原文作者：韩勇
摘要：竞技活动由于其竞争性和身体活动性，蕴含着伤害的风险，其中以同场竞技运动员间的伤害最具体育特殊性。运动员间的竞技伤害可能会构成侵权，其侵权责任有特殊的构成要件和违法阻却事由。如果加害人导致受害人受伤的行为是对竞技安全规则和该项目传统、惯例的重大违反，并且行为人具有重大过失，受害人损害严重、违法行为与严重损害事实之间具有因果关系，则加害人应对受害人的伤害承担责任。判断对抗性体育竞技中加害人是否存在过失可以考虑下列要素：项目本身特征、运动员特征和事件发生时的事实和环境。自甘风险是竞技伤害侵权最常用的抗辩事由。
关 键 词：体育法；运动员伤害；侵权；法律责任
中图分类号：g80-05 文献标志码：a 文章编号：1006-7116（2013）01-0048-08
近年来，体育已经成为独立的社会活动和劳动领域，高水平运动员不断挑战身体极限，训练和竞赛强度增加，容易出现伤害事故；在对运动成绩所蕴涵的巨大社会和经济利益的追逐中，一旦出现运动伤害，会对运动员的职业生涯产生严重影响，很容易产生法律纠纷。由于中国相关法律未对竞技伤害做出明确规定，法官对体育特殊性的认识不同，在判决上存在很大差异。本研究将对竞技伤害的侵权法问题进行分析。
1 体育竞技伤害侵权的归责原则
过错责任原则是我国侵权行为法的基本归责原则，也应是竞技伤害的一般归责原则。
值得注意的是，在中国的司法实践中，目前竞技伤害尤其是学校竞技伤害经常会出现各方均无过错的情况，如对抗双方在拼抢中发生冲撞造成伤害，由于受害人无保险、无其他社会救济途径，又遭受了损失，法官往往根据各方情况按照公平责任原则要求各方分担责任。WWW.133229.cOM公平责任是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
研究认为这种做法并不可取。竞技伤害的一般归责原则是过错责任原则，在各方均无过错的情况下不能滥用公平责任原则。美国著名法官霍姆斯的名言：“好的政策应当让损失存留于其发生之处，除非有特别之可资改变之事由存在。”[1]在竞技伤害中，当事人无过错就不承担责任，不存在公平分担责任问题。如果参与者没有过错也要承担责任，必然会加重其负担，打消其参加体育活动的积极性。保护无辜受害人的利益和不使无辜加害者背上赔偿负担都是法官需要权衡的利益。中国目前的竞技体育参与率低，如果滥用公平责任原则，显然不利于体育的发展。因此，公平责任原则应慎用。只有在极其特殊的情况下才可以适用公平责任原则。这种特殊情况一般是指受害人为了他人利益或者共同利益受到损害且双方都无过错的情况，如受害人代表某组织参加竞技活动受伤即为此种情况。在刘涛因替他人球队作守门员扑球时被撞伤诉参赛双方及碰撞者、丁山花园酒店等赔偿案中，星汉美食城作为受益人，对非自己雇员但代替自己上场比赛受伤的刘涛给予了补偿[2]，就是典型案例。
2 竞技伤害侵权责任构成
2.1 主观过错
在英美法中，体育竞技伤害加害人对被害人行为的意图（伤害的意图）可被分为3个不同层次：故意侵权（攻击和殴打），指故意从事该行为故意伤害被害人；轻率，不计后果的错误行为或重大过失，指故意从事该行为，但是没有伤害的故意；非故意侵权或疏忽，指非故意从事该行为，无意伤害被害人，不具备必要的故意。
1）故意案例分析。
tomjanovich案是美国在职业体育中适用侵权法的重要案例。在湖人和火箭的篮球比赛中，湖人队队员kermit washington和对方队员间发生了打斗，击打了原告tomjanovich的头部，导致其头部严重受损。陪审团认为washington应对殴打tomjanovich的行为负责。法院判处被告加利福尼亚体育公司（拥有洛杉矶湖人队）赔偿原告320万美元（其中150万是惩罚性赔偿）。①
在业余冰球赛中发生的加拿大agar案也很典型。双方在场上争球，加害人得球后向被害人方球门滑去，被害人用球杆勾住加害人阻止他的行动，在此过程中击打了加害人的脖子后部，加害人停下来转身双手握住球杆击打被害人面部，被害人失去了知觉，右眼不能视物，鼻子破裂。法院判决加害人赔偿被害人5 750加元一般损害赔偿费，但因被害人刺激被告在先，法院将此数量降低了1/3。上诉法院支持了此判决。②此后，加拿大也出现了其他业余冰球中运动员激烈对抗中故意击打伤害受害者承担民事责任的判例。[论文网]
2）一般过失案例分析。
（1）一般过失作为标准。
虽然近年来美国案例似乎都倾向于将重大过失作为判断体育参与者承担侵权责任的标准，但在美国体育伤害判例中，仍然有一些是以一般过失作为标准的。如gaspard v grain dealers mutual ins. co.案，在校园进行的一场棒球比赛中，原告被被告手中滑落的球棒击中。原告认为，被告用湿滑的手握着沉重的球棒是一种过失。上诉法院做出了有利被告的判决，因为被告是未成年人，不能认为其存在过失；原告自甘风险，棒球活动中，飞舞的球棒和球是有危险的，原告已经有一定识别能力，参与此活动应甘冒风险。法院将此推演至观众伤害案中，强调“棒球是对球员和观众都具有危险的运动”。如果球员知道并且将自己置身于危险中，则其被认为是甘冒项目中固有的风险。③richmond v employers' fire ins. co.案和此案非常相似。学院的棒球队球员被教练员手中飞出的练习球棒击中面部，原告认为被告存在过失。法院认为即使被告存在过失，参与者也被认为甘冒此项目固有的风险；被其他球员飞出的球棒击中对于棒球活动来说是一种“可以预见的固有风险”。④本案法官似乎认为过失标准可以适用于体育伤害，但却为一般的注意建立了严格的标准，允许使用自甘风险作为免责事由。⑤
（2）略低的注意标准。
上述案例显示，如果法院将一般过失作为标准，相应会给体育场上的注意义务建立较低标准。其原因在于，竞技运动是一种通过运动技能战胜对手，获得胜利的竞争行为。运动参与者精神高度紧张和兴奋，容易产生错误判断并导致损害发生，这只是一种单纯的错误，不宜作为过失侵权处理[3]。在摄影师遭赛马撞伤案中，⑥法官认为，合理注意的概念在任何情况下都是相当灵活的，在判断行为是否合理时必须考虑到参赛者专注于比赛，比赛中的很多决定必须在紧急状况的瞬间作出，参赛者在比赛中有压力，不能以一般情况下的注意标准来认定其责任。若在当时情况下他无时间考虑，并因此采取了错误的措施，不能认为他存在过失。观众应当承担比赛过程中或为了比赛的目的受到参赛者伤害的风险，除非参赛者有不顾观众安全的疏忽
。因为竞技体育的观众希望“运动员能够全身投入到争取胜利之中去”，他们对运动可能造成的损害有一定的认识，相应的安全期待也会小一些。这显然为体育观众伤害设定了一个比“适当合理的注意标准”略低的注意标准。在另一案中，英国上诉法院把这一略低的标准推广到竞技中的运动员身上，即竞技的共同参赛者或至少可以适用于在那些慌乱而兴奋的比赛中产生的伤害。⑦这意味着在体育活动中合理的注意标准的要求比在日常生活中低，且各类体育参与者的注意义务标准很大程度上依赖受害人对安全的合理期待。同场竞技运动员间伤害的注意义务标准，与运动过程中当事人间的身体碰撞限度在多大程度上理解一致有关。
在ross v clouser案中，原告起诉被告在棒球跑垒时俯冲式撞到了原告的膝盖。美国密苏里州最高法院拒绝适用一般过失作为标准，认为在竞技中受伤应适用重大过失标准，而非一般过失标准。法院认为应在“竞赛的激烈”与“合理的控制”间找到平衡，而重大过失标准能够平衡竞争中的这两种不同的利益。虽然法院没有遵循niemczyk先例将一般过失作为判断标准，但是还是重申了判断是否存在重大过失的判断因素。?
在kabella v bouschelle案中，原告在非正式的冲撞橄榄球比赛中，被被告摔倒，被告压在原告身上，原告髋部脱臼。原告认为被告在自己声明不支后仍然没有停止冲撞，因此存在过失。新墨西哥州上诉法院做出了有利被告的判决。被告对原告伤害的意图可被分为3个不同的水平：（1）故意侵权（攻击和殴打）；（2）轻率，不计后果的错误行为或重大过失；（3）非故意侵权或疏忽。同意可以作为故意侵权的抗辩，而一般过失作为在体育伤害案中是否存在过错的标准与以前的判例存在分歧。现代的判决支持当存在故意或重大过失时被害人向法院提起诉讼。由于本案原告参加的是没有组织的竞技活动，没有裁判也没有明确的规则，同时被告也没有故意或重大过失，法院做出有利于被告的判决，法院认为公共政策支持这样的判决结果，以免打消公众参与激烈对抗竞技热情。法院还指出当活动有未成年人参与时，并不需要和成年人适用同样标准。?
虽然近年来美国的案例似乎都倾向于将重大过失作为判断竞技参与者承担侵权责任的标准，但是这些判例并没有解决在竞技这一特殊场合中标准适用的一些重要问题。重大过失作为判断竞技体育参与者承担侵权责任的标准可能要考虑项目的不同。竞技项目千差
万别、规则各异、玩法不同，对抗性和身体接触性不同，参与者对于可能受伤的预期也不同。项目不同，此标准的适用可能存在极大的差异。如在拳击等搏击类项目中，参加者不仅了解伤害的风险，而且要故意伤害对手。虽然也有规则和惯例规范着许可行为的尺度，但伤害的意图是此类项目中不可缺少的组成因素。因此，重大过失的尺度可能无法适用于拳击等项目。而像高尔夫、保龄球、网球这些项目，参与者不会预期到会被对手伤害。如果伤害发生，适用重大过失标准判断是否侵权标准太高。因此，重大过失标准可能更适合激烈的同场对抗性项目，如橄榄球、冰球等项目，而不是所有项目。
（2）当运动员从事安全规则以外的行为而伤害到对方运动员时，如果这种行为是对该项目规则的严重违反，如果此伤害已经超出项目可预见的风险，如果加害人存在蓄意伤害对方的直接故意或为赢得比赛而利用身体接触机会不计后果地伤害对方的间接故意，这时加害人应对受害人的损伤承担责任。
（3）是否“犯规行为或其他违背体育职业道德和职责的行为”造成伤害一定构成民法上的侵权呢？是否一旦这些行为超出了竞技规则所允许的范围就构成侵权呢？并非如此。例如：
下意识的犯规。竞技中高度紧张、刺激的比赛氛围，很难要求行为人每次在做出下一个动作之前都要经过大脑的慎重考虑[5]，正所谓“许多人如此集中注意力于自己的运动上，以至于根本不顾忌旁边的第三人”[6]。运动员在赛场上处于高度紧张的状态，常导致下意识的犯规动作，在此情况下运动员的主观心理状态并不存在恶意，由此犯规所导致的伤害为非恶意伤害。
有意识的技术犯规。在竞技中，运动员常常会采取技术犯规阻止对方的有效进攻。如足球比赛中，冲撞是一种阻止对手、取得对球的控制权的有效手段，合理冲撞是允许的，但有时为了取得优势，运动员会撞向规则不允许的除肩以外的地方，这种冲撞很容易使对手失去平衡甚至受到伤害，但该冲撞是为了比赛的胜利而不是为了故意伤害对手。因此，由于体育竞技的特殊性，即使有一些犯规性的动作、有一定的伤害事实，也可以认定为是该项目的一部分，不构成违法也无需承担侵权责任。除非重大或故意犯规才构成侵权。
2）过错判断的综合因素。
在确定运动员的注意标准方面，除了要有客观的竞赛规则作为参考外，还应当深入探寻其他主、客观条件对运动员心理及行为的影响。加拿大学者认为，运动员的注意标准要考虑比赛的速度、身体接触的次数和强度、运动中的压力，以及根据公平比赛的标准和比赛情绪下的行为确定的运动员在比赛中承担的可合理预见的风险[7]。例如，关于竞赛中的压力，对于正式的夺标型比赛和平时的教学、表演赛，无论是赛场气氛或是队员心理，都会有所不同；面对明显弱于自己，且在年龄、知识、经验等方面都不如自己的对手时，和面对与自己各方面都不相上下的对手时的动作标准可能也会有所不同，同样是规则允许范围内的行为，对于后者而言可能被算做没有过错，但对于前者而言，可能就会认为存在过错。即使是构成竞技比赛中的“犯规”行为，也会因为条件及后果的差异而有不同的判断标准[5]。
在hackbart案中，形成了判断是否存在过失的判断标准——“海可巴特检验”（hackbart test），即“该行为是否为该项目常见的、能够被接受的、合理的组成部分，通常被认为是项目的一部分？是合理的还是不合理的？”在应用这一判断标准时应考虑下列因素：项目规则、运
动员行为、运动员过去是否有故意或者重大过失行为、该行为是否为项目的一部分、所有者的义务、运动员的义务、原告的行为。如果参赛者卷入了打斗，则还要考虑：谁引起了争端？原告扮演了什么角色？如何能够避免整个事件？
自甘风险原则认为所有的运动员都了解并同意项目内部规则和惯例允许的身体接触。但是，竞技参与者常常会辩称自己缺乏项目的有关知识。项目参与者参加竞技活动很难有相同的价值取向和共同的期待。例如，冰球比赛中打斗常常发生，打斗显然违反了项目规则，但有人认为这种打斗是可以接受的，有人却认为那是野蛮和非必要的。而且，如果项目参与者知道某种行为是违反规则的行为，那么当他们违反时为何不需要被处罚？总而言之，确定竞技参与者的注意标准和甘冒的风险并非易事，美国的判例没有提供明确的指引。但现在体育伤害案例发展出的趋势就是传统的受害人对风险了解的主观判断逐渐被淡化，取而代之的是更乐于考虑被告的注意义务。
我国《侵权责任法》也没有对竞技伤害侵权作出单独规定，也没有规定自甘冒险制度（以及与其关系紧密的受害人同意制度）。而此前梁慧星和杨立新都在各自主持的侵权法草案中把自甘冒险作为独立的抗辩事由。实践中法院判决中也出现了“竞技参与者应自甘风险”的观点。在竞技伤害侵权领域，引入自甘风险原则有助于弥补当前我国民法理论中受害人同意及与有过失所不能完全涵盖的不足，有一定的适用空间。笔者认为杨立新版侵权法草案第29条的规定比较契合中国现实，即首先规定自甘风险适用的一般情形，然后对竞技中的自甘风险问题做出特别规定：“‘自愿承担损害和自甘风险’受害人明确同意行为人对其实施加害行为，自愿承担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的侵权责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外。”《侵权责任法》施行不久，将竞技伤害侵权问题纳入其中显然不是一朝一夕可以做到的，比较现实的做法是利用修改《中华人民共和国体育法》的机会，在“法律责任”一章中加入竞技侵权责任相关内容。
4 班古拉案的侵权法分析
4.1 案情
2006年7月7日，中超联赛第13轮青岛与金德的比赛中，金德队员将球长传至青岛队禁区前，身高1.68 m的金德几内亚外援班古拉准备用头球将球摆渡给队友，青岛队吕刚突然抬起右脚大力解围，争顶在先的班古拉根本来不及做出躲避的动作，吕刚右脚球鞋的鞋钉重重地踢在了班古拉的左眼上，后者倒地捂住左眼痛苦地打滚。主裁判向抬脚过高的吕刚出示了黄牌。班古拉马上被送到医院进行急救，医院诊断为：左眼多处破裂，眼内有3个2 cm左右长的口子，晶体完全流干。经过两次手术，班古拉受伤的右眼仍然没有任何光感，彻底失明，其职业足球生涯终结。班古拉事件引起了各方关注。最后，足协宣布此事为意外事故，致害方并非蓄意伤害，所以不需要承担责任。足协也没有处罚致害方，致害方对此事没有承担任何责任。俱乐部与受害人解约，受害人回国。
4.2 过错分析
本案是典型的竞技伤害案例。在比赛中，一方球员因犯规使另外一方球员受到严重伤害。基于传统与竞技的特殊性，竞技活动是一个参与者的一般疏忽可以免责的活动领域，竞技中的犯规并不能简单等同于侵权法上的过错。但参与者并不能对竞技中发生的伤害完全免除侵权的法律责任。严重犯规及超出犯规之外的伤害不属于可预知的风险或超出了受害人的承受能力，具有可谴责性，应全部或部分追究致害者的责任。可按照上文确定的标准来判断加害人的过错与受害
人是否甘冒风险：
1）由于竞争性和身体活动性，竞技活动蕴含着伤害的风险，其中以同场竞技运动员间的伤害最具体育特殊性。运动员间的竞技伤害可能会构成侵权，其侵权责任构成要件包括：伤害发生在体育活动中；行为主体为运动员；致害人有主观过错；致害行为属违法行为；造成一定的损害事实；侵害行为与损害后果之间存在因果关系。
2）运动员只有在竞技活动中因其业务行为造成他人人身伤害才构成竞技致害侵权责任，即伤害发生在竞技中，而且“竞技中”不仅意味着行为发生在比赛中，还包括与比赛相关的时间，如赛中的暂停、休息和赛后发生的行为。
3）竞技侵权行为主体为运动员，由于业余竞技与高水平竞技本质的相同，竞技伤害侵权问题应一并考虑业余竞技的运动员。
4）为了在“激烈竞赛”与“合理控制”间找平衡，近年来美国的案例倾向于将重大过失作为判断竞技伤害责任的标准，但重大过失标准可能更适合激烈的同场对抗性项目，如橄榄球、冰球，而不是所有项目。
5）在竞技伤害中，违法往往表现为对规则的违反，但法院不会仅仅依靠是否违反竞技规则来判断是否侵权。可将重大过失标准和违反竞技规则两个标准结合起来考虑，如果加害人导致受害人受伤的行为是违反竞技安全规则和该项目传统、惯例的行为（客观标准），并且该行为是重大过失行为（主观标准），则应对受害人的伤害承担责任。
6）判断对抗性体育竞技中加害人是否存在过失可以考虑下列要素：项目本身特征、运动员特征和事件发生时的事实和环境。
7）过错责任原则应是竞技伤害的一般归责原则。我国司法实践中，对于各方均无过错的情况，如对抗双方在拼抢中发生冲撞造成伤害，法官也会按照公平责任原则要求各方分担责任，这种做法既不符合侵权法原理也不利于鼓励竞技活动的开展。
8）自甘风险是竞技伤害侵权最常用的抗辩事由。应利用修改《中华人民共和国体育法》的机会，在“法律责任”一章中加入竞技侵权责任相关内容。
注释：
① tomjanovich v. california sports，inc. （1979） u.s. dist. lexis 9282 （s.d. tex. 1979）.
② agar v. canning （1965），54 w.w.r. 302 （man. q.b.），aff'd. （1966），55 w.w.r. 384 （man. c.a.）.
③ gaspard v. grain dealers mutual ins. co.131 so. 2d 831 （la. ct. app. 1961）.
④ dillard v. little league baseball，inc.，55 a.d.2d 477，390 n.y.s.2d 735 （n.y. app. div. 1977）.
⑤ richmond v. employers’ fire ins. co.298 so. 2d 118 （la. ct. app. 1974）.
⑥ wooldridge v.summer （1963）2qb43.
⑦ harrisnov.vincnet （1982）trrs.
⑧ nabozny v. barnhill，45 u. mo. k.c. l. rev. 119 （1976）.
⑨ bourque v. duplechin 331 so. 2d 40 （la. ct. app. 1976）.
⑩ hackbart v. cincinnati bengals，inc. [hackbart i] 435 f. supp. 352（d. colo. 1977）.
○11 hackbart v. cincinnati bengals，inc. [hackbart ii] 601 f. 2d 516（10th cir. 1979）.
○12 santiago v. clark 444 f. supp. 1077 （n.d. w. va. 1978）.
○13 oswald v. township high school district 84 ill. app. 3d 723，406 n.e.2d 157 （1980）.
○14 ross v. clouser 637 s.w.2d 11 （
mo. 1982）.
