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劳动合同解除对策研究论文

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劳动合同解除对策研究论文

劳动合同法给劳动关系管理带来的变化 2007年6月29日,第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》,该法自2008年1月1日起施行。由于该法在内容上突出地表现出两大特征一是倾斜性立法;二是加重企业违法成本,因此,引起了企业与劳动者这一劳资关系很大的关注。从颁布后至今,国内个别企业在应对《劳动合同法》所采取的举措,在社会上引起了很大的反响,也进一步引发了社会对《劳动合同法》的关注,作为烟草行业普通员工,分别站在劳资双方的角度,来审视《劳动合同法》带来的规则的变化以及可能带来的举措变化,主要从劳动关系管理的角度来回答一个问题:面对《劳动合同法》,我们该怎么办? (一)让激励更有效 由于中国部分企业长期存在规避社会责任的行为,不积极履行对员工的社会责任,导致企业与劳动者这一劳资关系中相对处于弱势地位的很多劳动者受到了不公平的对待,直接导致了社会劳资关系的不和谐。这是《劳动合同法》之所以在立法中突出表现出倾斜性立法与加重企业违法成本的原因之一。 撇开《劳动合同法》在实践中的法律效果这一问题,我们必须正视的是《劳动合同法》已经在法律规定的层面上给相对弱势的劳动者一把维权的剑,而劳动者究竟会不会把剑指向企业,则是另一层面的问题,这其中就带有很多不确定的因素。对于前者,烟草行业的各具有独立法人资格的企业都应当在技术层面(这主要是指合同),确保不会因为违法而激怒企业内部的员工,同时,也必须在管理上下足功夫,让劳资双方的权利义务更具有弹性,让企业广大员工的工作更有效率;对于后者,更多的是对企业管理者管理艺术的考究。 具体而言,在技术层面上,行业内各具有独立法人的企业都要明确企业与员工的法律权利义务关系。在越发规范有序的劳动关系中,合同始终是规避企业风险最坚实的保障。烟草行业内各具有独立法人资格的企业作为盈利性的企业法人,必须把经营管理的重心放在企业效益上,而合法地规避劳动用工带来的风险就是以企业效益为重心的内涵,一方面,企业必须积极主动履行社会责任,对员工充分负责,并不断提高企业广大员工的工作效率;另一方面,企业必须确保自身不至于背上过重的负担。尤其在《劳动合同法》对无固定期限的劳动合同作出了相对宽松的规定后,企业必须具备应对能力,在法律技术层面上,避免因为存在漏洞而给企业带来用工风险的增加。 在管理的层面上,管理者必须思考的一个问题是如何让激励更有效?当《劳动合同法》对无固定期限劳动合同作出相对宽松的规定后,带来的一个积极的变化是劳资双方的关系会越发地稳定。这包括了两方面一是劳动合同大多会采取中长期的合同,短期合同会大幅度减少;二是无固定期限劳动合同会越发增多。但从消极的角度来讲,劳资关系会越发地缺少活力,一方面是企业内部的人员流动会减少;另一方面,是人员的进出以及流动会相对不顺畅。如何更好地处理好稳定与活力这一关系,将拷问管理者的管理艺术。以笔者之见,让激励更为有效是在确保人员稳定的基础上,提升管理效率的有效途径。 对此,管理者首先应当转变自身的观念,要明确管理的重心在于如何更好地激发员工的活力,而不是在约束员工。企业的规章制度是企业必不可少的运行机制,但企业规章制度要能一方面起到对员工进行必要约束的作用,另一方面,又要让制度本身充满活力,能充分地激发员工的潜能,让企业的激励更为地有效。在人员相对稳定的情况下,要善于在内部挖掘潜力,才能让整个团队更具有活力。同时,人员的相对稳定,会让员工的危机意识较为缺乏,因此,也要求管理者要让激励更为的有效率,从而杜绝广大员工由于稳定可能带来的松懈与懈怠。 其次,要让激励更为有效,就要善于打造优秀的团队。一个优秀的团队应该是一个内部充满适度竞争的和谐团队。优秀的团队可以在团队内部起到相互的监督与约束作用,当然,这建立在以下几方面上一是必须要把对个人的激励与对团队的考核相结合起来,这样才能在团队内部拧成一条绳,确保劲往一处使;二是团队内部的考核与奖惩一定要公平,只有建立在公平的基础上的激励才会起到正面积极的作用;三是团队内部的晋升通道必须是顺畅的,激励必须要多元化的、不断向上的,只有这样才能让团队内部的员工始终有一种积极攀登的心理渴望。 第三,要让员工能体会到自身的不断成长。按照马斯洛理论,每个人都有自我实现的需要,尊重这样的需要,就要求行业内的企业要能让员工体会到自身的不断成长,一些调查公司的调查数据也显示,自身能否获得成长始终是员工选择企业的关键因素之一。对此,一是要加大对员工的培训与教育力度,企业对员工的培训是一项最主要的福利,员工大多也渴望在培训中获得自身技能与综合素质的提升,同时,从法律技术的层面而言,加大对员工的培训也会起到一个对员工有效约束的作用,因为员工在违约与企业解除劳动关系时,只要企业能证明对员工的培训是委托第三方且是企业出资的,员工就必须支付给企业一定的补偿。二是要丰富职工的晋升通道,让员工始终保持一颗向上的心。三是要对员工进行必要的目标管理,在设定目标时,应当让目标对员工既具有一定的实现可能,又要具有一定的挑战性,让员工保持对完成目标的成就感。 (二)注重过程管理 在《劳动合同法》对企业解聘员工作出相对严格规定的情况下,对中长期合同以及无固定期限合同的员工,当其不能胜任工作时,对企业而言就是一个负担。对不能胜任工作的老员工,企业从尊重其对企业过去作出贡献的角度出发,进行必要的安置是安抚广大员工人心的必要举措,包括转岗、待岗或者是内退都是一种不错的选择,但企业应当明确转岗、待岗以及内退等各项制度的条件以及待遇等问题,避免孳生员工的不满以及给企业造成更大的负担。但对于一部分加入烟草行业并不长的员工,可能会在工作中表现出不适应,在转岗后,仍然表现出不适应的员工,企业应当及时地予以解聘以避免企业不必要的负担。概言之,企业必须具备充分规避用工风险的能力,以避免增加企业负担,对此,行业的企业应当注重过程管理,以及时地掌握现有员工的能力状况、素质构成,便于及时地作出调整。 一是行业内的企业要严把“进入”关。在人员的选择上,尤其在招聘传统意义上的短聘工时,要避免因人情等原因而招聘一些不符合工作岗位要求的人员加入到烟草行业员工队伍中来。因此,行业内各具有法人资格的企业,尤其是地市级公司在将招聘传统意义上的外聘工的权限授权给县级局(分公司)后,要加强监督与管理,要加强人员招聘的流程管理,突出过程管理,加大监督力度,避免人员招聘的“滥招”、“错招”。 二是应当在企业中充分导入绩效管理模式。绩效管理是一个对企业员工进行过程管理的有效方式,通过绩效这一有效途径,企业可以客观、及时地了解到员工对企业的贡献、员工工作的好坏。根据绩效考核的结果,一方面,在企业内部实行按贡献进行分配的分配方式;另一方面,对企业的人员进行了解、选择,同时,为企业考核员工是否胜任岗位工作提供证据,为企业对内部员工进行必要的优胜劣汰提供客观、公正、规范的依据。 三是要认真做好管理人员与员工的沟通协调。由于主观认识的偏差,管理人员对员工的主观认识与客观现实可能会存在一定的误差,要避免这样的误差,就需要企业的管理人员与员工做好协调沟通,这包括在绩效管理中实行绩效谈话制度以及在日常工作中将团队、部门的沟通协调制度化。 四是要认真做好管理的基础性工作。当员工不能胜任企业的岗位要求时,企业依法可以解除与员工的劳动合同关系,但企业应当承担必要的举证责任。因此,企业在日常的管理中应当注重做好管理的基础性工作,做好资料台帐的保存,为企业日后的举证提供便利。 (三)实施精细化管理 当前,烟草行业存在多种形式的用工管理,一部分所谓“正式工”、占员工总人数大部分的“短聘工”、未签订合同的季节性用工以及替代性较强的服务类岗位员工等。对多种形式的员工,国家局明确规定,要打破身份界限,实现岗位管理,以岗定人。 以岗定人要求企业应当面向未来,根据企业的战略决定企业的组织结构,在组织结构下进行岗位设置,以岗位对人员技能、素质的要求,选择符合岗位要求的员工。在以岗定人的过程中,行业内部的企业必须尊重企业的现状,面对多样化的历史用工形式,要循序渐进,复杂的历史用工形式,让行业内各具有独立法人资格的企业在处理理想制度与现状时,必须越发注重细节性的管理。 变身份管理为岗位管理的人事制度改革必须带来变化,变化就会涉及权利义务关系的变更,在法律对劳动关系提出越发规范化的背景下,行业内的企业要避免违法带来的巨大违法成本,需要实施越发精细化的管理,唯有精细化的管理才能更好地发现制度执行中存在的偏差,尤其在劳动关系管理中,任何一个微小的细节都可能给企业带来巨大的损失,如企业在聘期季节性工人而没有事先与其签订劳务合同时,在超过一定期限时,可能导致企业必须支付其二倍的工资,甚至是要给对方一份更长的合同。 面对《劳动合同法》,企业在劳动关系管理中实施的精细化管理,要求企业要做好以下几方面的内容:一是企业必须确实提高各基层单位负责人的思想认识,要增强基层单位负责人合法、规范用工的责任意识,把对劳动关系进行精细化管理提上工作日程,才能确保劳动关系管理在细节中能得到完美的执行。二是企业必须确实增强人事劳资工作人员的业务素质,只有劳动关系管理人员真正懂法、知法,才能制定出符合《劳动合同法》等法律规范的劳动规章制度,才能在细节处完美执行。三是各企业必须对现有人员进行一次深入细致的摸底调查,特别是对于存在事实劳动合同关系但又没有签订劳动合同的员工要做到心中有数,避免因为对现有存在劳动合同关系尤其是事实劳动合同关系的人员的不了解而导致企业用工成本的无形提升,给企业带来损失。四是要对企业各类人员的劳动合同管理进行必要的分类。国家局明确要实行从身份管理向岗位管理的人事用工分配制度,但现有企业除了传统意义上的“正式工”与短聘工外,一些岗位对于企业而言附加值是较小的且可替代性是较强的,对于这部分员工应当本着节约企业成本的原则,实行劳务派遣或者是非全日制合同管理,避免企业成本的增加;对于一些季节性的用工,要明确双方的任务,以完成任务或者是以短期合同的形式来签订合同,但要避免连续地与其签订短期合同。只有对现有各类人员按照岗位管理的要求,根据岗位对企业价值的大小以及可替代性的大小实施分类的管理,才能避免企业成本的无谓增加。 顺应《劳动合同法》的出台与生效,行业内的各企业对劳动关系管理进行必要的调整是必须的,顺应的变化是要让激励更有效,对过程越发地注重,越发地精细化。只有这样,规范、和谐、有序、效率的劳动关系才能成为真实。

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2.  劳动法律关系与民事法律关系

3.  劳动法的作用

4.  劳动合同法的作用

5.  论建立公平劳动标准原则

6.  如何保障我国劳动者的休息权

7.  论劳动关系协调机制

8.  就业与劳动者的就业权保护

9.  劳动合同订立中的法律问题

10.劳动合同变更的法律问题

11.劳动合同的法律效力与无效劳动合同

12.劳动合同解除的法律问题

13.劳动合同与集体劳动合同

14.单位非法用工的法律问题

15.劳务派遣的法律问题

16.关于试用期的法律问题

17.拖欠工资的法律问题

18.论职工参与权

19.工伤保险的法律问题

20.女职工的法律保护问题

21.劳动争议仲裁与劳动争议法律诉讼

以上为涉及劳动合同法方面的论文选题,希望能够作为拟在劳动合同法方面写作毕业论文提供一些借鉴。

合同法合同解除研究论文

新实施的《中华人民共和国劳动合同法》若干亮点释析【摘 要】《中华人民共和国劳动合同法》在《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度,明确了劳动合同双方当事人的权利和义务,更好地保护了劳动者的合法权益,有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。笔者通过对新旧劳动法进行对比,旨在凸显出新实施的《劳动合同法》的亮点及进步之处。 【关键词】劳动合同法;劳动法《中华人民共和国劳动合同法》在经历了两年多的反复斟酌和多方探讨权衡之后,于2007年6月29日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上四审时以绝对压倒性票数审议通过,并已于2008年元月1日起开始正式施行。 《中华人民共和国劳动合同法》从初稿到最后通过经历了四次修订和完善,由此可见立法部门的慎重和这部《劳动合同法》的重要性。此法作为《劳动法》的重要补充与配合之法,因其与广大劳动者的切身利益休戚相关,此法案自提起立法之日起就牵动着亿万劳动者的心。自2005年底公开向社会各界广泛征集意见以来,在社会上引起了普遍的关注和反响。 为了使广大劳动者能够更科学地、更全面地理解新实施的《中华人民共和国劳动合同法》,笔者通过对新旧劳动法进行对比,旨在凸显出新实施的《劳动合同法》的亮点及进步之处。 一、新《劳动合同法》扩展了适用范围 例:小简是某事业单位的会计,系聘用制工作人员,迄2005年底,她在单位工作了将近12年时,收到了人事部门的通知,下个月不再续聘,办理离岗手续,小简要求续聘或由单位支付补偿金,遭到单位拒绝,她到劳动仲裁申诉,仲裁不予受理。 旧《劳动法》第二条规定:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。 新《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。 释析:新《劳动合同法》中将“用人单位”的概念作了进一步扩展:在原有概念的基础上将“民办非企业单位等组织”纳入“用人单位”主体之中,标志着新《劳动合同法》的适用范围更加广泛化。 在实践中事业单位人员的构成包括:公务员或参照公务员管理的人员;实行聘用制的人员;一般劳动者。由公务员或参照公务员管理的人员不适用《劳动合同法》,一般劳动者适用《劳动合同法》,实行聘用制的人员部分适用。 另外《劳动合同法》“附则”还明确规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规以及国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。”将实行“聘任制的工作人员”交由“法律、行政法规以及国务院”来决定,部分适用于事业单位,拓展了调整范围,标志着新《劳动合同法》的适用范围更加明细化。 二、对有关“试用期”的规定更加全面化、明细化 例:2006年7月份,应届毕业生小芳到深圳市某公司应聘,该公司与她签定一年的劳动合同,规定试用期为6个月,试用期间工资暂定为400元,试用期到期前10天,该公司表示仍需对她进行进一步考察,如果同意,公司再与她续签3个月的试用期,小芳为了今后能留在该公司工作,便同意续签3个月的试用期。然而在合同到期前,该公司通知小芳在试用期内未达到录用条件,决定不予录用。 针对问题:近些年来,一些大学毕业生在找工作时遇到了试用期工资低、“试用期”几乎等同于“白用期”、长期试用不签合同、对同一劳动者多次试用等问题,尤其是他们在遇到不公正待遇后陷入无法可循的困境。 旧《劳动法》第二十一条、三十二条规定:劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。 新《劳动合同法》第十九条、二十一条、三十七条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。 违法成本 第八十三条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 三、限制劳动合同短期化 背景:全国人大常委会劳动法执法检查组近期对各地用工市场的调查显示:有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同,合同期限大都在一年之内,劳动合同短期化倾向明显。许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的主要原因在于:规避法定义务,尽可能地降低解雇成本,避免因解除劳动合同而支付对方经济补偿金。 新《劳动合同法》在限制劳动合同短期化方面主要作了以下几点规定: 1、强调签订书面合同的重要性。《劳动合同法》第十条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 2、规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同。 3、规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿,经济补偿最高不超过十二个月。 4、规定在某些特殊情形下(如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的),用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 违法成本:《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。四、鼓励劳动合同无固定期限 例:老易在广州市某公司已经连续工作十一年零两个月,在合同期满前一个月,该公司通知不再与其续签劳动合同,遂终止劳动合同。老易无处维权,只能忍气吞声。 旧《劳动法》第20条规定,双方签定无固定期限劳动合同必须具备3个条件:劳动者在该公司连续工作满10年以上;双方同意续签劳动合同;劳动者提出要签定无固定期限合同。 新《劳动合同法》第十四条明确规定:除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度;国有企业改制重新订立劳动合同;劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 释析:旧劳动法律法规规定,只要用人单位不同意签定无固定期限劳动合同,老易就不能与用人单位签定无固定期限劳动合同,导致合同终止,用人单位也可不支付经济补偿金。而按《劳动合同法》规定,老易提出与用人单位签定无固定期限劳动合同,用人单位就必须签定。 五、首次在法律上对劳务派遣进行规制 背景:统计显示,截至2005年底,全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人,仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人;另一方面,劳务派遣业还亟待进一步规范,全国有劳务派遣公司26158个,其中仅有18010个公司获得了劳动部门经办或审批。 在某些情况下,劳务派遣作为一种灵活的用工形式对于补充相对欠缺灵活性的传统就业方式具有一定的积极作用。然而目前我国劳务派遣操作的规范性还有很大的进步空间,劳务派遣人员的权益极易受到损害。 旧劳动法律法规 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十条:劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告。 新《劳动合同法》第九十二条:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其它有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千人以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 释析:新《劳动合同法》首次在法律上明确了劳务派遣公司作为用人单位的性质,限定了劳务派遣的适用范围,规定了用工单位的连带责任以及派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同等。有利于保障我国劳务派遣制度的建立健全。 六、增加了社会保险条款 针对问题:目前仍然有不少用人单位为了降低成本,经常不依法为劳动者购买社会保险的情况。 新《劳动合同法》规定,用人单位必须按时、足额给员工购买保险,拖延时间或金额不足都要赔偿。根据《劳动合同法》第46条规定,劳动者可以要求解除合同,用人单位要赔偿,并补缴拖欠的社保资金,还要交滞纳金。 分析:《劳动合同法》增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费,是用人单位和劳动者的法定义务,无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定,均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的意义在于:强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 自2008年1月1 日起开始新实施的《中华人民共和国劳动合同法》除了具备以上提及的六项亮点之外,还具有突出保护劳动者合法权益、强制规定为及时足额取得劳动报酬保驾护航、禁止用人单位向劳动者收取财物、企业保护商业利益可善用竞业限制与保密条款、政府职能部门将深入干预劳资关系、行政部门不作为须承担赔偿责任等诸多新规定、新进步。 显而易见,《中华人民共和国劳动合同法》在《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度,明确了劳动合同双方当事人的权利和义务,更好地保护了劳动者的合法权益,有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。 参考文献: 〔1〕 《中华人民共和国劳动合同法》,2007.6.29. 〔2〕 《中华人民共和国劳动法》,1994.7.5. 〔3〕 王娇萍 郑 莉:《劳动合同法》亮点解析,《农民文摘》,2007.8,10~13. 〔4〕 芮立新:劳动合同立法的宗旨、背景及主要制度,《中国劳动》,2007.07,16~20. 〔5〕 方平潮:新旧劳动法对比,《管理人》,2007.7,26~30. 〔6〕 张涓整理:解析《劳动合同法》给企业及员工带来的影响,《中国安防》,2007.8,128~131

摘要随着依法治国进程的加快,人们维权意识的提高,各种各样的合同出现在我们生活中,影响着我们的方方面面。但同时,不履行合同的事时有发生,严重影响了我们的生活,甚至给当事人带来毁灭性的打击,造成了恶劣的社会影响。合同责任的性质这一问题,学术界、司法界素有争议,主要有三种意见:一种意见认为,合同责任是属于补偿性质,在于补偿债权人利益受损而为之救济,即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失,债权人因此而获取的救济。第二种意见认为,合同责任是违约行为的一种法律制裁,具有惩罚性,惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说,认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为,合同责任既具有补偿性,又具有惩罚性,但以补偿性为主。因此,研究合同责任制度,维护受损失一方当事人的合法权益,无论是对于合同法的实践还是理论研究,都是十分重要的。本论文通过比较当前国际和我国学术界多合同责任内容的研究,侧重探讨了合同责任形态等一些基本问题,并在此基础上,对我国合同责任体系构建提出了几点自己的观点。关键字合同 合同责任 合同义务第一章 合同责任概述(一) 合同责任的定义及体系在大陆法系,合同责任通常被称为违约责任,是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。从此定义得知:“违约责任”是违犯合同义务的产物。同时,反映出立法者立法意图对于违反合同义务这种行为的一种制裁,在于对违约方的违约责任的追究。以此构建的合同责任体系为:将合同义务不履行划分为各种违约形态,以违约形态为中心,为不同的违约形态设定不同的合同责任。“责任”成为大陆法系定义合同责任物构建合同体系的基点。而英美法系没有使用合同责任这一概念,与之相似的概念是“违约救济”。依美国《统一商法典》第1021条第34项对“补救”的解释,所谓“违约救济”是指合同一方违约后,合同另一方(受损方)通过或不通过法院而取得求助的权利。可见,在英美法系,当一方违约时,法院首先考虑的是从保护债权人(受损方)利益的角度出发,应该赋予债权人哪些救济的权利,这是和大陆从违约方考虑如何追究违约方违约责任是不同的。而且,这些救济的权利不会因一方违反合同义务的内容而受到影响。由此可见,英美法系更强调的是权利与责任的关系、权利与救济的关系,从而构建的责任体系是以“违约补救”为中心,违约形态只是对各种补救手段的行使起辅助性的设定条件和范围的条件。总之,英美法系的合同责任体系的基点是债权人的救济权利。我国合同法采用“违约责任”这一概念,从上面的分析比较,笔者认为用“违约救济”来代替“合同责任”是比较合理的,主要原因有三:第一,如上述分析所述,大陆法系“合同责任”概念侧重于对违约方的不定评价,法律制裁也是从违约方如何被追究来设定的。而目前我国合同法所采用的无过错责任则说明了我国合同体系已了英美“违约救济”中的思想,已从原来的侧重于对违约行为的制裁向对债权人提供充分救济转变。用“违约救济”更符合合同法的发展趋势。第二,在大陆法系中,合同责任类型和它们的构成要件都是法定的,债务人的违约行为必须符合现行法上的合同责任类型,并符合其规定的要件,否则债权人得不到救济,这无形中限制了债权人利益的实现。而“违约救济”这一概念具有较强的包容性和开放性,不会出现因为现行法所确认的合同责任类型而得不到救济的情形,从而更好地保护了债权人的利益,适应了现代复杂社会日益发展的需要。第三,目前大陆法系上某些明确规定的救济措施,如合同解除等,学术界对些颇有争议,若用“违约救济”来替代“合同责任”,则能减少争议的呼声,达到统一,促进交易游园和社会经济的繁荣。(二 )合同责任的性质合同责任的性质这一问题,学术界、司法界素有争议,主要有三种意见:一种意见认为,合同责任是属于补偿性质,在于补偿债权人利益受损而为之救济,即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失,债权人因此而获取的救济。第二种意见认为,合同责任是违约行为的一种法律制裁,具有惩罚性,惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说,认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为,合同责任既具有补偿性,又具有惩罚性,但以补偿性为主。笔者同意第三种意见,其理由如下:首先,从合同责任的立法目的看,是为了维护合同的严肃性和维护市场经济秩序。违约行为的发生一般都以一定程度的损害事实为显形特征,这种损害是发生在违约方和守约方之间的,并且同违约方的违约行为有关联。根据报应学说,就必须找到守约方和违约方之间的利益冲突平衡点,给予守约方权利救济,补偿其损失。同时,给予违约方惩罚,以实现社会法的公平价值。其次,从合同责任的内在要求看,主要侧重于赋予债权人利益的权利救济,弥补其受到的损失。这种损失中应该包括一些不能够精确计算的部分,在某种意义上讲,这一部分是带有对违约方的惩罚性质,而可计算的部分属于补偿性质。再次,从合同当事人意思表示看,双方订立合同时,都希望从合同中获得期待利益,并因此产生了依赖关系。基于这种原因,双方自愿设定一些保证条款以促成合同实现,一旦发生违约行业,守约方将理所当然取得补偿损失的请求权利,而违约方则承担处罚。这种当事人之间权利的取得和义务的设定都基于双方自愿,只要不违背法律规定,公抶良俗,法律是应该支持的。最后,从合同责任的社会效果来看,应该支持其积极地有利于社会发展的方面。如果将合同责任只限于补偿性,一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关,将必须花很多时间去弄清一些细小问题,或者查清的确很难查清的隐形损失,这样将浪费不必要的人力物力,对社会资源则无益是种浪费,而且也加大了司法机关的工作负荷量。不如根据当事人合同约定及时做出裁决,只有当违约金过高或不合理的情况下,法院可予以变更,这样有利于纠纷的解决,也可减少举证、质证的麻烦,符合诉讼经济原则。(三) 合同责任的范围合同责任的范围在学术上有不同的理解。一般认为,合同责任是合同制度中的违约责任,这在《民法通则》第6章中也有完整的体现。在这一章中,立法者只规定了两种责任形式,即民事侵权责任和违约责任,这难免对人们的思维形成一种误导。目前,这种分法已在司法实践和理论研究中被证明有其不妥当之处。造成合同责任范围界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下几种观点,一种观点认为,合同概念只包括有效合同。无效合同其本身不具有合法性,是不属于合同范畴的,因此只产生从合同有效之时到合同履行完毕这一段的责任范围,即违约责任。另一种观点认为:合同不仅包括有效合同,还包括无效合同。这种观点把合同时限延伸到合同生效前成立后,无益是大的进步。而有的学者认为:合同概念不仅包括有效合同,而且应该包括无效合同,此外,还应当包括负责的缔结阶段,以及合同消灭之后的后契阶段。这样,就将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行阶段都包括在内了。本人赞同最后一种看法,主要理由为:合同始终是在诚实信用原则上建立的从人们开始订立合同而发出要约之日起,双方便产生了相互依赖关系,认为对方会真实地进行意思表示,诚恳的进行合同磋商,会信守自己的要约和承诺,会履行自己在合同中约定的义务。在合同订立之日起,基于诚信原则履行合同义务,而合同生效后则当然履行合同约定中的义务,合同履行完毕后,也基于诚信原则,当事人之间还负有后契约义务,比如在一定时期内的免费保修义务等。因此,可以说从合同缔约之日起到履行完毕都应该属于合同范畴。基于以上认识,合同责任范围应该包括:缔约过失责任,预期违约责任、违约责任后契约责任这四种形态。第二章 合同责任责任种类(一) 缔约过失责任(1)缔约过失责任的定义第四种观点认为,缔约责任是种“未尽到注意”所产生的责任。这是台湾王泽鉴先生基于产生缔约责任的原因而提出的理论。这种观点和第三种观点犯同样错误,以点盖面,将缔约责任的内涵大大缩小了。由以上分析可以看出,四种观点均不从同角度来阐述缔约责任,但都或多或少欠周全。在目前这个瞬息万变的合同社会里,一种定义必须具有广泛的包容性和无限的扩展力,这样才不至于被新情况弄得措手不及。因此,笔者认为,缔约责任就是指在合同未生效的缔约阶段,合同一方当事人违反基于诚信原则所产生的先合同义务,给另一方当事人造成损失所应承担的责任。(2)缔约过失责任缔约过失责任的产生和合同成立有密切联系,因为合同成立标志着缔约责任的开始。从本质上讲,合同成立属于意思表示范畴,只要达成合意就可以说明合同存在。它不像合同生效那样明显增加了法律干预成份,把当事人意志上升为法律强制意志。但也并不是说合同成立没一点拘束力。只要双方当事人达成合意就受拘束力,这种拘束力来源于各方的意思表示,要约人做出要约,既给自己设定了权利,也设定了义务。同样,承诺人也受承诺的约束。总之,一旦形成含意,则发生合同成立的效力,各方都受共同意志的拘束,履行自己同意接受的义务,如果不履行该义务,则承担缔约过失责任。基于诚信原则,当事人应该负有的先合同义务有互相协助、通知情况、照顾对方、保护双方,诚实信用等义务,任何一方违反其中之一,即应承担缔约过失责任。具体来讲,构成缔约过失责任须具备以下几个要件:1、双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵是发生在要约与承诺中的意思表示瑕疵,而不是其他的意思表示瑕疵。2、有损害事实发生。这种损害承受者可以是一方,也是双方。但损害只能是显形的财产损害,非财产损失一般不被支持。但也有些人认为“精神损害虽难认定,但它的存在是不容否定的。”3、缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。行为人只对自己的缔约过错行为所造成的损害后果承担责任。并且这种因当事人的缔约过错行为而造成是合理的,是合同当事人之外的第三人在相同情况下也会造成的损失。这种考虑来自于公平受方与违约方的利益,不会因个别情况出现利益的不平衡。4、行为人主观上有过错。这是对行为人承担缔约责任时主观状态的要求。有的国家对行为人的主观过错不做严格要求。如英美法系运用允诺禁反制度追究行为人的缔约责任时,也不对行为人的主观过错提出要求。但基于当事人应积极促进合同的订立,加速财产流转,笔者认为这一条件是必要的。因为该条件严格限制了缔约过失责任的发生,同时增强了当事人双方的谨慎注意义务,利于平衡违约方与守约方之间的利益。当事人具备以上四个要件时,即应承担缔约过失责任。缔约过失责任的承担方式主要是损害赔偿。而损害赔偿的范围,应仅限于因一方违背诚信义务所至对方依赖利益的损失,而非现有财产或履行利益的损失。通常表现为费用的支出不能补偿,或者是因为依赖对方将要订立合同而损失的利益。(二) 预期违约责任预期违约是首先在英美法上确立的一种违约理论。它以合同约定的履行期限届满为界,将合同违约分为预期违约和实际违约(即违约责任)。其含义是指:在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前,当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务,或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务,或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务,引而产生的责任即为预期违约责任。依预期违约定义,将其分明示违约和默示违约。预期违约制度为世界上一切国家的合同法律制度所认可,它的存在有其客观必然性。这一制度与当今社会法律所追求的公正、效率、效益、安全价值目标密切相关,具有追求经济效益的合同合理性。预期违约的构建基础亦是诚信原则下的义务。合同双方当事人签约后,即使合同中没有明文规定,合同中也显然包含着下列条件,即一方当事人的履行是以另一方当事人能够履行、愿意履行、准备履行或已经履行为条件的。一旦一方当事人在合同生效后,履行期届满前发出明示违约或默示违约,这一条件便丧失。合同双方当事人互为履行的期待权,就被一方预期违约行为所侵害。虽然违约方这种预期违约行为引发的危险是未来的一种可能,但这种可能性颇大,如果在此阶段,法律不给予债权人以权利救济,而有等到履行期满后再对这种违约行为进行制裁,这将对债权人以权利保护是非常不利,也有失公正。同时,在此阶段采取预期违约制度,对违约方也是一种解脱。因为违约方之所以违约,也是从经济角度考虑,如合同按期履行,履约成本将也许比违约金还要高,甚至履约后无效益还有。因此,采取预期违约制度对合同当事人都是有利无害的,而且基于诚信原则,法律也应该支持这一理论的运用。各国对预期违约认定标准规定各不相同,因此在救济措施上也有很大差异。对于明示违约,英国分为“违反担保”和“违反条件”。“违反担保”一般是违反次条款,造成的是一般损害;而“违反条件”是指违反主条款,造成的是重大损害,这种损害程度的认定法律赋予了法官自由裁量权。而美国法律将其区分为“轻微违约”和“重大违约”。“轻策违约”是有履行瑕疵但获得了合同的主要利益,履行瑕疵不影响合同目的的实现:而“重大违约”是指这种预期违约的瑕疵严重影响到债权人不能实现合同主要利益,使合同目的实现根本不能。因此,基于不同的认定标准,英美法系反映在救济方式上也不一样。对于明示违约,法赋予非违约方以多种选择权。可以行使诉权请求违约救济;也可以不得使权利而等待违约方的合同履行,而等到合同履行期届满,让违约方承担实际违约责任,承担更大的损失赔偿;也可以中止履约合同,减少损失(这种情况一般发生在双务合同中,合同双方同时享有债权债务)。而我国合同法在第94条规定和第108条规定中分别规定明示违约标准为严重的违约行为和一般的违约行为,其实这二条规定没有太大差异,另外,在我国合同法上,也没有采用明示违约。对于默示违约来说,它的认定标准是一种主观判断具有较强的主观因素。英美法系规定了严格的适用条件和判断标准,在救济方式上主要是寻求提供中止履行合同义务为救济措施。而我国合同法上规定了不安抗辩权制度,在法条上列出了其适用的情况。与英美预期违约救济制度相比较,不安抗辩权制度有其适用上的狭窄性。因为不安抗辩权的目的是阻止对方请求权的效力,它本身不是请求权。一旦对方提供了有效的担保,就应立刻履行合同义务。如果对方提供不出或不能提供有效担保,债权人应否有合同解除权?或者说法律应该有合情理的规定,才能更好的保护债权人利益救济。对此,英美法系创新了先期违约制度,而大陆法系创立了不安抗辩制度。英美法系的先期违约制度包括先期起诉权、解除权、拒绝权、中止履约权、自助救济权。“相比较大陆法系的不安抗辩制度更具有适用性,它既适用于明示先期违约,也适用于默示先期违约,而且它平等的赋予了合同双方当事人,更加注重合同双方的权益平衡和权利平等。因此,本人是赞同租用先期违约制度的。(三 )违约责任合同生效后,当事人的意思表示即双方约定的义务将转化成法律规定的义务,当事人必须像遵守法律一样遵守合同义务,违反合同义务就是违反法律。有的学者认为这种合同义务的履行是合同之债的第一次给付义务,当合同之债不履行时,则发生合同之债的第二次给付义务,实际上就是违约责任的承担。违约责任,亦叫实际违约责任,是指履行期届满,债务人履行合同约定的义务,所应承担的责任。这里的“不履行”既包括全部不履行,亦包括部分不履行。“约定的义务”既指主合同义务,也指从合同义务。实际违约责任始终围绕着“合同约定义务”展开,可以说“合同约定义务”的是否适当履行则关系着实际违约责任的是否发生。当合同生效后,双方当事人之间就产生了合同的债权债务关系,即合同之债。合同之债包括两方面内容:一是合同债权,二是合同债务。债权作为一种财产权利,是当债务不适当履行合同约定义务时,法律赋予债权人的一种权利救济。合同债权作为权利的同时亦是种约定义务。而合同债务一般是包括法定和约定二种,是按照债权人的请求为一定给付的义务。严格意义上的合同义务,包括主给付义务和从给付义务,有的还包括附随义务。主给付义务决定合同类型,是合同固有的、必要的,必须被履行。在双务合同中,主给付义务构成对等给付义务,在对方未为对等给付义务前,可以拒绝履行。而从合同义务若构成违约责任,即应缺少从合同义务的不履行合同目的的实现就根本不能,债权人利益也不能获得最大满足。对于违约责任的构成要件,二大法系历来存在分歧。大陆法系传统理论主张构成要件为四个方面,即违约行为,损害事实,违约行为与损害事实间的因果关系,违约人有过错。而英美法系中,通常只考虑违约行为一个要件。我国目前合同法第107条规定中,确定了无过错责任的归责原则,可以看出在一定程度上吸收了英美法系的优点。在合同法中确立无过错原则,即适应了市场经济的发展,增强了当事人的责任感,也更符合公平原则要求。当双方当事人通过自愿协商,确立合同义务,这种权利义务完全都是自己选择的,符合意思表示自愿、真实。当违反时,就应该让违约方承担责任和给予守约方以救济来惩罚,以显示法律的强制性,同时也利于双方当事人在合同订立中的调试谨慎注意以避免因此带给自身的不利承担。违约责任的承担方式主要是:损害赔偿、支付违约金、失去定金或双倍返还定金、解除合同等,主要赔偿债权人因债务人的不适当履行而失去的期待利益。当违约行为一旦发生,债权人利益遭到损害时,人就可以享有对债务人的请求权,使债务人承担不利。在此,须注意的是,损害赔偿分为直接损害和间接损害。直接损害是实际发生的损失数额,可直观判断。对于间接损害又要增加一个损害事实与违约行为间的合理预见因果关系这个要件。即在合同订立时,当事人可预见到期的因违约造成的损害范围,超出此范围,则不应追究违约方的责任。合理预见理论第一次出现在《法国民法典》中,后在1854年哈德勒诉巴克森德尔一案正式即普通法系确立,现在我国合同法第113条规定也体现了这一理论精神。合理预见理论在一定程度上制止了人救济权利的滥用,保护了债务人的利益。此外,对于违约中的非财产损失赔偿问题,学术界对此见解不一,但大多数人持慎重态度,因为这类损害十分主观,又无市场价值。而且也有恐非财产之利益(如人格权,名誉权等)被过度“商业化”而漫无边际,以至于无法予以规范控制。而我国在有的判例中应该说承认了债务不履行时的非财产损害赔偿,或者说至少可以此客观立场作这样的解释。笔者认为只有当侵权责任和违约责任竞合时,才可以给予债权人请求非财产损害赔偿之救济,使债权人利益得到满足。(四) 后契约责任当合同终止后,当事人是否还有合同义务?理论界以前很少论及这一问题,但现实中的确存在。比如说合同履行完毕后,合同双方当事人在合同磋商履行过程中获知对方的商业秘密,是否就可以擅自使用和扩散,如果给对方造成损失,是否应承担责任?这就涉及到后契约责任问题。因当事人不履行或者不适当履行后契约义务,造成的损失而应承担的赔偿责任,就是后契约责任。后契约责任承担的前提是当事人违反了后契约义务。后契约义务,从本质上讲,是诚实信用原则在合同上的运用。当事人在合同终止后,基于诚实信用原则,仍存在一定的关系。有学者称其为合同后契约阶段的附随义务。它的主要内容是通知义务,协助义务,保密义务等。这些内容被我国合同法所吸收,具体体现在第92条之中。同时,合同当事人也可以约定在合同履行终结后,双方当事人还要履行某种附随义务。只要不违反根本上性规定,法律应当予以保护。比如买鞋后一定时期内的保修义务,这就是一种约定的后契约义务。在后契约责任构成要件上,应当包括损害事实的存在,违反后契约义务的行为、因果关系和主观过错。在此须注意的是,这里的主观过错是推定的,应由违反后契约义务的行为人承担举证责任,证明自己对于损害的发生没有过错,证明成立后,免除其赔偿责任;证明不足或者证明不能,则推定成立,将构成后契约责任。承担后契约责任的方式主要是损害赔偿、继续履行等。此外,后契约义务与实际合同义务有必要予以明确。首先,两者发生的时间不一致。实际合同义务发生在合同生效后到合同履行期届满;而后契约义务发生在合同终止后。再者,两者产生的责任形态也不同。实际合同义务产生实际违约责任;而后契约义务产生后契约责任。最后,二者在合同中的地位也不一样。实际合同义务处于主要地位,而后契约义务也许和合同实现无关,只是附随性的。 第三章 我国合同责任体系的重新构建(一) 我国合同责任法系的现状我国合同责任体系大陆法系以违约形态的划分为基点的“原因途径”,在目前我国合同法上可以看到其影子,即以诚实信用原则为基础,粗略的规范了缔约过失责任、违约责任和后契约责任。可以看出责任形态的不完整,而且在规定中显得过于粗糙,对很多细节问题没有明确的解决途径。(二) 合同责任体系的重新构建鉴于我国合同责任法系的不完整性,本人认为,首先,我们应该加强立法举措使其更完备。其次,结合英美法系的“违约救济”的优点,应该用“违约救济”代替“合同责任”这一概念。再次将合同解除作为一项重要的违约救济手段列入到“违约救济”一章,不要与合同变更、终止规定在一起。虽然合同解除和合同变更、终止有一定联系,但从本质上讲,合同解除主要是在一方违约时,另一方为了保护自身利益而提前结束合同效力。从守约方看是守约方所采取的一种救济手段,而对于违约方来看,合同解除将给违约方带来一定的不利后果。目前我国合同法将合同解除规定为法定解除、约定解除和协议解除。对于法定解除通过法律明确规定由国家强制力保障,而约定解除和协议解除从本质上看属于意思表示范畴,将其归入“违约救济”一章,一则可以使受人的救济更趋于完善,二则也利于提高违约方的注意义务。最后,用“根本违约”来作为违约标准。目前我国把违约标准分为重大违约和一般违约,这种分法局限性过大,而根本违约在形式上是限制合同解除权,但实质上在于平衡违约方与非违约方之间的利益及社会利益。而且根本违约适用于四种合同责任形态,内容范围更广、更详尽,应该被我国法律所吸收,这样也可防止债权人救济权的滥用,保护债务人合法利益。总之,我国合同责任体系应重新构建,以适应社会经济发展需要。参考文献1、《合同责任研究》,崔建远著,吉林大学出版社,1992年2、《法学基础理论(新编本)》,北京大学法律系法理教研室主编,北京大学出版 社,1987年。3、《合同法总则》王利明、崔建远主编,中国政法大学出版社,1996年。4、《中国合同责任研究》,杨立新著,河南省政法管理干部学院学报,2000年。5、《对缔约责任几个基本理论问题的探讨》,蓝蓝著,沈阳师范学院学报(社科版),2000年。6、《预期违约制度的法律价值与经济分析》,史凤强著,沈阳师范学院学报(社科版),2000年。7、《先期违约的法律救济权及比较研究》,齐恩平著,天津师大学学报,2000年。8、《法学基础理论》,沈宗灵主编,北京大学出版社,1988年。

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第9个吧,因为情势变更的具体情形各国的规定和学说都有差异,参照着写好写一些。

劳动合同法是特别法,不能依据合同法。

合同解除论文研究综述

摘要随着依法治国进程的加快,人们维权意识的提高,各种各样的合同出现在我们生活中,影响着我们的方方面面。但同时,不履行合同的事时有发生,严重影响了我们的生活,甚至给当事人带来毁灭性的打击,造成了恶劣的社会影响。合同责任的性质这一问题,学术界、司法界素有争议,主要有三种意见:一种意见认为,合同责任是属于补偿性质,在于补偿债权人利益受损而为之救济,即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失,债权人因此而获取的救济。第二种意见认为,合同责任是违约行为的一种法律制裁,具有惩罚性,惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说,认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为,合同责任既具有补偿性,又具有惩罚性,但以补偿性为主。因此,研究合同责任制度,维护受损失一方当事人的合法权益,无论是对于合同法的实践还是理论研究,都是十分重要的。本论文通过比较当前国际和我国学术界多合同责任内容的研究,侧重探讨了合同责任形态等一些基本问题,并在此基础上,对我国合同责任体系构建提出了几点自己的观点。关键字合同 合同责任 合同义务第一章 合同责任概述(一) 合同责任的定义及体系在大陆法系,合同责任通常被称为违约责任,是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。从此定义得知:“违约责任”是违犯合同义务的产物。同时,反映出立法者立法意图对于违反合同义务这种行为的一种制裁,在于对违约方的违约责任的追究。以此构建的合同责任体系为:将合同义务不履行划分为各种违约形态,以违约形态为中心,为不同的违约形态设定不同的合同责任。“责任”成为大陆法系定义合同责任物构建合同体系的基点。而英美法系没有使用合同责任这一概念,与之相似的概念是“违约救济”。依美国《统一商法典》第1021条第34项对“补救”的解释,所谓“违约救济”是指合同一方违约后,合同另一方(受损方)通过或不通过法院而取得求助的权利。可见,在英美法系,当一方违约时,法院首先考虑的是从保护债权人(受损方)利益的角度出发,应该赋予债权人哪些救济的权利,这是和大陆从违约方考虑如何追究违约方违约责任是不同的。而且,这些救济的权利不会因一方违反合同义务的内容而受到影响。由此可见,英美法系更强调的是权利与责任的关系、权利与救济的关系,从而构建的责任体系是以“违约补救”为中心,违约形态只是对各种补救手段的行使起辅助性的设定条件和范围的条件。总之,英美法系的合同责任体系的基点是债权人的救济权利。我国合同法采用“违约责任”这一概念,从上面的分析比较,笔者认为用“违约救济”来代替“合同责任”是比较合理的,主要原因有三:第一,如上述分析所述,大陆法系“合同责任”概念侧重于对违约方的不定评价,法律制裁也是从违约方如何被追究来设定的。而目前我国合同法所采用的无过错责任则说明了我国合同体系已了英美“违约救济”中的思想,已从原来的侧重于对违约行为的制裁向对债权人提供充分救济转变。用“违约救济”更符合合同法的发展趋势。第二,在大陆法系中,合同责任类型和它们的构成要件都是法定的,债务人的违约行为必须符合现行法上的合同责任类型,并符合其规定的要件,否则债权人得不到救济,这无形中限制了债权人利益的实现。而“违约救济”这一概念具有较强的包容性和开放性,不会出现因为现行法所确认的合同责任类型而得不到救济的情形,从而更好地保护了债权人的利益,适应了现代复杂社会日益发展的需要。第三,目前大陆法系上某些明确规定的救济措施,如合同解除等,学术界对些颇有争议,若用“违约救济”来替代“合同责任”,则能减少争议的呼声,达到统一,促进交易游园和社会经济的繁荣。(二 )合同责任的性质合同责任的性质这一问题,学术界、司法界素有争议,主要有三种意见:一种意见认为,合同责任是属于补偿性质,在于补偿债权人利益受损而为之救济,即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失,债权人因此而获取的救济。第二种意见认为,合同责任是违约行为的一种法律制裁,具有惩罚性,惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说,认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为,合同责任既具有补偿性,又具有惩罚性,但以补偿性为主。笔者同意第三种意见,其理由如下:首先,从合同责任的立法目的看,是为了维护合同的严肃性和维护市场经济秩序。违约行为的发生一般都以一定程度的损害事实为显形特征,这种损害是发生在违约方和守约方之间的,并且同违约方的违约行为有关联。根据报应学说,就必须找到守约方和违约方之间的利益冲突平衡点,给予守约方权利救济,补偿其损失。同时,给予违约方惩罚,以实现社会法的公平价值。其次,从合同责任的内在要求看,主要侧重于赋予债权人利益的权利救济,弥补其受到的损失。这种损失中应该包括一些不能够精确计算的部分,在某种意义上讲,这一部分是带有对违约方的惩罚性质,而可计算的部分属于补偿性质。再次,从合同当事人意思表示看,双方订立合同时,都希望从合同中获得期待利益,并因此产生了依赖关系。基于这种原因,双方自愿设定一些保证条款以促成合同实现,一旦发生违约行业,守约方将理所当然取得补偿损失的请求权利,而违约方则承担处罚。这种当事人之间权利的取得和义务的设定都基于双方自愿,只要不违背法律规定,公抶良俗,法律是应该支持的。最后,从合同责任的社会效果来看,应该支持其积极地有利于社会发展的方面。如果将合同责任只限于补偿性,一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关,将必须花很多时间去弄清一些细小问题,或者查清的确很难查清的隐形损失,这样将浪费不必要的人力物力,对社会资源则无益是种浪费,而且也加大了司法机关的工作负荷量。不如根据当事人合同约定及时做出裁决,只有当违约金过高或不合理的情况下,法院可予以变更,这样有利于纠纷的解决,也可减少举证、质证的麻烦,符合诉讼经济原则。(三) 合同责任的范围合同责任的范围在学术上有不同的理解。一般认为,合同责任是合同制度中的违约责任,这在《民法通则》第6章中也有完整的体现。在这一章中,立法者只规定了两种责任形式,即民事侵权责任和违约责任,这难免对人们的思维形成一种误导。目前,这种分法已在司法实践和理论研究中被证明有其不妥当之处。造成合同责任范围界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下几种观点,一种观点认为,合同概念只包括有效合同。无效合同其本身不具有合法性,是不属于合同范畴的,因此只产生从合同有效之时到合同履行完毕这一段的责任范围,即违约责任。另一种观点认为:合同不仅包括有效合同,还包括无效合同。这种观点把合同时限延伸到合同生效前成立后,无益是大的进步。而有的学者认为:合同概念不仅包括有效合同,而且应该包括无效合同,此外,还应当包括负责的缔结阶段,以及合同消灭之后的后契阶段。这样,就将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行阶段都包括在内了。本人赞同最后一种看法,主要理由为:合同始终是在诚实信用原则上建立的从人们开始订立合同而发出要约之日起,双方便产生了相互依赖关系,认为对方会真实地进行意思表示,诚恳的进行合同磋商,会信守自己的要约和承诺,会履行自己在合同中约定的义务。在合同订立之日起,基于诚信原则履行合同义务,而合同生效后则当然履行合同约定中的义务,合同履行完毕后,也基于诚信原则,当事人之间还负有后契约义务,比如在一定时期内的免费保修义务等。因此,可以说从合同缔约之日起到履行完毕都应该属于合同范畴。基于以上认识,合同责任范围应该包括:缔约过失责任,预期违约责任、违约责任后契约责任这四种形态。第二章 合同责任责任种类(一) 缔约过失责任(1)缔约过失责任的定义第四种观点认为,缔约责任是种“未尽到注意”所产生的责任。这是台湾王泽鉴先生基于产生缔约责任的原因而提出的理论。这种观点和第三种观点犯同样错误,以点盖面,将缔约责任的内涵大大缩小了。由以上分析可以看出,四种观点均不从同角度来阐述缔约责任,但都或多或少欠周全。在目前这个瞬息万变的合同社会里,一种定义必须具有广泛的包容性和无限的扩展力,这样才不至于被新情况弄得措手不及。因此,笔者认为,缔约责任就是指在合同未生效的缔约阶段,合同一方当事人违反基于诚信原则所产生的先合同义务,给另一方当事人造成损失所应承担的责任。(2)缔约过失责任缔约过失责任的产生和合同成立有密切联系,因为合同成立标志着缔约责任的开始。从本质上讲,合同成立属于意思表示范畴,只要达成合意就可以说明合同存在。它不像合同生效那样明显增加了法律干预成份,把当事人意志上升为法律强制意志。但也并不是说合同成立没一点拘束力。只要双方当事人达成合意就受拘束力,这种拘束力来源于各方的意思表示,要约人做出要约,既给自己设定了权利,也设定了义务。同样,承诺人也受承诺的约束。总之,一旦形成含意,则发生合同成立的效力,各方都受共同意志的拘束,履行自己同意接受的义务,如果不履行该义务,则承担缔约过失责任。基于诚信原则,当事人应该负有的先合同义务有互相协助、通知情况、照顾对方、保护双方,诚实信用等义务,任何一方违反其中之一,即应承担缔约过失责任。具体来讲,构成缔约过失责任须具备以下几个要件:1、双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵是发生在要约与承诺中的意思表示瑕疵,而不是其他的意思表示瑕疵。2、有损害事实发生。这种损害承受者可以是一方,也是双方。但损害只能是显形的财产损害,非财产损失一般不被支持。但也有些人认为“精神损害虽难认定,但它的存在是不容否定的。”3、缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。行为人只对自己的缔约过错行为所造成的损害后果承担责任。并且这种因当事人的缔约过错行为而造成是合理的,是合同当事人之外的第三人在相同情况下也会造成的损失。这种考虑来自于公平受方与违约方的利益,不会因个别情况出现利益的不平衡。4、行为人主观上有过错。这是对行为人承担缔约责任时主观状态的要求。有的国家对行为人的主观过错不做严格要求。如英美法系运用允诺禁反制度追究行为人的缔约责任时,也不对行为人的主观过错提出要求。但基于当事人应积极促进合同的订立,加速财产流转,笔者认为这一条件是必要的。因为该条件严格限制了缔约过失责任的发生,同时增强了当事人双方的谨慎注意义务,利于平衡违约方与守约方之间的利益。当事人具备以上四个要件时,即应承担缔约过失责任。缔约过失责任的承担方式主要是损害赔偿。而损害赔偿的范围,应仅限于因一方违背诚信义务所至对方依赖利益的损失,而非现有财产或履行利益的损失。通常表现为费用的支出不能补偿,或者是因为依赖对方将要订立合同而损失的利益。(二) 预期违约责任预期违约是首先在英美法上确立的一种违约理论。它以合同约定的履行期限届满为界,将合同违约分为预期违约和实际违约(即违约责任)。其含义是指:在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前,当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务,或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务,或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务,引而产生的责任即为预期违约责任。依预期违约定义,将其分明示违约和默示违约。预期违约制度为世界上一切国家的合同法律制度所认可,它的存在有其客观必然性。这一制度与当今社会法律所追求的公正、效率、效益、安全价值目标密切相关,具有追求经济效益的合同合理性。预期违约的构建基础亦是诚信原则下的义务。合同双方当事人签约后,即使合同中没有明文规定,合同中也显然包含着下列条件,即一方当事人的履行是以另一方当事人能够履行、愿意履行、准备履行或已经履行为条件的。一旦一方当事人在合同生效后,履行期届满前发出明示违约或默示违约,这一条件便丧失。合同双方当事人互为履行的期待权,就被一方预期违约行为所侵害。虽然违约方这种预期违约行为引发的危险是未来的一种可能,但这种可能性颇大,如果在此阶段,法律不给予债权人以权利救济,而有等到履行期满后再对这种违约行为进行制裁,这将对债权人以权利保护是非常不利,也有失公正。同时,在此阶段采取预期违约制度,对违约方也是一种解脱。因为违约方之所以违约,也是从经济角度考虑,如合同按期履行,履约成本将也许比违约金还要高,甚至履约后无效益还有。因此,采取预期违约制度对合同当事人都是有利无害的,而且基于诚信原则,法律也应该支持这一理论的运用。各国对预期违约认定标准规定各不相同,因此在救济措施上也有很大差异。对于明示违约,英国分为“违反担保”和“违反条件”。“违反担保”一般是违反次条款,造成的是一般损害;而“违反条件”是指违反主条款,造成的是重大损害,这种损害程度的认定法律赋予了法官自由裁量权。而美国法律将其区分为“轻微违约”和“重大违约”。“轻策违约”是有履行瑕疵但获得了合同的主要利益,履行瑕疵不影响合同目的的实现:而“重大违约”是指这种预期违约的瑕疵严重影响到债权人不能实现合同主要利益,使合同目的实现根本不能。因此,基于不同的认定标准,英美法系反映在救济方式上也不一样。对于明示违约,法赋予非违约方以多种选择权。可以行使诉权请求违约救济;也可以不得使权利而等待违约方的合同履行,而等到合同履行期届满,让违约方承担实际违约责任,承担更大的损失赔偿;也可以中止履约合同,减少损失(这种情况一般发生在双务合同中,合同双方同时享有债权债务)。而我国合同法在第94条规定和第108条规定中分别规定明示违约标准为严重的违约行为和一般的违约行为,其实这二条规定没有太大差异,另外,在我国合同法上,也没有采用明示违约。对于默示违约来说,它的认定标准是一种主观判断具有较强的主观因素。英美法系规定了严格的适用条件和判断标准,在救济方式上主要是寻求提供中止履行合同义务为救济措施。而我国合同法上规定了不安抗辩权制度,在法条上列出了其适用的情况。与英美预期违约救济制度相比较,不安抗辩权制度有其适用上的狭窄性。因为不安抗辩权的目的是阻止对方请求权的效力,它本身不是请求权。一旦对方提供了有效的担保,就应立刻履行合同义务。如果对方提供不出或不能提供有效担保,债权人应否有合同解除权?或者说法律应该有合情理的规定,才能更好的保护债权人利益救济。对此,英美法系创新了先期违约制度,而大陆法系创立了不安抗辩制度。英美法系的先期违约制度包括先期起诉权、解除权、拒绝权、中止履约权、自助救济权。“相比较大陆法系的不安抗辩制度更具有适用性,它既适用于明示先期违约,也适用于默示先期违约,而且它平等的赋予了合同双方当事人,更加注重合同双方的权益平衡和权利平等。因此,本人是赞同租用先期违约制度的。(三 )违约责任合同生效后,当事人的意思表示即双方约定的义务将转化成法律规定的义务,当事人必须像遵守法律一样遵守合同义务,违反合同义务就是违反法律。有的学者认为这种合同义务的履行是合同之债的第一次给付义务,当合同之债不履行时,则发生合同之债的第二次给付义务,实际上就是违约责任的承担。违约责任,亦叫实际违约责任,是指履行期届满,债务人履行合同约定的义务,所应承担的责任。这里的“不履行”既包括全部不履行,亦包括部分不履行。“约定的义务”既指主合同义务,也指从合同义务。实际违约责任始终围绕着“合同约定义务”展开,可以说“合同约定义务”的是否适当履行则关系着实际违约责任的是否发生。当合同生效后,双方当事人之间就产生了合同的债权债务关系,即合同之债。合同之债包括两方面内容:一是合同债权,二是合同债务。债权作为一种财产权利,是当债务不适当履行合同约定义务时,法律赋予债权人的一种权利救济。合同债权作为权利的同时亦是种约定义务。而合同债务一般是包括法定和约定二种,是按照债权人的请求为一定给付的义务。严格意义上的合同义务,包括主给付义务和从给付义务,有的还包括附随义务。主给付义务决定合同类型,是合同固有的、必要的,必须被履行。在双务合同中,主给付义务构成对等给付义务,在对方未为对等给付义务前,可以拒绝履行。而从合同义务若构成违约责任,即应缺少从合同义务的不履行合同目的的实现就根本不能,债权人利益也不能获得最大满足。对于违约责任的构成要件,二大法系历来存在分歧。大陆法系传统理论主张构成要件为四个方面,即违约行为,损害事实,违约行为与损害事实间的因果关系,违约人有过错。而英美法系中,通常只考虑违约行为一个要件。我国目前合同法第107条规定中,确定了无过错责任的归责原则,可以看出在一定程度上吸收了英美法系的优点。在合同法中确立无过错原则,即适应了市场经济的发展,增强了当事人的责任感,也更符合公平原则要求。当双方当事人通过自愿协商,确立合同义务,这种权利义务完全都是自己选择的,符合意思表示自愿、真实。当违反时,就应该让违约方承担责任和给予守约方以救济来惩罚,以显示法律的强制性,同时也利于双方当事人在合同订立中的调试谨慎注意以避免因此带给自身的不利承担。违约责任的承担方式主要是:损害赔偿、支付违约金、失去定金或双倍返还定金、解除合同等,主要赔偿债权人因债务人的不适当履行而失去的期待利益。当违约行为一旦发生,债权人利益遭到损害时,人就可以享有对债务人的请求权,使债务人承担不利。在此,须注意的是,损害赔偿分为直接损害和间接损害。直接损害是实际发生的损失数额,可直观判断。对于间接损害又要增加一个损害事实与违约行为间的合理预见因果关系这个要件。即在合同订立时,当事人可预见到期的因违约造成的损害范围,超出此范围,则不应追究违约方的责任。合理预见理论第一次出现在《法国民法典》中,后在1854年哈德勒诉巴克森德尔一案正式即普通法系确立,现在我国合同法第113条规定也体现了这一理论精神。合理预见理论在一定程度上制止了人救济权利的滥用,保护了债务人的利益。此外,对于违约中的非财产损失赔偿问题,学术界对此见解不一,但大多数人持慎重态度,因为这类损害十分主观,又无市场价值。而且也有恐非财产之利益(如人格权,名誉权等)被过度“商业化”而漫无边际,以至于无法予以规范控制。而我国在有的判例中应该说承认了债务不履行时的非财产损害赔偿,或者说至少可以此客观立场作这样的解释。笔者认为只有当侵权责任和违约责任竞合时,才可以给予债权人请求非财产损害赔偿之救济,使债权人利益得到满足。(四) 后契约责任当合同终止后,当事人是否还有合同义务?理论界以前很少论及这一问题,但现实中的确存在。比如说合同履行完毕后,合同双方当事人在合同磋商履行过程中获知对方的商业秘密,是否就可以擅自使用和扩散,如果给对方造成损失,是否应承担责任?这就涉及到后契约责任问题。因当事人不履行或者不适当履行后契约义务,造成的损失而应承担的赔偿责任,就是后契约责任。后契约责任承担的前提是当事人违反了后契约义务。后契约义务,从本质上讲,是诚实信用原则在合同上的运用。当事人在合同终止后,基于诚实信用原则,仍存在一定的关系。有学者称其为合同后契约阶段的附随义务。它的主要内容是通知义务,协助义务,保密义务等。这些内容被我国合同法所吸收,具体体现在第92条之中。同时,合同当事人也可以约定在合同履行终结后,双方当事人还要履行某种附随义务。只要不违反根本上性规定,法律应当予以保护。比如买鞋后一定时期内的保修义务,这就是一种约定的后契约义务。在后契约责任构成要件上,应当包括损害事实的存在,违反后契约义务的行为、因果关系和主观过错。在此须注意的是,这里的主观过错是推定的,应由违反后契约义务的行为人承担举证责任,证明自己对于损害的发生没有过错,证明成立后,免除其赔偿责任;证明不足或者证明不能,则推定成立,将构成后契约责任。承担后契约责任的方式主要是损害赔偿、继续履行等。此外,后契约义务与实际合同义务有必要予以明确。首先,两者发生的时间不一致。实际合同义务发生在合同生效后到合同履行期届满;而后契约义务发生在合同终止后。再者,两者产生的责任形态也不同。实际合同义务产生实际违约责任;而后契约义务产生后契约责任。最后,二者在合同中的地位也不一样。实际合同义务处于主要地位,而后契约义务也许和合同实现无关,只是附随性的。 第三章 我国合同责任体系的重新构建(一) 我国合同责任法系的现状我国合同责任体系大陆法系以违约形态的划分为基点的“原因途径”,在目前我国合同法上可以看到其影子,即以诚实信用原则为基础,粗略的规范了缔约过失责任、违约责任和后契约责任。可以看出责任形态的不完整,而且在规定中显得过于粗糙,对很多细节问题没有明确的解决途径。(二) 合同责任体系的重新构建鉴于我国合同责任法系的不完整性,本人认为,首先,我们应该加强立法举措使其更完备。其次,结合英美法系的“违约救济”的优点,应该用“违约救济”代替“合同责任”这一概念。再次将合同解除作为一项重要的违约救济手段列入到“违约救济”一章,不要与合同变更、终止规定在一起。虽然合同解除和合同变更、终止有一定联系,但从本质上讲,合同解除主要是在一方违约时,另一方为了保护自身利益而提前结束合同效力。从守约方看是守约方所采取的一种救济手段,而对于违约方来看,合同解除将给违约方带来一定的不利后果。目前我国合同法将合同解除规定为法定解除、约定解除和协议解除。对于法定解除通过法律明确规定由国家强制力保障,而约定解除和协议解除从本质上看属于意思表示范畴,将其归入“违约救济”一章,一则可以使受人的救济更趋于完善,二则也利于提高违约方的注意义务。最后,用“根本违约”来作为违约标准。目前我国把违约标准分为重大违约和一般违约,这种分法局限性过大,而根本违约在形式上是限制合同解除权,但实质上在于平衡违约方与非违约方之间的利益及社会利益。而且根本违约适用于四种合同责任形态,内容范围更广、更详尽,应该被我国法律所吸收,这样也可防止债权人救济权的滥用,保护债务人合法利益。总之,我国合同责任体系应重新构建,以适应社会经济发展需要。参考文献1、《合同责任研究》,崔建远著,吉林大学出版社,1992年2、《法学基础理论(新编本)》,北京大学法律系法理教研室主编,北京大学出版 社,1987年。3、《合同法总则》王利明、崔建远主编,中国政法大学出版社,1996年。4、《中国合同责任研究》,杨立新著,河南省政法管理干部学院学报,2000年。5、《对缔约责任几个基本理论问题的探讨》,蓝蓝著,沈阳师范学院学报(社科版),2000年。6、《预期违约制度的法律价值与经济分析》,史凤强著,沈阳师范学院学报(社科版),2000年。7、《先期违约的法律救济权及比较研究》,齐恩平著,天津师大学学报,2000年。8、《法学基础理论》,沈宗灵主编,北京大学出版社,1988年。

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约定有单方解除的条件,条件满足可通知解除。后果是合同解除,参看合同法

《中华人民共和国民法典》规定了合同单方解除,如果存在不可抗力、另一方表示不履行主要债务、另一方延迟履行主要债务并且经催告后合理期限内仍未履行、其他违约行为导致不能实现合同目的的,可以主张单方解除,需要通知对方,或通过直接提起诉讼、仲裁,合同解除后,终止履行,也可以主张赔偿损失和违约责任。法律分析1、《中华人民共和国民法典》规定了合同的协商解除和单方解除两种方式,其中单方解除的条件规定在第五百六十三条中,方式和后果规定在第五百六十五条、第五百六十六条之中。2、根据《中华人民共和国民法典》 第五百六十三条的规定,如果出现不可抗力、另一方表示不履行主要债务、另一方延迟履行主要债务并且经催告后合理期限内仍未履行、其他违约行为导致不能实现合同目的的情况的,合同一方可以单方主张解除合同。3、《中华人民共和国民法典》第五百六十五条的规定,单方主张解除合同的,应当通知对方,在通知到达时解除,如果有载明履行期限的,期限届满尚未履行的,届满时解除。也可以直接提起民事诉讼或者仲裁,当起诉状副本、仲裁申请书副本送达时,合同解除。4、合同解除后,如果还没有履行的,不再履行,如果已经履行的,可以申请恢复原状或者其他的补救措施,还可以请求承担违约责任。法律依据《中华人民共和国民法典》 第五百六十三条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。《中华人民共和国民法典》 第五百六十五条 当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

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劳动合同效力研究论文

一、颁布劳动合同法的意义劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律,在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。近几年来,随着工业化、城镇化和经济结构调整进程加快,企业制度改革不断深化,企业形式和劳动关系日趋多样化,劳动用工制度发生深刻变化,劳动用工领域出现了一些新情况、新问题,劳动合同签订率低,劳动合同短期化,用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益等方面情况影响了劳动关系的和谐稳定。因此,劳动合同法的颁布实施意义重大。劳动合同法的颁布实施为构建与发展和谐稳定劳动关系提供了法律保障,为保护劳动者的劳动权益提供了明确的法律依据,进一步完善了我国的劳动法律体系。二、劳动合同法的主要特点针对这部法律的颁布实施,全社会都充满了期待。主要是这部法律有其鲜明的特点。一是扩大了适用范围。劳动合同法在劳动法的基础上,扩大了适用范围,增加了民办非企业单位等组织作为用人单位,并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。还对非全日制用工用了专门规定。二是强调劳动关系双方应当通过规范形式确立劳动关系。为解决当前劳动合同签订率低的问题,作出了明确规定,对不签订书面劳动合同规定了应的法律责任。三是引导劳动关系双方建立稳定的劳动关系。针对劳动合同短期化导致劳动关系不稳定,劳动者合法权益易受侵害的突出问题作出了明确规定。四是为保证劳动者及时足额取得劳动报酬提供了强有力的法律救济手段。在立法上对解决工资拖欠问题作出规定,提出建立工资支付长效机制是从根本上解决这一问题的重要途径。五是对竞业限制作出了规定。对用人单位与劳动者双方都会起到制约和保护作用。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。六是对集体合同作了进一步规范。明确了集体合同的订立程序、效力,并首次在法律层面上明确规定了区域性、行业性集体合同以及专项集体合同,这有利于充分发挥集体合同制度在协调劳动关系中的作用。七是对劳务派遣作出了明确的法律规范。从派遣单位与用工单位义务分配、劳动合同期限、劳务派遣使用范围、同工同酬、连带责任等方面对劳务输出进行了规范和限制,对建立健全我国劳务派遣制度,维护劳务派遣职工权益提供了重要依据。八是加强了监督检查和法律责任。明确了劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督检查。对用人单位和劳动者违反劳动合同的行为应承担的法律责任给予细化,并着重规定用人单位的罚则,突出了保护劳动者合法权益的主旨,加强了劳动合同制度的普遍推行,有利于构建与发展和谐稳定的劳动关系。三、认真学习、广泛宣传,积极推进劳动合同法实施法律的生命在于实施。劳动合同法是一部好法,但即使是一部好法,如果得不到实施,也就失去了意义。因此认真学习宣传贯彻好《劳动合同法》,是各级工会组织和工会工作者当前的一项重要任务。一是要树立全社会尊重劳动、尊重劳动者的观念。劳动创造了世界,劳动创造了财富。经济社会的又好又快发展,离不开广大劳动者在各自的岗位上兢兢业业、勤奋劳动。不论科学技术如何进步,经济形式如何变化,劳动都是社会进步的原动力。要在全社会开展劳动合同法的宣传教育活动,通过多种形式,有效地提高广大干部群众对劳动合同法的认识。二是要推动《劳动合同法》的宣传实施。《劳动合同法》坚持和突出保护劳动者合法权益的立法宗旨。工会要通过各种渠道,利用多种形式,对广大职工和企业主加强《劳动合同法》的宣传,坚持以维护职工利益为基本职责,依法、主动、科学维权,检查督促用人单位严格执行国家有关的法律法规和政策措施,尊重和维护职工的合法权益。三是要抓住发展和谐劳动关系的主线。要充分发挥《劳动合同法》对劳动关系的规范和调整作用,要加大劳动关系和谐企业的创建力度,紧紧围绕劳动就业、收入分配、社会保障、安全生产等职工最关心、最直接、最现实的突出利益问题,抓住劳动合同、集体合同、职代会、劳动争议调处等关键环节,积极推动建立健全利益协调、诉求表达、矛盾调处和权益保障机制,着力推动用人单位做到各项制度规范合理、职工权益充分保障、双方协商平等合作、工会作用有效发挥,真正建立和谐稳定的劳动关系。四是要坚持劳动执法与群众监督相结合。实施《劳动合同法》,必须强化劳动行政执法和群众监督。严格而有效的劳动行政执法是用人单位依法规范自身行为和遵循法律规定、履行法定义务的重要保证。同时,要建立和完善群众劳动法律监督制度,充分发挥群众监督作用,确保《劳动合同法》的贯彻实施。

劳动合同的法律构造与功能分析摘要:劳动合同是雇主与劳动者之间就劳动条件与劳动力的相互给付为内容的合意,其特点在于劳资双方的允诺无法依靠合同的允诺规则获得强制执行的正当性,这决定了劳动合同的法律构造与合同有本质区别,就其功能而言,劳动合同不过是合同的“镜像”,并不具备通过劳资个体自由合意达致劳动关系稳定运行的制度功能。关键词:劳动合同;劳动关系;合意一、问题的提出与分析的路径劳动合同长久以来在劳动关系的法律调整中被奉为圭臬①。在过去上百年的时间里,国内外相关研究汗牛充栋并已延伸到劳动关系的各个领域②。这些研究虽然分析了劳动合同各项具体制度和理念特色,但却忽略了对劳动合同法律构造与功能等本质问题的深入探求。这种研究缺陷很大程度上源于对合同法研究路径的依赖。合同法的理论研究是以平等主体之间的自由合意所达成的允诺必须信守为基础,而相关制度建设也是以自由合意为基本范式。但是劳动关系不是一种单纯意义上的财产交换关系,上述相关学术研究不是没有意识到这一点,并且也都竭力地区分劳动合同与一般合同以强调劳动合同的特殊性。然而,这样的研究将陷入一种困境:如果强调劳动合同的“特殊性”,那就意味着劳动合同首先是合同,即前者属于后者,这就要求劳动合同与合同没有本质上的差别,其特殊性仅体现为制度规则上的调整。但是,劳动合同所规范的劳动关系与一般商品交易关系没有本质的区别吗?如果答案是否定的,那么上述路径就会将劳动合同研究引向歧途。而这就体现出相关研究的第二个缺憾即对劳动合同的法律构造缺乏审慎的思考。劳动合同的合意是在怎样的主体地位关系中形成的?它的客体与标的到底是什么?等等诸如此类的问题,如果不详加探讨,就难以客观认识劳动合同。认识尚且模糊,徨论制度建设?为了突破劳动合同研究的困境,本文将致力于劳动合同法律构造的研究,从探讨劳动合同的客体指向入手,分析主体双方的允诺内容,结合主体双方的交易地位差异,详细分析劳动合同的合意过程,形成对劳动合同法律构造的实质判断,并在此基础上分析劳动合同对劳动关系运行的可能影响。二、劳动合同法律构造分析(一)劳动合同合意基础的再认识———以劳动合同的定义分析为路径劳动合同的定义在各国立法文件中表述各异:《中华人民共和国劳动法》第16条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。”日本《劳动基准法》第9条规定:劳动契约具有设定劳动者与使用者之间法律关系以及形成以劳动条件为基本内容的权利义务之机能[1]。《埃及劳动法》第29条规定:个人雇佣合同是用于工人为了得到任何形式的工资保证在雇主的管理和监督下进行工作所签订的任何合同。《比利时雇佣合同法》第2条:雇佣合同是劳动者为了获得报酬,在一个雇主的管理,指挥和监督下,从事一项工作而签订的合同。《越南社会主义共和国劳动法》第26条:劳动合同是劳动者和用工者之间有关劳动报酬、劳动条件等各方权利和义务的协议[2]。《俄罗斯联邦劳动法案(2001年1月31日修正案)》第56条:劳动合同是雇主与劳动者之间达成的有关下列问题的协议,即雇主有义务在协商一致的基础上向劳动者提供某种工作以实现本法案和其他法律、法规、集体合同、协议、以及地方性劳动法规所规定的按时足额支付给劳动者工资等(劳动条件),而劳动者也有义务履行该劳动合同和雇主内部劳动规则所确定的工作职能[3]。从上述劳动合同的定义可以看出:劳动合同首先是劳动者与雇主之间的合意。“合意”在合同法中的含义是当事人就合同的成立,履行、变更和终止等相关事项意思表示一致的过程。上述外国劳动立法对劳动合同的定义明确了劳动合同是以雇主提供并实现劳动条件而劳动者给付劳动为内容的合意。如果以合同法的规则来考量,交易客体必须具备财产价值的同质性,那么,劳动条件与劳动之间是否具备同质性?换言之,劳动合同的客体与合同的客体是否具有相同的性质呢?答案无疑是否定的。所谓劳动条件是指维持与再生产劳动力所必须的相关条件。作为与之交易的对象———劳动力的交易和使用条件都不同于一般商品。就价格而言,一般商品之价格所涉及之利益仅为当事人之经济利益,而劳动条件对于劳动者而言,其首要的意义是维持生

2.  劳动法律关系与民事法律关系

3.  劳动法的作用

4.  劳动合同法的作用

5.  论建立公平劳动标准原则

6.  如何保障我国劳动者的休息权

7.  论劳动关系协调机制

8.  就业与劳动者的就业权保护

9.  劳动合同订立中的法律问题

10.劳动合同变更的法律问题

11.劳动合同的法律效力与无效劳动合同

12.劳动合同解除的法律问题

13.劳动合同与集体劳动合同

14.单位非法用工的法律问题

15.劳务派遣的法律问题

16.关于试用期的法律问题

17.拖欠工资的法律问题

18.论职工参与权

19.工伤保险的法律问题

20.女职工的法律保护问题

21.劳动争议仲裁与劳动争议法律诉讼

以上为涉及劳动合同法方面的论文选题,希望能够作为拟在劳动合同法方面写作毕业论文提供一些借鉴。

谈《劳动合同法》的新规定和不足《中华人民共和国劳动合同法》已于2007年6月29日经第十届全国人大常务委员会第28次会议通过并将自2008年1月1日其施行。相对于原先的劳动法,劳动合同法的相关新规定更加有利保护劳动合同中弱者-劳动者的合法利益,但不可避免地劳动合同法还有一些不足之处,现笔者结合自己的办案实践和心得,谈谈劳动合同法的新规定和不足。 一 、新规定及其意义 1.单位规章制度和重大事项公示制度笔者曾经代理过一些单位认为员工严重违纪而予以开除的劳动纠纷,但结果都因单位缺乏已将相关规章制度公示或告之的证据,仲裁庭一般都以用人单位作出开除决定无合法依据而裁定用人单位开除决定无效。劳动合同法第4条对单位制定,修改或者决定和实施规章制度和重大事项时应符合的程序加以了明确,用人单位在和劳动者签订或履行劳动合同时应该尽告之义务,否则上述单位规章制度和重大事项对劳动者无约束力,用人单位也不能根据上述单位规章制度对劳动者作出相关决定。 2.事实劳动关系的取消和代替长期以来,用人单位一直不和劳动者签订劳动合同或在劳动合同到期后也不办理续签劳动合同手续,这在法律上属于事实劳动关系。在司法实践上, 劳动者可以随时终止事实劳动关系,而用人单位提出终止事实劳动关系的,需提前30日,但由此引发的劳动争议却不在少数。劳动法仅仅规定了用人不和劳动者签订书面劳动合同的行政责任,作为劳动者遭受的经济损失往往无法得到用人补偿劳动,而劳动合同法对事实劳动关系的处理根据时间分别加以规定,明确了用人不和劳动者签订书面劳动合同的直接法律责任: 2.1 当用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。(第82条) 2.2当用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位已订立无固定期限劳动合同。(第12条第三款) 3.劳务合同身份的正式化作为中国特定的市场经济的产物,大量的劳务工(民工)的法律问题日益加剧,劳动法对此无任何规定,其他相关的规定却把劳务合同和劳动合同区分开来,在司法实践中,由劳务合同引发的纠纷属于一般的民事纠纷,不属于劳动纠纷。这往往不利于保护的合法权益。劳动合同法第12条明确了原先的劳务合同属于劳动合同的一种类型,并明确了不得约定使用期,对广大处劳务工(民工)无疑是一个福音。 4.试用期的明显缩短原先的劳动合同法笼统的规定试用期最长不得超过6个月,也即用人单位可以决定劳动者试用期的长短,这对与用人单位签订短期合同的劳动者来说明显不利。劳动合同法第19条根据劳动合同期限对试用期加以了明确规定, 一方面试用期的长短法律化, 另一方面试用期明显缩短,大大保护了广大劳动者的合法权益:(1) 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;(2) 劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过而二个月;(3) 三年以上劳动合同和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过而六个月;(4) 非全日制用工、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和不满三个月的劳动合同,不得约定试用期;(5) 无单独的试用期合同。 5.用人单位解除劳动合同的补偿新计算方法原先的劳动法规定用人单位解除劳动合同的补偿是根据解除的劳动合同已履行的年份来计算的,并规定补偿最多不超过12个月工资,也即如双方签订的是5年期的劳动合同,如履行到第4年,用人单位解除了劳动合同,用人单位应赔偿劳动者4个月的工资。在司法实践中,这个规定有很大的漏洞,为了规避上述规定,很多用人单位故意和劳动者只签订一年期的劳动合同,到期后再续签一年,这样如用人单位到时不在需要劳动者时,不需支付任何的经济补偿。针对上述情况,劳动合同法第47条对用人单位解除劳动合同的补偿计算依据进行了调整,明确经济补偿是根据劳动者在本单位的工作年限来计算的,并不再规定补偿最多不超过12个月工资(除该劳动者工资高于本地区上年度职工平均工资三倍的情况外)。劳动合同法第14条第二款第3项则规定连续订立二次固定期限劳动合同,续订时应签订无固定期限劳动合同,这是对用人单位一年一签的行为彻底打击。 6.向人民法院申请支付令原先劳动者为向用人单位追索劳动报酬,需先申请劳动仲裁,然后还有可能经过一审,二审和执行程序,前后时间之长和诉讼成本之高,使得劳动者筋疲力尽,劳民伤财,一些劳动者因付不起巨额的诉讼费和律师费而不得不放弃追索劳动报酬。劳动合同法第30条规定用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,上述新规定,一方面简化了劳动者的追索劳动报酬程序,同时大大介少了诉讼成本。 7. 用人单位非法解除劳动合同后劳动者诉讼请求的选择笔者曾经代理过一些用人单位非法解除劳动合同纠纷的案件,但劳动者的请求只能是要求确认用人单位解除劳动合同无效并继续履行合同,虽然有些案件最终以双方终止合同用人单位给予一定补偿调解结案,但上述主动权都掌握在用人单位手里,如双方不能达成调解后判决继续履行劳动合同,劳动者一般很难继续能在用人单位上班,用人单位可以找各种理由为难劳动者。劳动合同法充分考虑了上述劳动者的尴尬境地,第48条规定劳动者即可以要求继续履行劳动合同,也可要求用人单位根据其工作年限双倍支付赔偿金,这无疑给劳动者一个主动选择的权利。 二、劳动合同法的不足和建议 1.有关试用期的规定劳动合同法第19条规定同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期,但对劳动者和用人单位在原劳动合同期满后续签新的劳动合同是否可约定试用期无明确规定。〈劳动部办公厅关于续订劳动合同是否需要规定使用期的复函〉明确,如改变工种的应重新确认试用期,不改变工种的不再规定试用期。上述规定还是比较合理,不知仍然有效? 2.有关劳动合同无效的确认劳动合同法第26条第二款规定对劳动合同无效有争议的,由劳动仲裁机构或人民法院确认。上述规定有明显的不确定因素:1。 选择由劳动仲裁机构或人民法院确认是应该在劳动合同争议条款中约定呢?还是可由双方在事后自由选择?2。 申请确认劳动合同无效的时效是多少?笔者建议上述不足可参考根据民事诉讼法和合同法相关规定办理,即选择由劳动仲裁机构或人民法院确认是应该在劳动合同争议条款中约定,申请确认劳动合同无效的时效应为自知道或应当知道起1年内。具体的相关规定可在即将出台的劳动争议调解仲裁法中规定。 3.有关服务期和违约金的约定劳动合同法第22条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立服务期协议,并可约定相关的违约金,其他不得(除违反竞业限制约定)约定违约金。这会引起实践操作上有很大的社会矛盾。最普遍的是用人单位原先因分配给职工住房而约定的服务期,如因劳动合同法的实施而变得无效,势必引起一批跳槽风,这对用人单位也是相当不公平的!在房价飞涨的今天,一套房子的价值应该比诸如专项培训费不知要高出多少倍,既然双方就培训可约定服务期违约金为何双方不能就住房约定服务期违约金呢?但法律既已定,暂时不可能修改。用人单位解决上述问题可采取变更原协议的变通做法,将新的协议变更为:劳动者必须服务到一定年限,在完成服务年限前房子产权属于用人单位所有。 4.有关用人单位未订立书面劳动合同的法律责任劳动合同法第12条第三款和第82条分别规定当用人单位自用工之日起超过一个月不满一年和超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当承担的经济责任。这对劳动者的确是一种保护,但对用人单位却有明显的不公。签订劳动合同是双方的义务,如劳动者故意不签合同或以各种理由拖签劳动合同,那用人单位也要承担相关的法律责任吗?笔者认为,最高院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确如属于用人单位原因未与劳动者签订书面劳动合同的才承担相应法律责任。在最高院有关劳动合同法的司法解释出来之前,用人单位如碰到劳动者故意不签合同或以各种理由拖签劳动合同,那用人单位应立即终止与该劳动者的劳动关系以保护自己的合法权益! 5.有关试用期解除劳动合同的条件劳动合同法第39条规定在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。这和劳动法的规定相一致。但在实践操作中,如何认定试用期间却是件易事,许多用人单位认为只要他不满意,在试用期间可任意解除劳动合同,由此产生的纠纷也很多。作为劳动者保护自己的唯一办法是保存好用人单位招聘时的职位要求以证明自己是符合录用条件;用人单位同样需劳动者对招聘时的录用条件的签字认可以免到时无法证明劳动者不符合录用条件。 6.有关非全日制用工的特别规定劳动合同法第五章第三节对非全日制用工的加以了特别规定,但非全日制用工与以完成一定工作任务的劳动合同如何区分呢?非全日制用工是按小时计酬,难道以完成一定工作任务的劳动合同不能按小时计酬计酬吗?在实践中上述两种合同的劳动者大都是民工,但两种不同的规定却给了用人单位有可逃避责任的机会。因此笔者建议,最高院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确上述两种用工的区分以更好地保护劳动者的合法权益! 7. 有关劳动合同法施行后其他法律法规的有效性问题劳动合同法施行后,本法并没有规定劳动法同时作废,同时之前大量的最高院司法解释、劳动部规章和地方法规/规章如何适用,本法也没有加以阐述,这会给司法实践带来了很多的矛盾和问题。因此笔者建议,最高院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确上述法律的适用问题,以更好地发挥劳动合同法的作用!

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