存在同样的问题。同样是将已持有的他人财物非法占为己有，手段也完全相同，却作不同的定性，显然有违定罪的科学原则。 诚然，从职务侵占罪与盗窃、等罪的法定刑比较来看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、等罪处理。我们认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为，虽然一般来说，侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、等罪，但由于职务侵占罪与侵占罪相比，还存在着行为人渎职的一面，因而其危害社会程度要重于侵占罪，而与盗窃、等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则，立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、等罪的法定刑相协调。但是刑法第271 条第1 款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、等罪。那么可以设想一下，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务便利盗窃、本单位财物的行为作为盗窃、等罪处理的话，结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害，因而使侵占犯罪与盗窃、等罪的界限变得含糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。 “非法占为己有”是否应从字面意义上进行文义解释？有人认为，只有行为人将财物转移归行为人本人所有，才能成立职务侵占罪；如果把财物转移给本人以外的他人所有的，则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。依照这种观点，对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪，而被纯粹作为民事案件处理。我们认为，作这样的解释形式上似乎存在刑法依据，因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”，比如合同罪，而不像职务侵占罪条文中那样。但实际上，这样的解释结论是违背罪刑法定的，没有合理性。理由是：和盗窃罪、各种罪一样，职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有（不法所有）的目的，客观上具有非法占有的行为，刑法规定“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如，将本单位的资金转移给本人或他人使用，不具有永久占有的意图，显然不能认定为职务侵占罪，而属于挪用资金罪；将单位的财物单纯地破坏，没有转移给本人或他人，属于故意破坏财物罪，也不能认定为职务侵占罪。但是，只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看，只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过。所以，对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释，解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。三、关于职务侵占罪的共同犯罪问题 从现实情况来看，公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利侵占本单位财物的共同犯罪，主要表现形式有为：其一，公司、企业或其他单位之外人员与公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位的财物；其二，公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占本单位财物的；其三，公司、企业或其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的。对于这些形式的共同犯罪如何定罪处罚，刑法理论界争议很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2 条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。第3 条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。 笔者认为，根据有关刑法理论及刑法规定，解决公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪问题，必须坚持以下两项原则： 第一，根据共同犯罪案件的整体性质定罪。根据刑法第25 条第1 款的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，则使共同犯罪的理论失去了意义。 第二，根据刑法对身份犯的特殊要求定罪。刑法规定的只能由某种特定身份之人才可单独实施的犯罪，可以分为两种情况：一种情况是只要行为人具有某种特定的身份就可单独实施某种犯罪。另一种情况是，行为人虽然具有某种特定身份，但如果不具有某种法定的条件，仍不能单独实施某种犯罪。如受贿罪，行为人即使具有国家工作人员的身份，但是如果不利用职务上的便利，就不可能单独实施受贿罪。 在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时，应区别以下情况来确定共同犯罪的性质：公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应定为职务侵占罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位的之外的人员利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应认定为贪污罪；公司、企业或其他单位中的国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物，如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员职务上的便利，应认定为职务侵占罪，如果犯罪的实施是利用了国家工作人员职务上的便利，应认定为贪污罪。当然，有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利，也利用了非国家机关工作人员的职务便利，对此如何处理，区别对待说没有说明。对于这种情况，最高人民法院的司法解释主张按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为，为了维护法治的统一，对于这一司法解释，应当执行。但是，主犯决定说的问题是：第一，违背了“定罪先于量刑”的原则。众所周知，刑法对主犯从犯的规定，是建立在共同犯罪性质业已确定的基础上，主犯和从犯的区分意义在于量刑、分别给予不同作用和地位的共犯恰当的刑事责任。而主犯决定说在法理上本末倒置，在逻辑上以共犯的作用和地位作为定罪的判断标准。第二，当共同犯罪中的数个主犯具有不同身份时，主犯决定说不可能适用。因此，从理论上讲，比较合理的做法是，对于上述情况，根据刑法第271 条第2 款的规定以贪污罪定罪处罚，同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的，处以较国家工作人员轻的刑罚，在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚。因为，从整个共同犯罪来看，其中既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能说违反了整个共同犯罪的性质，同时也体现了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则对这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过低，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。

法学本科，对吧

哇，留个方式呗，这个简直不要太强项