摘 要：目前，世界上已有100多个国家依据本国经济发展的需要确立了自己的竞争法律制度，世界贸易组织（以下简称WTO）协定中也规定了相关竞争法律制度，但是，随着经济全球化和贸易自由化的深入持续快速发展，世界各国经济竞争日益加剧，国际竞争法制在实践中的缺陷日益突出。从总体上来说，国际竞争法并没有形成一个完整的体系，在这样的背景下，国际社会要求在WTO框架下达成多边竞争协议的呼声越来越高，以实现国际竞争法的统一与协调，以此促进世界贸易自由化。
关键词：竞争法 规制 发展
一、国际竞争法的历史沿革
（一）西方主要国家竞争法的历史发展
1、孕育与形成时期
19世纪中叶至19世纪末是竞争法的孕育时期。这一时期的西方国家经济的发展开始由自由资本主义向垄断资本主义过度。市场规模不断扩大，竞争加剧，垄断组织之间的竞争激烈，各种限制竞争行为和不正当竞争行为越来越多。因而，各国政府开始加强对不正当竞争行为进行规范。① 在这一过程中，美国反垄断法的发展对世界其他国家的竞争法的发展产生了不同程度的影响，对世界各国的贡献功不可没。
19世纪90年代到第二次世界大战之前是竞争法的形成时期。这一时期各国逐渐完善国内立法，开始了对竞争行为的法律制度建设。1890年美国颁布了《谢尔曼法》，确立了一项重要原则，即以契约、联合或共谋等形式对洲际间、与外国之间的贸易和商业进行限制是非法的，任何人垄断或者企图垄断都是严重的犯罪。该法的颁布标志着现代竞争法的产生。1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易文员会法》，这两部法律都对实体问题和程序问题作了详细规定，对后来其他国家反垄断法立法产生深远影响。1896年到1909年间德国通过了《反不正当竞争法》，其规定的损害赔偿原则确立了德国在竞争法领域采取分别立法的基本模式。②
2、发展与完善时期
第二次世界大战以后到20世纪80年代是竞争法的发展时期。这一时期竞争法的立法模式和基本制度得到进一步发展，国际竞争法律制度得到空前发展。德国和日本确立了竞争法的分立立法模式，美国确立了竞争法的域外效力。1945年的美国铝公司案中，确立了著名的域外效力制度，这一制度对英联邦国家和欧共体成员国的竞争法的发展产生了重要影响，其他国家纷纷效仿，使该制度成为一项国际性制度。随后，印度、英国、加拿大相继颁布了本国的竞争法，而已经颁布竞争法的国家为了适应时代的发展，也对竞争法加以修改和完善。
20世纪80年代以后是竞争法的调整与完善时期。这一时期竞争法的理论和实践走向成熟。各国竞争法都积累了非常丰富的经验，一些发展中国家也开始重视竞争法的发展。
我国在这一时期颁布了《反不正当竞争法》，罗马利亚，波兰，保加利亚等国家也在这一时期颁布了本国竞争法。同时，发达国家也随着本国经济的发展实时调整和完善本国竞争法律制度。竞争法的国际化趋势基本形成，各国逐渐将关注重点集中在国际贸易领域，并形成相互协作和相互谅解制度。
（二）竞争法国际合作的历史发展
竞争法的国际合作从美国颁布世界上第一部竞争法以来，经历了从单边规制，双边规制，区域性竞争政策到多变合作的发展历程。
1、单边规制的历史发展。
竞争法的单边规制也就是我们通常所说的国内竞争法的域外适用问题。美国是最早规定反垄断法域外适用的国家，率先将其反托拉斯法适用于美国以外的案件，1945年，著名的“铝公司案”中开创了反垄断法域外适用的先河，最终确立了“效果原则”。根据这一原则，欧盟及其他国家也逐渐确立了本国反垄断法的域外效力制度。③美国反垄断法的域外适用，是指美国反垄断法的制定可以适用于在美国领土之外发生的行为，只要这种行为有碍于美国的国内或对外贸易，而不论行为人的国籍是什么。发生在美国之外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者是何国籍，也不管行为发生在何地，只要该行为对美国的市场产生限制竞争的影响，美国就对其享有管辖权。④对于这种行为，美国反托拉斯行政执法机构和法院都有管辖权，管辖的内容包括行为人和行为人在美国的财产。⑤
1966年，在美国公司收购加拿大酿酒公司股份案中，法院认为，这次收购行为根据美国《莱克顿法》第7条认定是违法的，主要是因为其排除了该公司与加拿大公司的美国子公司之间在美国市场上的实际的和直接的竞争。1976年，美国法院提出了一条“域外管辖的合理原则”，认为仅凭对美国商业的任何影响确定管辖权的思想是不完全的，还应考虑到其他国家的合法利益和国际礼让原则以及与域外适用有关的其他所有因素；在对美国商业影响的程度方面，法院认为这种影响应当是明显的、直接的和实质的，并应考虑当事人的国籍、对美国商业的影响之间的关系以及这种影响的可预见性。1995年当时的克林顿政府在阐释其竞争法域外效力的理由时也强调，竞争法首先应促进和保护开放的全球竞争市场，其次是保证竞争法在全球市场的执行。因此，美国反垄断法的执行必须涉及于发生在美国境外的或涉及外国企业的各类行为。尤其是当这种行为对美国的商业产生了直接的、实质性的以及可以合理预见的反竞争效果的时候。
域外适用原则被视为国内竞争法单边生效的一种工具，为单边适用本国竞争法提供了依据，但是也造成了美国与其他国家的利益冲突，近年来美国不得不采取一些妥协与灵活的措施。最典型的是美国法院在司法实践中确立的“利益平衡”原则。即在实行域外管辖时应考虑国际礼让与公平。⑥
2、双边规制的历史发展。
所谓双边合作，是指两个国家(包括类似于国家的区域组织，如欧盟)之间通过订立双边协定或条约的形式相互为对方实施其竞争法提供合作。这种双边的竞争法合作的内容。有的包含在双边经济技术合作协定、商务条约或法律互助条约之中。但主要的还是专门为实施竞争法而制定的。⑦美欧双边协定可以说是双边规制法律中的典范。其主要规定了双边各方在实施竞争法时为避免产生冲突而进行的双边合作。随后，很多国家签订的双边协定大多以此为蓝本，随着全球经济的发展，双边协定的签订会越来越多。订得早一些的双边协定一般侧重于避免或处理两国政府之间在执法程序中产生的冲突，而新近的协定则既注意避免冲突也往往着眼于针对限制性商业惯例采取国际配合行动。⑧
3、
区域性竞争政策的历史发展。
竞争法区域合作在形式上较少体现为竞争政策和竞争法的单独协定，而主要体现为自由贸易、关税同盟或共同市场协定中的相关条款。这类协定往往是区域性质的，可依缔约方设想的一体化程度和所设机构的超国家权力的范围而规定强度及详细程度不同的权利和义务。区域协调在内容上比较广泛。主要涉及有效执行制订或维持竞争法和竞争政策、控制补贴、超国家机构实施共同准则、广泛协调竞争法等等。WTO区域合作协定与双边协定的根本差别之一是前者订有实质性的竞争规则。规定了某种程度的协调。而不仅仅是关于合作的程序规则。
欧盟反垄断法的域外适用，是指欧盟反垄断法可以适用于在其境外由其他外国企业或自然人实施的垄断或限制竞争行为。在欧盟的反垄断法成文立法中并未直接规定域外效力的内容，与美国的情况类似，欧盟反垄断法的域外效力制度是在反垄断法执行过程中通过欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例决定的⑨。《欧盟职能条约》第101条和第102条都有限定性的地域规定。根据101条，企业间的协议、决定或者协同行为，如果他们影响成员国之间的贸易，且其目的或者效果是妨碍、限制或者扭曲“共同体市场内部”的竞争；或根据第102条，“在共同体市场或其重大部分”占支配地位企业的滥用行为如果影响成员国之间的贸易，这些协议和滥用行为得被视为与共同市场不协调。⑩
欧洲法院在1971年审理的格林公司案件中确立了履行地原则。11法院在该案的判决理由中指出：一个协议必须具有影响各成员贸易之间的后果，并且以阻碍共同市场内的竞争为目的或者效果，才与共同市场不相容，并为条约第85条所禁止。
二、国际竞争法的现状评析
（一）单边规制不能适应贸易自由化的需求
虽然单边规制的域外管辖在很大程度上保护了本国企业的有效竞争，保护了本国的利益。但是，随着贸易全球化，国外实施的损害本国市场竞争的垄断行为越来越多，影响力也越来越强，必然促使国家将反垄断之手伸到国外，以保护本国的利益。这就引发了各国间的政治、经济、法律冲突。
其一，引起国家之间的管辖权冲突。这特别表现在企业合并的案件中。在巨型石油企业埃克森和莫比尔的合并中，涉及了相关12个国家和地区的反垄断主管机关。这些国家或者地区的反垄断主管机构对合并有不同看法，有些国家批准了合并，有些禁止合并。那么，这个案件该怎么处理呢？其二，容易造成国家之间的法律冲突。由于国家之间竞争法存在很大的差别，一个发生在甲国境外的商业行为按甲国反垄断法可能是违法的，但按行为地国家的法律却可能是合法的，造成甲国与他国的法律冲突。其三，不利于企业之间的公平竞争。比如：在出口卡特尔12问题上。出口卡特尔虽然人为地抬高产品在进口国的价格，影响进口国消费者的利益，但这种卡特尔可以提高出口国的经济收益，甚至可以稳定出口数量，因此许多国家的法律规定，订立出口卡特尔是合法的行为，除非这种卡特尔严重损害本国市场的竞争。
（二）双边规制没有涉及实体规则
双边协议是国家之间在竞争领域进行合作的有效形式，其具有灵活性和针对性的优点，有利于国家之间避免冲突，方便竞争法的适用。但是，双边协议的效率受到许多因素的限制，同时，其不涉及竞争法实体规则协调的特征也使其无法解决国家在竞争问题上相冲突的根源。另一方面，双边协议在一定程度上使欧美国家在竞争法领域建立起了合作和协调关系，这是一种进步。但是，双边协议覆盖的范围窄，多存在于发达国家之间。因此不具有广泛性。而且，双边协议是建立在缔约方自愿合作的基础上，其条文并不当然具有法律约束力。
（三）区域性竞争政策的约束范围有限
区域贸易协议根据区域一体化的程度，可能包括实体性的竞争规则，反应了对成员国国内竞争法一定程度的协调，这与双边协议相比，无疑是一个实体性进步。但是区域性协议往往在具备相应条件的国家之间形成，因此区域性竞争政策和竞争法的适用范围非常有限。联合国和经合组织等国际组织起草和发布了相关指南、文件和建议，但他们均不具有法律约束力。因此，他们仅能起到倡导的作用，而不能在竞争领域有效地规范。13
三、国际竞争法的未来发展
（一）WTO框架下构建多边竞争协议的可行性
1、WTO与国际竞争法的目标具有一致性
WTO直接的目的就是通过国家间的贸易和经济活动，“以提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅度增长以及扩大货物和服务的生产和贸易，同时应依照可持续发展的目标，考虑对世界资源的最佳利用。”从WTO的规定中，看不到明显的调整竞争关系的意图，但是WTO以广泛的效率政策为目标，促进贸易自由化，这一点与竞争法是有相似之处的。所以笔者认为，WTO的目标与国内竞争法的目标是一致的。
2、相关国际法中已包含大量的竞争规则
WTO规则中已经包含了一些与竞争有关的内容，并在一定程度上用于解决贸易自由化和竞争政策之间的关系。这些都为在WTO体制下建立统一的国际竞争规则提供了可行性。14例如：WTO中规定的减少和消除非关税壁垒的原则、反倾销措施、保障措施都是对国际贸易中的不正当竞争行为的规制。此外，贯穿于WTO规则中的最惠国待遇原则、国民待遇原则等基本原则都体现了维护竞争的精神，WTO规则中还含有关于竞争执法的规定。在现行WTO规则中，还有一些零散的涉及成员国竞争执法合作的规定，这主要是要求成员国在涉及竞争执法中应该进行磋商以及相互提供有关信息。
3、有争端解决机制作为保障
WTO争端解决机制经过多年的发展和创新确立起来的一系列较为完整、严格的审理程序和监督机制，它是WTO法的精髓所在，被誉为“WTO皇冠上的明珠”。从许多方面讲，争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定做出的最独特的贡献。”WTO作为世界上最大的贸易组织，包揽了全球贸易的大部分内容，在WTO框架下建立和执行竞争规则，可以更有效地管制国际反竞争行为，促进贸易自由化的发展。该机制的最大特点是鼓励成员国采取合作的态度解决贸易争端，不鼓励成员国采取单方面解决贸易争端的方式。WTO争端解决机制的司法特征可能鼓励成员国，特别是发展中国家成员国参加国际竞争法体系，因为在WTO争端解决机制特定环境下，可以避免一国对另一国单方面实
行报复。
4、观念上基本达成共识
早在1992 年，当时的欧共体委员会副主席Sir Leon Brottan 提出建议，在乌拉圭回合结束后的新一轮回合中，将签订竞争法协定的问题纳入谈判议题。15欧盟可以说是把竞争问题纳入WTO框架下的积极倡导者, 而且推动这一进程不断向前发展, 多哈会议上已将竞争列入了议题。不论是理论还是实践都充分表明了贸易与竞争问题之间存在着密切联系, 极有可能在未来在WTO 框架下建立一套完整的竞争政策标准。16笔者认为WTO成员国应当建立一种处理反竞争行为的多边机制,这一机制应当以一致同意的规则和各国竞争管理机构之间更密切的合作为基础。
迄今为止，世界上仍有很多国家没有建立起本国的竞争法，即便在有竞争法的国家，其竞争法也存在很多缺陷，有待进一步完善。这也给统一国际竞争立法带来了很大困难。可喜的是经过多年的努力，大多数国家对建立统一的国际竞争立法持赞同意见，这也是在国际竞争立法理论方面能够不断取得新的成就的一个重要原因。由于贸易自由化和竞争政策之间的密切关系，加上WTO在国际贸易体制中的重要地位，对于在WTO框架下建立国际竞争统一立法也基本达成了共识。
（二）WTO框架下构建多边竞争协议的必要性
国际竞争法学著名学者Diane P Wood认为，减少跨国商业的交易成本，已经成为竞争法统一的最大原动力。有时候，竞争法也被东道国利用，作为他们执行本国经济政策的工具，以达到排挤外国企业的目的。大多数学者普遍承认，竞争法的域外效力带来了高额的成本和不可避免的法律冲突，这种矛盾光靠礼让和效果原则并不能完全消除。17
WTO是现在国际社会中最大的全球性国际组织, 在WTO内部进行国际竞争法的讨论,利于国际竞争法被各国所接受。另一方面， WTO完善的争端解决机制有利于国际竞争法的执行。WTO的争端解决机制在运行几十年来, 发挥了良好的作用。在WTO 内部建立国际竞争法体系, 可以同样利用WTO 的争端解决机制解决竞争争议问题。18欧洲竞争委员会专员克鲁斯女士认为，“竞争法，特别是国家救济法是金融危机解决方法的一部分。”这句话体现了，竞争法在国内、国际上的重要性以及在国际经济贸易中的重要地位。
（三）WTO框架下构建多边竞争协议的基本构想
1、多边竞争协议中应建立竞争当事国之间的自愿合作条款
多边竞争协议中还应订立成员竞争当局之间的合作条款。具有跨国效果的反竞争措施经常发生，而且可能对多个国家的利益产生影响。为了方便规制具有跨国效果的反竞争行为，并且照顾到其他国家的利益，国际合作是有必要的。例如：如果某个国家开展竞争调查，而且该调查影响其他国家的利益，则需要以某种程序通知对方调查的开始，如果其他国家提出与该调查有关的任何特别关注，则需要建立一个关于磋商的框架。因此，有关国际合作的条款应是多边竞争协议的重要内容，成员国的合作承诺可以为深化国际反垄断关系提供必要的凝聚力和稳定性。但是，考虑到各国竞争法的差异和成本，合作应是自愿的。
2、多边竞争协议中应建立发展中国家的特殊和差别待遇条款
特殊和差别待遇的实施是发展中国家关注的主要问题。在WTO多边竞争协议中适用特殊和差别待遇的目的在于灵活地、渐进地促进发展目标，使发展中国家更有能力履行协议，更充分地参与贸易自由化。特殊和差别待遇在GATTWTO体制中经历了一段发展历程，其作用和缺陷已得到了一定程度的体现。发展中国家认为特殊和差别待遇或者太宽泛、太原则性，或者仅仅是劝告性，不产生法律上可实施的义务；另外，过渡期和技术援助没有充分考虑到发展中国家的特殊需要等。
3、多边竞争协议中应建立程序公正原则
程序公正原则是实体公正的前提和保障，因此，程序公正原则在WTO法律制度中占有十分重要的地位19，在GATT、GATS以及TRIPS中都有关于程序公正原则的规定。例如：GATT第十条、GATS第六条以及TRIPS第41、42、62条中均有类似规定。多边竞争协议中应建立程序公正原则，保证当事方诉诸竞争当局的权利、受调查方抗辩的权利、当事人不服行政裁决上诉的权利以及司法机关对当局行政裁决的审查权，对机密信息的合理保护等。20笔者认为，在多边竞争协议中不应规定程序公正的细节，可以留给成员国国内解决，这些经验在WTO的其他协议中叶有这种做法的先例。鉴于不同的国家，竞争法的发展程度不一样，特别是有的发展中国家的竞争法发展程度较低的状况，多边竞争协议可以规定关于渐进性的规定。
（1）何国华：竞争法学[M]，化学工业出版社，2009年版，第4页。
(2)[德]克雷斯蒂安*冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（下卷）[M]，焦美华译，法律出版社2001年版，第516页。
(3)伊从宽：国际反垄断政策的发展态势[J]，外国法译评1997年第3期。
(4) 姜发根：反垄断法域外适用初探[J]，载菏泽学院学报2006年第4期。
(5)吕明瑜：《竞争法制度研究》，郑州大学出版社，2004年9月第1版，第133页。
(6) 根据国际礼让与公平原则，如果美国行使域外管辖权时产生与外国的利益冲突。美国法院就应当考虑外国的利益，并努力公平衡量美国与外国之间的利益冲突，以便决定是否主张管辖权。
(7) 王先林：WTO竞争政策与中国反垄断立法[M]，北京大学出版社2005年版，第48页。
(8) 时建中：试论反垄断法的国际合作[J]，安徽大学法律评论第2卷第1期。
(9)吕明瑜：《竞争法制度研究》，郑州大学出版社，2004年9月第1版，第136页。
(10)王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年4月第1版，第393页。
(11)履行地原则是指：虽然限制竞争协议的签订地或形成地在欧盟领域以外，但是，只要履行地在欧盟领域内，就可以适用欧盟反垄断法。
(12) 王晓晔认为：出口卡特尔是指一个被进口国视为严重的限制竞争从而应当受到禁止的行为，在出口国往往被视为合法，甚至从出口国的经济政策出发是应当予以鼓励的行为，这就使受害国的判决不能得到行为地国的协助而使之期望落空。
(13)彭兴华：贸易自由化背景下的国际竞争法[M]，武汉大学出版社2008年版，第146页。
(14)汤树梅：贸易自由化与统一国际竞争立法[J]，法学家2004年第2期。
(15)中川淳司：国际竞争法的若干问题[J]，白巴根 译，太平洋学报2006年第11期。
(16)王中美：WTO争端解决机制与国际竞争政策[J]，商业研究2002年12（下半月版）。
(17)陆以全：论制定国际反垄断法的必
要性及其模式选择[J]，云南大学学报法学版2007年第5期。
(18)骆旭旭：全球治理与国际竞争法的网络模式[J]，西南政法大学学报2008年第6期。
(19)林燕萍：贸易与国际竞争法[M]，上海人民出版社2005年6月第1版，第216页。
(20)彭兴华：贸易自由化背景下的国际竞争法[M]，武汉大学出版社2008年版，第258页。
本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目《经济全球化下的国际竞争法律问题研究》（项目号：10YJC820051）和安徽省教育厅人文社会科学研究项目《私人反竞争行为的国际法规制》（项目号：2010sk531）的研究成果。
作者简介：钱昌柱（1982—），男，安徽合肥人，安徽三联学院经济法政系老师，安徽财经大学法学院国际法学专业硕士研究生，主要从事国际经济法研究。
姜发根（1972-），男，安徽枞阳人，安徽三联学院贸易与竞争政策研究中心主任，主要从事竞争法和WTO法研究。
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