专利侵权判定的研究论文

专利侵权可以根据以下条件判断：1、实施了他人的专利；2、没有经过专利权人的许可或者授权；3、以生产经营为目的；4、不符合法定免责的情形。《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

从对前面美国几个典型的专利侵权判定案例的分析可以看出，美国适用等同原则经历了一个由“整体等同”到“与权利要求中具体某项具体特征的等同”的过程，而且至今适用等同原则的指导思想仍然没有统一。公平原则是法律的一个非常重要的指导思想，适用等同原则正是体现的公平原则，如果被告将专利权利要求中的特征进行常规的改动就认定不侵权，这显然对专利权人是不公平的，但是如果适用等同原则任意改变专利保护范围，那么对社会公众又是不公平的，如何适用等同原则实质上就是如何在专利权人的权利和社会公众的权利之间找到一个平衡点。适用等同原则时，将被控物与专利权利要求中的某项具体特征进行等同判断似乎更为妥当。专利的保护范围应该保证相对确定，这样社会公众才能做到“有法可依”。将被控物与权利要求中的具体特征进行比较，专利的保护范围能够达到相对确定。权利要求的各个特征组合到一起共同构成了专利的保护范围，公众明白如果产品具备了权利要求的每一个特征或者等同物，那么就构成侵权。但是如果适用“整体等同”原则，则容易造成保护范围的不确定性，因为适用“整体等同”原则经常会出现被控物缺少权利要求一项或者多项特征仍然被认定侵权的情况。社会公众会对专利的保护范围会比较模糊，在对专利的保护范围都不能确定的情况下，判定其承担侵权责任，这对社会公众显然是不公平的。进行等同判定需要明确两个前提条件，一个就是“等同”站在什么人的角度进行判定，另一个是以什么时间作为判定的基准时间。等同应该是站在“本领域普通技术人员”的角度进行判定，这一点是中国司法界认可的。所谓“本领域普通技术人员”是一种假想的人，专利局《审查指南》对此的定义是，本领域普通技术人员知晓所属技术领域的现有技术，具有一般的知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同。在某些情况下，站的角度不同，适用等同原则得到的结论也就不同。比如，被控物采用了一种替换权利要求中某一项特征的结构，如果站在不具备本领域常识的社会公众的角度看，这种替换属于很难想到的替换，属于不同的工作方式，因而得到不等同侵权的结论。而站在具备本领域常识的“本领域普通技术人员”的角度上看，这种替换属于本领域常规的替换，属于等同侵权。又有一情况，被控物的替换在“本领域普通技术人员”的角度上看，属于很难想到的替换，属于不同的工作方式，因而得到不等同侵权的结论，而在本领域的专家来看，这种替换很容易想到，因此属于等同侵权。因此，明确等同侵权判定是站在什么角度上看是十分必要的。等同的侵权判定的基准时间应该是侵权行为发生的时间，这一点在国内尚有争议，还有一种观点是以专利的申请日为基准时间。在审理知识产权案件比较权威的北京高级人民法院试行的《专利侵权判定若干问题的意见》中，明确阐明了等同的侵权判定基准时间为侵权行为发生的时间。笔者也同意此观点，因为科技的发展是非常快的，一项专利最长的要保护二十年，很有可能在专利授权后的几年里又出现了新的技术。假如被控物用新出现的技术替代了权利要求的某一项特征，这种情况下，如果基准时间定在专利申请日，那么这显然是不侵权的，因为在专利申请日时，本领域人员不可能想到日后出现的技术作为替换手段。而这种结论对专利权人是不公平的，因为被控物基本上使用了专利的技术方案，只是由于出现了新技术，才用新技术替换了专利的某一项特征。举例说明，比如某发明人发明了一种检测方案，具有一种特定的传感器，该传感器的信号经过比较后，最终输出相应的信号完成检测判断。专利申报时，传感器信号的比较是通过具体的电路实现的，而在专利授权后的几年后，计算机技术发展很快，被控物使用了专利中的特定的传感器，不过用计算机替代了具体的传感器信号比较电路。如果以专利申请日为基准日，那么这种替换是本领域普通技术人员在那个时候无法想到的，属于非常规替换，不构成侵权。但是这种结论对专利权人是不公平的，因为，被控物基本上使用了专利的技术方案，即使用了特定的传感器，而且对传感器的信号进行了比较，只不过利用新出现的计算机技术替换了具体的比较电路。按照这种思路下去，可能有很多很多的专利，因为新技术的出现无法受到保护。前面讨论了适用等同原则所应该站的角度和判定等同的基准时间，下面谈一下如何理解三要素的问题。正如前面的案例所看到的，适用等同原则有一个三要素法，即判断被控物与权利要求的特征是否等同要看被控物是否以大致相同的方式、实现大致相同的功能、达到大致相同的效果。三个要素缺一不可，缺少任何一项，被控物都不构成等同侵权。事实上，“大致相同”的理解受人的主观影响很大，大致这两个字本身也蕴含着不确定性。但是，专利侵权判定如果做到完全不受人主观因素的影响，那只有一种办法，就是被控物必须与权利要求的每一个特征都一样才算做侵权，而这对于专利权人又是不公平的，因为这样的话，他人很容易对某一个特征进行改动而避免侵权。在国内的一些论述等同原则的著作中，对于如何理解方式或者手段、功能、效果都没有说明。在实践中，经常会出现这样的困惑，一说到等同都知道手段、功能、效果大致相同，但是何为手段、功能、效果大致相同呢？笔者认为，所谓“手段大致相同”是指，本领域普通技术人员在侵权发生时，很容易想到将权利要求中的某一项特征替换成另一种手段或者方式，而不需要做出创造性的劳动。例如，一项专利权利要求中的一项特征是传动机构采用齿轮传动，被告用链条传动进行替换就属于本领域人普通技术人员不需要做出创造性劳动就能够做出的替换，属于手段大致相同。“功能上大致相同”比较容易理解，即被控物的结构与权利要求中的某项特征所实现的功能大致相同。“效果大致相同”是指就整体方案而言，为实现发明目的，替换所产生的效果与被替换的技术特征是相同的。前面论述到，专利等同是指“与权利要求中具体某项具体特征的等同”而不是“整体等同”，但“不是整体等同”决不意味着在适用等同原则时不考虑整体方案。从整体方案上考虑效果必须结合专利的发明目的，这一点是非常重要的，可能直接影响到判定的结果。比如，一项专利，是一种折叠车库，其技术方案是具有特殊的车库骨架结构，并配有手动的机构，使得车库可折叠。被控物的结构也同样具备专利所特有的车库骨架结构，只不过用电动机构替换了手动结构。该专利的发明目的是解决车库不能移动，占地面积大的问题，解决该问题的关键在于车库骨架的结构能够折叠，从发明目的的角度考虑，我们可以看到无论是手动还是电动机构对车库折叠的效果上一样的。如果不结合发明目的来考虑这个问题，那么会得出截然相反的结论，因为就电动机构与手动机构比较，电动机构当然要优于手动机构，节省人力、使用方便，二者的效果是不一样的。

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史上最全专利侵权判定原则大汇总

司法审判原则一直是各国司法实践中的一个难点问题。正如德国哲学家莱布尼茨的那句话"世界上没有两片完全相同的树叶"，世界上也不存在丝毫不差的两起案件，但这些并不妨碍对案件事实进行归纳，找出相同类型的社会关系和法律事实从而适用相同的审判原则，最终获得相对的司法公正。这样看来，公平适用司法审判原则的关键还在于法律人的主观能动性、相同的职业思维过滤以及相同的职业技能加工。一、全面覆盖原则全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，也是首要原则。所谓全面覆盖原则（又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则），是指被控侵权的产品或者方法（以下合称被控侵权物）的技术特征与专利的权利要求所记载的全部技术特征一一对应并且相同，或被控侵权物的技术特征在包含专利的权利要求所记载的全部技术特征的基础上，还增加了一些其他技术特征，则可认定存在侵权性质的行为。法律依据：最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年通过，2013年和2015年分别进行了修正)第十七条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条。缺点：过分拘泥于权利要求的字面意思和范围常常不能为专利权人提供有效和充分的法律保护。二、等同原则起源于美国，如今已经被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认同的等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则，有人说它是对全面覆盖原则的一种修正。所谓等同原则，是指被控侵权物的技术特征虽与专利的权利要求所记载的全部必要技术特征有所不同，但若该不同是非实质性的，前者只不过是以与后者基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，即等同特征，则仍可认定存在侵权性质的行为。法律依据：《中华人民共和国专利法(2008修正)》第五十九条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条。缺点：适用标准难以统一导致的权利滥用。等同原则在专利侵权判定适用的过程中，首先要面对的问题是对比对象的确定,这个问题经历了从整体比对到逐个技术特征比对的过程。学界关于对比对象理论的两种主要观点分别为整体等同理论和全部技术特征理论。1．整体等同理论整体等同理论是指在进行等同侵权判定时，看被控侵权物从整体上与专利技术方案整体是否等同。2．全部技术特征理论全部技术特征也被称为逐一技术特征（element by element），侧重于对权利要求中每项技术要素进行比较分析。该理论认为独立权利要求中的全部技术特征都是不可忽略的，如果被控侵权物的某些要素与权利记载的相应技术特征有所不同，但它们的功能、手段和效果基本相同，则可被判定为等同侵权。全部技术特征理论比整体等同理论更加严格，避免了由于对权利要求的扩大解释而导致不确定性，从而提升了等同侵权判定的可操作性。美国和EPC都采用技术特征等同理论。在我国的司法实践中有一例，“颅内血肿粉碎穿刺针”专利侵权纠纷案的第一审法院采用的整体等同原则，而二审法院对第一审法院的做法进行了纠正，采用了全部技术特征理论。三、禁止反悔原则禁止反悔原则（estoppel）起源于英国的衡平法，后逐渐被普通法所吸收，成为诉讼等对抗性法律程序中当事人应予遵循的一项重要原则。广义解释禁止反悔原则是指技术方案自公开之日起，无论在权利成立过程中还是权利成立后的权利维持、侵权诉讼，都不允许对其内容作前后矛盾的差别解释。狭义解释禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。禁止反悔原则被认为是对等同原则的一种重要的限制，当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。法律依据：2010年1月1日实行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条: 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。四、捐献原则美国是最早适用捐献原则的国家，在经典案例“美国最高法院在1881年审理的Miller诉Brass公司案”中，专利权人在说明书中公开了两种灯的结构，但却只请求保护了其中的一种。十多年后，专利权人发现另一种结构反而更好，于是想通过再颁发程序寻求对该结构的保护。美国联邦最高法院没有支持专利权人的请求。该法院在判决中指出，“如果要求保护某一种装置，但对于从专利表面来看非常明显的其他装置没有要求保护，从法律上看，没有要求保护的就捐献给了公众，除非它及时请求再颁发并证明没有请求保护其他装置完全是出于疏忽、意外或错误。“法律依据：2010年1月1日生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。缺点：现阶段，由于法学理论和司法实践方面的双重欠缺，导致我国该原则的司法实践困难重重。五、先用权原则先用权原则即先用抗辩权，源自于法律的公平原则。法律依据：《专利法》六十九条：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。如今的专利侵权纠纷案件中，被控侵权方往往以先用权作为抗辩理由。所以对先用权原则的适用也有严格的条件。时间因素：先用人开发成功的争议技术成果以及准备实施该技术成果的行为应在专利权人提出该专利的申请日之前。来源因素：该争议技术成果应是自己独立研究开发或是通过其他合法途径所得。使用范围因素：先用人对该技术成果的继续使用应是在原有的范围内进行，不得扩大使用的范围。所谓“原有的范围”，包括“使用”该系争技术成果的范围和为使用该系争技术成果而进行“必要准备”的范围两个部分。六、实施公知现有技术不侵权原则实施公知现有技术不侵权原则即现有技术抗辩、公知技术抗辩权，是我国2008年修订专利法时新增加的制度。“现有技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。判断被控侵权技术是否“属于”现有技术时，一般采用类似专利授权中的新颖性判断原则。首先，要适用新颖性的单独对比原则，不允许将几项现有技术结合起来比对。如果一项现有技术与被控侵权技术完全一致，则现有技术抗辩成立。其次，如果被控侵权技术与现有技术存在差异，但差异仅仅是“惯用手段的直接置换（如螺栓换成螺钉）”或“所属技术领域的公知常识”等，也应认定现有技术抗辩成立。现有技术抗辩的举证责任应由提出抗辩的一方当事人来承担。对于出版物公开，当事人须提供有明确出版时间的出版物；对使用公开，当事人可通过公证等方式来举证证明相关现有技术的技术特征及其公开时间。总之，抗辩人不但要证明现有技术特征与被控侵权技术特征相同，更要证明相关现有技术的公开时间在专利申请日之前。法律根据：2008年修订的专利法 第六十二条： 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。七、折衷原则折衷原则是针对发明、实用新型专利权保护范围的解释原则。在理解和解释权利要求方法上或者说在专利权保护范围的确定方式上，世界上曾经有过两种具有代表性的作法，一种是以德国为代表的中心限定制，另一种是以英美为代表的周边限定制。中心限定制对社会公众有失公平，而周边限定制对专利权人的保护又不利，为了弥补上述两种方式的不足，世界上很多国家，包括曾采用中心限定制的德国和曾采用周边限定制的美国，已转向折衷原则。法律依据：专利法第五十九条第一款：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第七条明确阐述了折衷原则：解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围；既不能将专利权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。八、改劣发明原则所谓改劣发明是指：“被控物以一个简单的技术特征来替换专利技术的个别必要技术特征，而将其它必要技术特征加以利用实施，大体上能实现专利技术的发明目的，但造成了专利技术方案在一定程度上的变劣，降低了其技术效果”。在当今侵权方法日益多样化的趋势下，对改劣发明的理解和法律适用的明确是非常重要的。对于改劣发明是否构成侵权，美国和英国的态度截然相反，在我国专利法学理论与司法实践中也同样尚存争议、存在不同的观点。其中主张改劣发明不构成侵权的主要理由是：专利权人在申请专利时，都希望使自己的专利保护范围尽可能的大，同时又能顺利通过审查；或保证日后专利权不会被宣布无效。一般专利权人都会将效果好的技术方案写进权利要求，而放弃效果差的技术方案。但在侵权判定的时候，却又主张将专利权人放弃的效果差的技术方案给予法律保护，这显然是不合理的。再有，效果差的技术方案可以通过市场来进行淘汰，这应该适用的是市场的规律，而不能强行通过判定侵权对其进行禁止，这对社会公众也是不公平的。目前北京市高级人民法院出台的《专利侵权审判指南》给出了明确支持改劣发明不构成侵权的规定，显然至少在北京地区，该项原则是适用的。法律依据：2013年公布的北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第一百一十七条：被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的，不构成侵犯专利权。接下来要介绍的多余指定原则和反向等同原则，一个正在远去，一个尚未到来！九、多余指定原则最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二次修改，将第十七条第一款专利权的保护范围由“必要技术特征及等同特征”修改为“全部技术特征及等同特征”，这不仅是与2009年颁布实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条规定的全面覆盖原则一脉相承，也被认为是对司法实践中曾经使用过的多余指定原则的终结。多余指定原则又称“排除非必要技术特征原则”，其基本含义是，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。如果被告的被控侵权物中不含有该项多余特征，仍可以认定被告侵权。对于是否应在专利侵权判定中适用这一原则，世界各国意见不一。英国法院承认这一原则，但认为法院在适用这一原则时，必须衡量这项特征在权利要求中的作用，并且推定撰写人在权利要求中加进这项技术特征的用意。美国在历经多年的暧昧和摇摆后，终于在Hilton案中明确否定了这一原则。目前在我国的专利司法审判中已经不再适用多余指定原则。因此，专利申请人在撰写发明专利和实用新型专利申请的权利要求书时，应依据在先技术的具体情况合理确定申请专利保护的范围，切忌为了获得较好的授权前景而将非必要技术特征写入独立权利要求。十、反向等同原则反向等同原则又称为逆等同原则，该原则尚未在我国确立，但是随着科技与法律的发展，这个原则正逐渐受到法学理论和司法实践领域的重视。所谓反向等同原则指的是当被控侵权物再现了专利权利要求中记载的全部技术特征时，如果被控侵权物与专利技术相比，已经发生了根本变化，是以与专利技术实质不同的方式、实现了与专利技术相同或基本相同的功能或效果，则不应被认定为侵权。反向等同原则是在美国司法实践中确立起来的，最初见于美国最高法院判决的Westinghouse v.Boyden Power Brake Co.案。本案中，法院认为Boyden的装置已经为Westinghouse专利的字面范围所覆盖，但即便如此，法院拒绝判定侵权成立，“……被控侵权物即便不在权利要求的字面范围内，侵权指控仍然有可能成立，反过来也一样。专利权人可以证明被控侵权物落入了权利要求的字面范围，但如果被控侵权物在原理上已经发生了重大改变，使得专利权利要求的字面范围与专利权人的实际发明之间出现了脱节，那么被控侵权物就不在专利权的保护范围之内，没有侵犯专利权。”该表述也成为了反向等同原则最初的雏形。以纳米技术为例，康奈尔大学的研究者所研发的一款“纳米吉他”，该款吉他的弦由激光拉制而成，大约只有100个原子的宽度，其可以产生高于人类听力所及频率十七倍的音色。如果在这之前存在一种普通的六弦乐器，其权利要求十分广泛，且并未限定器械的大小，则权利人很有可能宣称上述“纳米吉他”与其产品是等同的，换言之利用纳米技术的技术方案很可能与传统的同类技术方案形成字面等同。但是实际上这是完全不同的技术方案。纳米级的器械具有不可思议的微小尺寸，其电子结构、传导性能、灵敏程度、熔点以及机械性能等都显著区别于与其相同的在先产品。可见随着科技的进步，反向等同原则的适用也许并不遥远。