关键词: 案例指导/案例指导制度/判例/判例法
内容提要: 与两大法系判例制度比较，案例指导制度有鲜明的国情和时代特色，其中最核心的特点是承载司法管理职能和以行政化方式运行。这使案例指导制度内含着难以化解的逻辑难题：统一司法与司法创新、司法多样性及适用案例要旨的冲突；立法权威与指导性案例实践效力的冲突；司法行政化的弱化与强化之困；实施控制措施内部化的硬性与脆性共存；指导性案例与司法解释混同之虞；指导性案例质量与效益不确定等，这些难题加大了推进案例指导的难度，妨碍案例指导制度的落实。减弱现行案例指导的刚性，建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用规律的、更柔性的案例作用机制，有利于案例指导制度走的更好。
2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》（以下分别简称《规定》），结束了实务界关于案例指导的探索性实验和理论界关于案例指导是与非的争议，案例指导制度初步建立起来。案例指导制度出台之始，就有两种分歧意见：一种意见认为，案例指导制度的出台是中国法治进程中里程碑意义的突破。另一种意见则提出了“案例指导制度能走多远？”的疑虑。在过去一年左右时间里，两高都采取了一定的措施推进案例指导制度建设，一些地方法院、检察院也进行了一定的实践探索，但整体说来案例指导工作进展缓慢。这不但体现在制度完善上，最高人民法院迄今为止没有发布细则，还表现在指导性案例数量严重不足，最高人民检察院只公布了三个案例，最高人民法院尚未公布案例。WwW.133229.coM同时，案例指导制度基本停留在文件上，笔者在课题研究调查中发现，相当部分的法官、检察官对案例指导制度的内容基本不了解，对案例的使用基本上沿袭着以前的作法。这与人们对案例指导制度的长久期盼和案例指导制度发布之初舆论的期望形成了极大落差，对案例指导制度“能走多远”的疑虑似乎正被证实。
案例是活的法律，是法律观念、法律理论、法律条文在法律实践中的交集、融汇、阐释与应用的结晶，案例史也是司法人员经验的积累传承史，发挥案例的作用是各国的普遍作法，在我国也有深厚的历史和现实基础，建立一种制度化的案例作用机制是我国当前司法实践所需要的。司法实践需要案例作用的发挥，而案例指导制度的运作却举步维艰，其原因可能很多，但案例指导制度本身设计的不周延及与司法整体环境的兼容不足恐怕也难脱干系。虽然最高司法机关发布的指导性案例数量很少，实践经验不足，但两高《规定》的内容基本上是以制度出台前各地的改革试验为基础的，试验情况相当程度上可以作为分析案例指导制度的基础。因而，笔者以两高《规定》为主要依据，结合制度出台前的改革经验和制度出台后的少量实践情况对案例指导制度的特色、推行面临的难题和完善前景加以探讨，以期能使案例指导尽早发挥其应有的功能。
一、案例指导制度的特色
案例指导制度正式确立前，司法部门，特别是法院系统从理论到实践都进行了大量的探索，国外判例制度虽然为改革提供了有益的启发，但从相关资料看对国外判例制度的整体拒绝是非常明确的，立足宏观司法体制的差异，寻找一种能融入当下司法机制而不是过于异质的案例作用机制是案例指导改革试验的基本主线。两高发布的《规定》基本上以过去的改革试验为基础，因而当下的案例指导制度“与我们通常对国外判例的理解有很大不同”，有着强烈的中国特色；中央政法委对公检法三机关都要建立案例指导制度的要求也使其超越了部门范畴，一些统一性的要求使其“与我们以前想象的案例指导制度也有差别”；[1]而服务大局的司法方针决定了案例指导制度具有较强的时代特点。因而，案例指导制度是一种独特的有中国时代特色的制度，这种独特性主要体现在以下几个方面：
（一）明确的制范化
明确规范化的判例制度在两大法系都是不存在的。英美普通法一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的，没有明确的规范对判例的生成、运行程序和效力等加以规定，普通法的存继很大程度上依赖于柔性的因素而非明确的规范。“英国法官所受牵制主要不是来自不自由，而是来自为使其职业禁则不
被违反的那种‘杂乱的、零星的、有时是拐弯抹角的工作方式’”。[2]（p183）由于分权理论的极端化和立法至上原则，大陆法系的一般观念是，至少从理论上讲任何法院都不受其他法院判决的约束。[3]（p47）大陆法系国家判例的生成和运行是司法实践的自然结果，并无明确的关于判例制度的相关规定。“德国法院先前的与待决案件有关联的判决所具有的约束力是非规范化的，不仅找不到任何法律规定，也并没有明确被作为普遍的司法政策。”[4]两高《规定》的颁布，以明确的规范初步确立了案例指导制度。明确的规范化是案例指导制度形式上区别于两大法系国家判例制度的最直接特点。
（二）案例遴选程序与实施控制机制的行政化
无论是英美法系还是大陆法系国家，判例的生成基本上是司法过程的自然结果。在英美法系国家，判例有两种效力：一是约束力，包括上级法院判决对下级法院的约束力和某个法院的判决对于本院未来案件的约束力。二是说服力。如判决对一法院无约束力，但该法院被判决中的理由说服而依循先例，则此先例有说服力。[5] （p48）因而，原则上任何法院的判决都可成为先例。程序上，判决一旦作出，就具有判例资格，无需经过特别的审查程序。美国法律界虽然一般认为未出版的司法见解书不能成为先例，但案例汇编并非完全由官方进行，美国许多州以west publishing company出版的汇编为准。[5]（p53）大陆法系国家判例的生成也不存在司法程序外的特定审查程序，“作为判例的判决可以是本法院作出的判决，也可以是上级法院的判决，有时其他法院作出的判决也可以用来作为判例。只要这些判决对正在审理的案件有意义，法官均可以选择作为裁判的参考”。 [4]（p10）而判例之所以能得到遵守，梅利曼教授认为主要基于以下原因：“第一，法官深受先前法院判例权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。可能还有其它许多原因。这些同时也是普通法系中法官援引判例的原因。”[3]（p47）除了上述三种原因外，两大法系国家判决书公开制度所形成的社会监督，司法人员的同质性所形成的职业共同体内部压力也有重要影响。也就是说，两大法系国家判例的遵守依赖于司法程序自然产生的规制力量和程序外的柔性约束机制，如司法人员违背判例，其承担“事”的柔性责任，如判决被撤销，个人声誉受到影响，但不存在组织上的 “人”的硬性风险，如被减扣收入、免职、调离岗位等。
指导性案例的生成和实施控制机制与两大法系国家判例机制有较大不同。以最高人民检察院《规定》为例，其规定的案例生成机制是：第一，最高人民检察院成立案例指导工作委员会，负责指导性案例的审查、编选和发布等工作；第二，最高人民检察院各业务部门和省级检察院负责向案例指导工作委员会选送认为符合指导性案例条件的案例；最高人民检察院可以向下级检察院征集有关案例，社会人士可向案例指导工作委员会推荐案例；第三，明确了选送、推荐和征集的案例应当符合的条件；第四，案例指导工作委员会对案例初步审查后，征求有关业务部门意见，然后集体讨论，对认为应当作为指导性案例的，提请检察委员会审议决定。对审议通过的案例，由最高人民检察院公开发布。最高人民法院对指导性案例的遴选程序与最高人民检察院基本类同。与两大法系国家判例机制比较，两高的《规定》都在司法程序之外设立了独立的自下而上的行政性遴选程序，只有经过最高司法机关审批，司法效力已定的案例才能取得指导性案例资格。
实施约束机制方面，最高人民检察院《规定》明确指导性案例的效力为“可以参照执行”，但“报经检察长或检察委员会决定”后可不予参照。最高人民法院《规定》明确指导性案例的效力为“应当参照”，但对不参照者如何处理尚未明确。从目前法院管理机制和比较一致的讨论意见看，建立类似的审判委员会决定制或进一步向上级法院请示恐难避免。这种脱离案件办理法律程序由领导拍板的案例背离机制充满了行政化色彩。除此之外，行政化特征更明显的绩效管理机制在保障案例实施方面也将扮演重要角色。在案例指导制度实施前的讨论中，最高人民法院领导主张：如背离指导性案例，可能与法官的目标管理考核相挂钩，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险。[6]
种意见切合当前司法管理的改革方向，（注：在社会管理创新理念下，法院和检察院系统近年来都加快了司法管理改革的步伐，其中实施绩效管理是重要内容，如最高人民法院2010年8月提出，要“推广建立全国统一适用审判质效评估体系”，最高人民检察院2010年4月时印发了《基层人民检察院建设考核办法（试行）》，作为基层检察院考核工作的总的思路导向。）绩效管理将是法院保障指导性案例实施的重要手段。从相关讨论意见看，检察院系统的情况也高度类似。这将使案例指导的实施控制高度依赖硬性的行政化手段，迥异于两大法系国家的作法。
（三）承载司法管理功能
宽泛意义上讲，两大法系国家各级法院生效判决都具备判例资格，一个判决是否能成为判例，是在具体案件中“被选择”的结果，不存在事先公布的判例。这种生成主体的分散性和事后的被选择性使判例难以承担贯彻某种一元意志的功能。虽然判例有统一司法的实效，但它主要是司法程序运行的自然结果，而非刻意规划的产物。而指导性案例由最高司法机关事先遴选公布，是贯彻最高司法机关意志的工具，承担着司法管理的重任。孙谦副检察长认为：“我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下发布，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，发布指导性案例也就成为司法管理的重要手段。”[7]最高人民法院将发布指导性案例视为落实“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的一项重要举措，[8]案例指导承载的司法管理功能也非常清楚。事实上，案例指导制度中充满上对下规制意义的“指导”二字内含着它贯彻最高司法机关一元意志、形成司法一体的意图和倾向，司法管理功能是这一制度必不可少，也可以说是最核心的特征。而管理的对象是司法自由裁量权。自由裁量权是司法权的核心，案例指导制度弥补了既往绩效管理制度对其规范不力的缺憾，是推进司法管理规范化的重要步骤。如广东省高级人民法院院长郑鄂认为：“实行案例指导制度契合人民法院审判执行工作管理程式化、精细化、体系化的内在要求，也为人民法院规范法官自由裁量权行使、压缩法官酌定权的弹性空间、减少同案不同判现象创造了技术条件。”[9]随着案例指导制度的创设，对司法的管理已基本实现了全覆盖。
（四）重在“统一司法”而非实现“法的稳定性”
为论述方便，我们以时间维度对“统一司法”和“法的稳定性”加以区分：“统一司法”指横向的统一，即一定时间段内不同司法机关对类似案件作出大体一致的处理；“法的稳定性”指纵向的统一，即不同时间段内司法机关对类似案件作出大体一致的处理。判例具有统一司法的功能。遵循先例实质上秉持的是历史思维，即要求法官在处理当下案件时回顾过去，反复问自己“上次我们是怎么办的”？无论一个判例的有效范围如何，在其效力范围内它都将约束后继案件的处理。同时，两大法系国家具有广泛影响力的高等级法院的判决自身具有高度的稳定性，英国上议院曾长期坚持自己的判决是不可更改的，[10]（p542）这为实现法的稳定性提供了基础条件。
案例指导制度最直接的目的是规范自由裁量权，实现司法统一。（注：参见周永康在2009年全国政法工作会议上的讲话。）这种统一当然包含着纵向统一司法，实现法的稳定性的要求，但它更侧重于横向时间切面的统一。根据两高《规定》，指导性案例的遴选条件是：社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典型性的；疑难复杂或者新类型的，最高检察院还要求“处理效果恰当、社会效果较好”。观察上述条件，两高关注点侧重于指导性案例的时效性，对指导性案例的稳定性重视不足。如新类型案件，一种社会矛盾的发展往往有一个过程，在其出现之初就给出一种成熟的司法处理方案往往是不现实的，由此而生的指导性案例不可能要求其具有较高的“稳定性”，指导性案例一定程度上成为发布司法解释积累经验的手段，如最高人民法院关于醉驾案的表态。（注：刑法修正案（八）实施后，各地醉驾案叠起，处理方案有较大差异，引起公众关注。最高人民法院之所以没有出台相关司法解释，是因为法院缺乏对这类案件的审判经验。作为替代
性措施，最高人民法院通知各省高院将按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件上报，最高人民法院将在审查后发布醉驾指导性案例作为审判醉驾的参照。参见邢世伟：《最高法：醉驾审判缺经验将尽快下发指导案例》，《新京报》2011年5月19日。）这与西方法治国家对判例稳定性的重视形成鲜明对比，如法国，“当法律的发展显然尚在十分动荡的时候，最高法院就采取观望的立场，通常对当前的问题不作裁决”，以免影响判例的稳定性。[11]（p187）同时，社会效果的好坏更是随社情民意波动和国家政策调整而不断变化的东西，它要求指导性案例应适时调整。指导性案例本身稳定性不足使其难以承担实现法的长久稳定的功能，其主要侧重于为下级司法机关提供指南，在一段时间内实现司法统一，以回应公众对“同案不同处理”的质疑，维护社会的公信力。
综上所述，案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式。就借助个案积累、传承司法经验而言，其与两大法系的判例有相同之处，但更多的是不同，其实质是以约束司法裁量权、统一司法为目标的强化司法业务管理的新手段。作为一种司法管理手段，为保障制度的明确和有效，案例指导制度必然以明确的规范快速进行制度化建设，而不可能等待其像判例法那样在实践中缓慢成长并以不成文的自治方式来实现；为保障下级司法机关按照最高司法机关的意图统一行动，案例遴选权集中于最高司法机关，并以能充分体现最高司法机关意图的科层制实施控制就是必要的；司法服务大局的使命和回应社会的现实需求，使案例指导制度致力于追求一时的司法统一，对法的稳定性的追求则较弱，或者说虽有心而力不足。概括说：案例指导制度是司法机关以司法统一为目标，借助案例对规则的细化功能和对司法实践的及时回应性，以一种行政化方式对司法业务进行精密规制的新形式。它是当前意图通过强化自上而下的行政性管理从而解决司法不足的司法管理改革的步骤之一。
二、案例指导制度推行面临的难题
案例指导制度的四个特色使其异于两大法系国家的判例制度，确立了一种司法案例适用的新形式，它以我国独特的司法体制为背景，运行方式和制度目标也富有中国特色，但这并不足以保证案例指导制度顺畅运行。事实上，案例指导制度的推行还存在诸多逻辑难题。
（一）统一司法与适用案例要旨（指导要点）的冲突
案例指导制度创设的直接目的是借助指导性案例对成文法的具体化，收缩司法人员的裁量空间，实现司法统一。对司法统一的意义，已有广泛共识，不再赘述，但何为司法统一，两高《规定》都未明确，苏泽林副院长的观点有较强的代表性：“司法统一包括四个方面的内容：（1）程序展开方式的统一；（2）事实认定的统一；（3）法律适用的统一；（4）自由裁量权行使规则的统一。其中事实认定的统一又可细分为三个方面：（1）事实判断规则的统一；（2）证据采信规则的统一；（3）法律责任确定规则的统一。”应当说，这种司法统一的要求是很高的，甚至可以说是对司法行为的“麦当劳化”，（注：麦当劳化含有四个基本原则：极其讲求效率；讲求速度的定量配餐；可预见性（所有麦当劳都有同样的菜单）；非人格化（麦当劳机械化程度极高，它的员工在行为上实际上没有自由支配权）。美国社会学家利茨尔认为，这些原则已扩散到了社会的每一方面。参见[美]戴维·波普诺：《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社2007年版，第216 页。）它契合当前司法管理行政化所追求的精准、明确、统一的特点，可以认为符合案例指导制度创设的本意，但这与指导性案例的适用方法存在冲突。
两高《规定》对指导性案例的运用方法没有明确，实务界对如何适用指导性案例主要有两种意见：一种意见认为指导性案例应重点提炼要旨，后案司法人员主要参照要旨处理案件；另一种意见虽不否定提炼要旨，但主张指导性案例的价值应该从整体上来把握，参照也应是整体的参照。[8]这两种主张分别接近大陆法系和英美法系的作法。笔者认为，后一种意见虽有利于全面发掘指导性案例的价值，但目前不具可行性：第一，与当前司法群体的需求不符。以法官为例，其对指导性案例的需求主要基于两种动机：（1）提高裁判效率，减轻办案压力。参照指导性案例有利于格
式化快速处理案件，避免独立思考耗费的时间与精力，以应对案件数量的压力。（2）提高裁判的认可度，降低职业风险。参照指导性案例可避免被发回重审或改判，有利于为当事人提供一种预期，减少上诉率，也有利于减少上诉、闹访等给法官带来的巨大压力。[12]（p46）后一种意见要求法官自行归纳规则，这显然不适应提高效率，减轻办案压力的要求；同时，不同的人员看到的指导要素可能是不一样的，这也不适应提高裁判认可度，降低职业风险的要求。这将影响司法人员适用指导性案例的积极性。没有司法群体的自觉参与，案例指导制度很难成功。第二，与成文法下的推理习惯存在冲突。对指导性案例的整体性参照要求司法人员善于运用归纳推理从指导性案例中提炼规则，并运用这种规则对当下案件推导出试验性的解决办法；然后再针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，最终作出决定。这种繁杂的推理技术在我国司法中并无传统，也非短时间能为司法人员熟练掌握。第三，后一种意见将指导要素的提炼权交由各个法官，不符合案例指导限制裁量权、统一司法的目的。第四，不适应绩效管理的要求。绩效管理的基础在于标准的明确统一，甚至是数字化管理，一如当前起诉率、撤诉率等所体现的。后一种意见难以实现指导要素的标准化，从而妨碍绩效管理的有效性。绩效管理是当前司法机关力推的管理方式改革的核心，与其抵触的改革将难以成功。
因而，从指导性案例中提炼要旨并由后案司法人员将其规则性地适用于当下案件，这几乎是我国指导性案例适用方法的宿命性选择，过去的实践也是这样做的，（注：如四川高院从孙伟铭案中抽取了裁判摘要：任由危害结果的发生，造成重大伤亡或者使公私财产遭受重大损失的，主观上具有危害公共安全的间接故意，应当依照刑法第一百一十五条“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。参见《为统一裁判尺度孙伟铭案入选四川省高院案例指导》，http：//www．xinhuanet．com/chinanews/2009－09/22 /content_17768426．htm，2011－07－16。）现在仍被延续。从大陆法系的经验看，要旨的功能将类似于立法，成文法所具有的局限指导性案例也难完全避免。“追溯案件事实并发现要旨的真正效力范围，实际上是不可能的。在现实中，这些判决要旨中所包含的原则只能作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来的案件和变化着的生活需要加以检验，因为有时不得不对它们加以限制、扩大或改进。”[11]（p385）当然，作为对立法的进一步细化，指导性案例的要旨势必更为具体，指导性案例对案情、争议问题和处理理由的陈述也有利于明确要旨的含义，相对于成文法，司法人员自由裁量的范围势必有所收缩，其对司法统一是有助益的，但欲达到制度预设的高度统一则面临巨大困难。
统一司法与适用要旨的冲突是案例指导制度理想与现实的冲突，是拉升现实以实现理想还是降低理想以迁就现实，或者如何妥协，《规定》没有给出明确回答。
（二）统一司法与司法创新的冲突
我国处于社会转型期，社会管理制度与社会发展变迁之间存在着一定的紧张关系，社会管理创新近年来受到高度重视。作为管理社会的重要手段，法律也需不断发展完善，而法律发展的重要基点是个案。在处理个案中，司法人员对法律规定可能导致的个案非正义感受最直接，对法律新的理解或修改建议经常在案件处理中被首先提出，一定程度上容忍下级司法人员多样性的处理方法有利于发现制度新的生长点。这也是司法实践中一直被鼓励的，在当前强调社会创新的氛围中进一步被强调。而统一司法强调对指导性案例的遵循，要求压制司法人员的创新冲动。如何协调案例指导制度“向后看”与社会管理创新“向前看”的关系，现有规定没有明确回应。事实上，最高人民检察院《规定》也隐含着统一司法与鼓励创新的内在矛盾，《规定》以统一司法为目标，同时最高人民检察院对指导性案例的要求条件之一是 “社会效果较好”，而要达到异于平常的效果往往需要创新，甚至突破现行制度。实践中被最高司法机关媒体作为正面典型宣传的事迹不乏执法者打擦边球甚至直接突破相关法律规定的情形。社会管理创新的大背景成就了案例指导制度，没有这一理念，案例指导何时能由试点转为正式制度尚未可知，但一旦转化为正式制度，案例指导的守旧倾向就与创
要求产生了冲突。
（三）统一司法与司法多样性的冲突
当前司法政策对执法效果最佳状态的界定是法律效果、社会效果与政治效果的统一。案例指导制度所追求的统一司法可减少同案不同处理的非议，一定程度上有助于强化办案的社会效果与政治效果，但社会效果与政治效果的实现更多源于对案件个别性体察基础上的多样性处理，如民事调解、刑事和解等能较彻底化解矛盾的处理方式都是着眼于案件的个别化因素。我们司法传统上对司法人员的自由裁量权持怀疑态度，至少在制度上对自由裁量权是否定的，但通常又允许司法人员以追求司法的“社会效果”或“政治效果”的名义，以政策、民意、社会稳定等为导向，行使强意义上的自由裁量权。这种自由裁量权直接源于高于立法权威的政治权威，虽然法律正当性容易受到质疑，但政治上却是受到鼓励的。案例指导制度的意图在于压缩执法者的自由裁量权，相对于法律，指导性案例对司法人员的约束更为具体，其对政策回应的弹性更小，案例指导制度追求的统一司法如何与社会效果和政治效果所要求的司法多样性协调面临不小的困难。
（四）实施控制措施内部化的硬性与脆性
两高《规定》都明确了指导性案例的公开原则，但最高人民检察院《规定》同时规定，“总结经验、教训的案例以及不宜公开发布的案例，可以在检察机关内部发布”。如果说一般的指导性案例为办案提供了指引的话，总结经验、教训的案例则为办案划定了红线，这种红线相对正面指引来说更应得到遵守。案例不公开，当事人及律师不掌握案例情况，就不清楚有关办案人员是否违反了相关指导性案例，监督就无从谈起。最高人民检察院对信息公开是留有余地的。最高人民法院实施细则尚未公布，是否会存在例外尚不明确。从运行特性来说，行政化管理机构都有保密的倾向。这一方面是因为没有任何一套规则能够预先对机构运行所可能遇到的情形都做出规定，或者即使有相关规定在特定情形下效率也不高，为实现组织目标，机构成员需要运用规则之外的方法，甚至需借助成员的私人关系来处理事项。规则之外的方法可能更有效率，但它往往是可作而不可对外言说的。另一方面是因为如果机构对外公开自己内部的问题矛盾，可能使自己在与其它权力机关的竞争中处于不利地位，还可能引起社会批评或相关权力机构的处罚。[13]（p319）我国司法机关过去的实践证明了这种论断基本是适用的。这种保密倾向在案例指导制度的实施中还可能通过其它方式表现出来，如最高人民检察院最初公布的三个案例在相当长一段时间里仅对内部公开。因而，外部监督不是案例指导制度预设的主要实施控制方式。
我国司法机关采用的是行政化（官僚制）管理体制，案例指导制度在实施措施上沿袭了行政化的控制方式。行政化方式的优势是具有较强的硬性，能将最高司法机关的意图迅速贯彻至最基层，但这依赖于上级推行某种政策的力度，只有在上级高度关注某项工作时才能达到最佳效果。作为常态的管理方式，案例指导的内部行政化实施方式则显出明显的脆性，上级的要求在实践中经常被打折执行，甚至得不到执行。这已为我们过去的实践所充分证明。其原因在于：第一，内部人员的同情式理解。相对于繁杂的生活，指导性案例具有一般性，个案的特殊性经常会对指导性案例提出修正或调整适用的要求，由于负监督职责的司法人员与办案人员有共同的职业经验，相对于外部人员，监督人员往往更能理解并认可办案人员的裁量行为。第二，角色互换的可能性。司法机构内部人员流动是经常性的，一些地方还有强制性的轮岗要求，监督者与被监督者存在角色互换的可能性，今天的监督者可能明天成为被监督者。第三，内部人员的友情。像其它职业一样，司法人员间存在特定的友情，这使得严格执行内部监督颇为困难。此外，面子文化和人情社会的干扰因素也困扰着监督者。第四，领导人员缺乏监督的愿望。首先，为实现司法目标，一些领导者对类似于潜规则的行为规则持默许的态度，在不直接冲撞法律的情况下甚至持支持态度。“搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事”之类的口号就潜含着这种意思。[14]在追求实效的司法文化下，当适用指导性案例效果不理想时，部分领导者缺乏严格约束下级司法人员的动力。其次，在行政化管理体制下，领导
者对下属的不当行为负事实上的连带责任，下属不正当行为因查禁过严而被大量揭发有损领导者的声望。再次，对下级约束过严会损害下级司法人员的权力和自主性，从而损害下级主动行为的积极性，下级人员可能消极依赖正式规则，不愿作规则要求之外的事项，这将导致组织整体效能低下，领导者能力受到质疑。据笔者对案例指导制度实施前某地试点情况调查，内部行政化控制的脆性是相当明显的。没有有效的实施保障措施，案例指导制度能否实现预期目标不无疑问。
（五）指导性案例质量和效益的不确定性
指导性案例遴选方式的行政化使其质量和效益有相当大的不确定。一方面，由于行政化方式的命令性和快速性，这种方式某些情况下能集中力量，发挥集体优势，大量筛选，产生高质量的案例应对时需，取得良好效益；另一方面，这种行政化方式将案例遴选变成了内部少数人的单方挑选过程，对案例质量和效益会产生消极的影响。第一，案例质量不高。首先，由于信息简化和加工而无法生成真正把握实践脉搏的案例。为保证上级司法机关的选择余地，每个下级司法机关都需要选送一定数量的案例，但为避免上级司法机关被大量的事实和信息所淹没，下级司法机关需要将案卷内容提炼浓缩。同时，为了在案例竞争中获胜，下级司法机关有动力对真实的案例进行加工改造以使其更完美。过去的案例产生过程对这两点已有较充分证明。对案例的提炼、加工是层层进行的，这种垂直的信息传递过程会出现累积性信息歪曲，最终呈现在决策者面前的案例与原始案件可能相差甚远。（注：最高司法机关也可能是这一活动的参与者与推动者，如最高人民法院《公报》刊载的案例也存在“有的案例连事实都和原裁判认定的不一致，归纳的争议焦点和裁判摘要更为原判决所缺，因而完全是以原裁判之‘名’，行编辑者之‘实’。”参见袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析》，《法商研究》2009年第2期。）原始案例可能是不完美的，但其丰满的细节使后案司法人员能更准确地比对、参照；改造后的案例看似完美，但更接近抽象的规则，指导意义反而削弱了。其次，指导性案例的生成基本上来源于地方的选送，最高司法机关受制于地方，而地方司法机关可能隐瞒虽有典型性但对处理结果没把握的案件。第二，新案例难以及时推出，价值受到削弱。两高《规定》颁布前的实践中存在案例编制周期过长的现象。案件处理结束后，经过层层上报、审查、改编到最后发布指导案例，往往需要数年时间。审判结束时一个具有典型指导意义的案件到发布时可能已不再具有典型意义。[15]这种情况在目前的案例指导制度下并无大的改观，除像醉驾类案件由于形势所需由最高法院直接征集外，绝大多数指导性案例的生成将经过较长的周期，一些案例的价值会受到较大影响。
（六）立法权威与指导性案例实践效力的冲突
在理论上，我们已广泛认可司法权是判断权，但在实际的制度安排上“一府两院”都只是人大的执行机关，司法的功能定位是执行。执行职能注重效率而非公正，注重统一控制而非分权制衡，因而，我国司法机关的组织设计上采用了行政机关惯用的行政化（官僚制、科层制）体制，以组织的层级化及决策的层级审查等作为司法机关的管理模式。这对司法运行产生了深刻的影响：其一，组织的层级化意味着权力的不平行分配，“官员们被组织到不同的梯队之中：权力来自于最上方，沿着权力的等级序列缓缓向下流动。不同级别官员之间的不平等是非常显著的”，处于下级的官员有义务服从上级的指示。其二，为维护组织的层级化，下级的“决策必须接受上级的常规、全面的审查：不受审查的权力在下层官员中的广泛分布会损害关于整个权力结构的启发性预设”。[16]（p28－35）这种审查督促下级机关按照上级机关的意志行事。由于立法机关不可能常规性地对司法人员的个案决策进行审查，这种审查是在司法机关内部进行的，当最高司法机关的指示与立法不一致时，指示将取得超越立法的效力。指导性案例虽无法源地位，但借助于司法一体化其实践效力仍可能超越立法。随着指导性案例数量的累积，其对立法权威的侵蚀将不可小觑。这也正是部分理论研究者和立法人士长期以来对借鉴国外判例制度持警惕之心的原因之一。
（七）司法行政化的弱化与强化之
困
“司法权在本质上是一种判断权，法官的权威来源于公正的裁判。”[17]司法的判断权属性要求对司法的管理应采取与其属性相符合而区别于行政机关的管理机制。弱化行政性、建立符合司法权属性的司法管理体制是最高司法机关推进体制改革的方向之一。在案例指导制度建构的前期论证中，期待案例指导制度替代请示、汇报等行政化作法，促进上下级司法机关的关系回到司法层次，被认为是制度建立的重要理由之一。[6]但从案例指导制度目前的相关规定看，若没有其它配套措施跟进，这一制度可能加重而非弱化司法的行政化。
期待案例指导制度弱化行政化的基础是：指导性案例为司法人员提供了更细化的标准，释除下级司法人员的疑问，不必向上级请示、汇报；同时，细化的规定也约束上级司法人员干预的冲动，为下级司法人员提供了挡箭牌。这在逻辑上是自洽的，但在司法科层制下又是不成立的。第一，指导性案例仍为请示、汇报留下了空间。指导性案例虽然细化了相关规则，但仍存在再解释的问题，指导性案例不可能为司法人员提供三段论推理的完美前提。“两个案件的事实情境十分相似的情况是非常罕见的；同一性是捉摸不定的，人们很容易为相异的处理方式找到正当化依据。”[16]（p39）这种解释空间既为处理案件的司法人员留下了裁量空间，也为上级司法人员推翻下级的决定提供了可能。第二，司法科层制固化了请求、汇报的需求，案例指导制度目前尚无力改变这一局面。案例指导制度为下级司法人员独立办案扩展了空间，但下级司法人员可能拒绝授权，沿既有的路径请示、汇报。这种反授权现象是科层制下的普遍现象。“科层制下的上层在位者往往发现下级官员会把决策任务向上级传送，即使上层官员向其下属大量授权，除非进行强烈的抵制，仍然存在与授权相反方向的压力。”[18]（p71）这种现象发生的关键因素是司法科层制下的晋升激励。科层制下，信息、权威、收入和声望的分配都以有利于上层官员的方式分配，这在下级官员中激发强烈的晋升愿望。由于科层制机构缺乏市场机制，不能直接根据成员对产出的最终价值的贡献对其作出评价，因而，一个官员只能通过以下一个或两个行动路线赢得晋升：取悦上司；在那些用于评价其晋升资格的客观标准上获得好分数。即使是所谓的客观标准，也往往只能显示一个特定的职能是否被充分执行，但难以测出这种执行的真正价值。如结案率能显示办案效率，但无法揭示司法公正是否真正实现。因而，科层制机构的人事评估决策很大程度上依赖于主观判断，而一个官员的直接上级无疑有最重要的话语权。这决定了几乎所有的科层制机构人事评估系统都相当重视官员直接上级的意见。[18]（p86）请示、汇报一方面有利于避免可能发生的错误，并将责任转移，另一方面则使上级官员得到被尊重的愉悦，为晋升奠定基础。案例指导制度没有触动司法科层制，请示、汇报现象不会因其而改变。第三，案例指导制度可能强化司法行政化。指导性案例有细化规则、收缩下级司法人员自由裁量权的功能，这可能使部分原可通过自由裁量处理的案件加入请示、汇报之列，进一步加剧司法的行政化。
弱化司法行政化符合司法的基本规律，案例指导制度如果不能促进、反而妨碍这一价值实现，其改革的正当性就大为削弱。
（八）与司法解释混同之虞
以案例形式进行司法解释是我国司法已有的作法，发展案例指导制度不可回避的问题是：其与司法解释有何区别？代表性观点认为，案例指导与司法解释具有互补性：指导性案例以要旨为指导形式，仅有参照效力，弹性较大，可弥补司法解释刚性过强，柔性不足的问题。[19]（p454－456）从目前情况看，上述预设是很难实现的。由于指导性案例适用方法的要旨化和要旨趋向条文化，指导性案例更多地是以规范形式进行指导，与司法解释的界限趋于模糊，二者刚与柔的区分相当细微。同时，指导性案例具有对司法解释的细化功能，其本以约束司法裁量权为目的，会对司法形成更强的约束。依照《规定》，指导性案例的效力低于司法解释，但地方司法高层似乎普遍有提升案例指导效力的要求。如某高院负责人认为，如果案例指导可以“比照”而不是“参照”执行，意义就更大些。[20]某高院领导更主张，全国人大应尽快通过相关立法赋予指导性案例法律强制力。[21]这种提升指
导性案例效力的渴求和指导性案例监督措施的行政化，可能使指导性案例的实际效力与司法解释趋于一致。由此观之，指导性案例的功能将与司法解释相差无几，可能仅有的区别就在于其附带有案情，有利于司法人员更准确把握规则的运用，如此一来，独立发展案例指导制度的意义大受影响。
案例指导制度内含的逻辑冲突一方面增加了案例指导制度推进的难度，如不解决好案例指导追求的统一司法与社会创新、司法多样性的关系，就会造成案例指导与宏观司法政策的冲突；不解决好指导性案例实践效力与立法权威的关系就可能引起立法人士和理论研究者的质疑，其强度可能更甚于曾对司法解释的质疑；不消除案例指导可能加剧司法行政化的问题，改革的正当性将受到削弱；不找到适合案例指导的合理控制方式，制度将无法有效实施。另一方面也会影响人们案例指导制度落到实处的信心，如不解决以要旨运用为核心的指导性案例运用方法问题，案例指导的理想就缺乏实现路径；不解决指导性案例质量与效益存在的隐患，就无法从根源上保证制度的有效性；不解决与司法解释的混同之虞，推行案例指导的必要性就显得不足。寻找对策缓解上述冲突对案例指导制度的顺利推行有重要影响。
三、案例指导制度，如何走得更好？
两大法系国家在判例运用上存在差别，但与适用成文法比较，判例都是一种更为柔性的约束机制，给法官留下了较大的自由空间。如相对于明确的成文法，法官对判例的适用主要受制于职业共同体的共识和职业习惯，这种共识和习惯的边界显然更为模糊；成文法一旦公开就是静止的，而判例则处于不断的发展中，法官可适当将变动的社会价值观引入司法中来；相对于成文法的不可拒绝性，判例有更为灵活的背离机制，如确有理由，法官可不必过分考虑上级的态度相对独立地作出判断。也正因为这种既遵循又可适时拒绝或发展的灵活机制，判例才有了成文法没有的魅力，既能有效约束法官又能不断创新、适应社会的发展变化。
推行案例指导制度，就意味着承认案例与成文法的作用不同，那么就应建立与案例作用规律相适应的管理机制。与成文法的“刚性”比较，案例作用的特点是“柔”，以“柔”来填补“刚性”成文法调控留下的间隙，以“柔”来适应社会发展变迁，实现刚柔并济之效。不但国外经验如此，我国历史上的例与律的关系也基本如此。案例指导制度是依附于当前的司法管理机制发展起来的，发展完全异质的判例法是不现实的，但适度软化案例指导制度的硬度，使其向柔性发展则是可能的，也是必要的，同时也是解决上述冲突的可行路径，有助于案例指导制度走的更好。
（一）合理定位“司法统一”
案例指导制度是社会管理创新在司法领域的体现，是建立服务型司法，回应民众吁求的重要步骤，司法统一的直接任务是回应公众对“同案不同处理”的质疑，提高司法的公信力，压低涉诉上访的发生率。案例指导制度下的司法统一具有明显的功利性。为实现制度目标，司法统一被定位于高标准的统一。行政化管理具有精准、迅速、明确、统一和严格服从的优点，为实现司法统一，以行政化方式推进案例指导具有必然性。
因而，弱化案例指导的行政化色彩要求降低对其功能的功利性期望值。笔者认为，一些案件引起社会舆论关注的表象是同案不同处理，但更深层的原因是公众对背后可能隐藏的司法不公的疑虑，治标不治本地推行“司法统一”并没有针对性地解决问题。就实质公正与形式公正而言，我们文化的底蕴更注重实质公正，案例指导制度追求的司法统一更倾向于形式公正，这与公众的心理预期是有差距的。“处理方案参照了指导性案例”的说服力可能还不如对案件个别化处理的理由给予合情合理的充分阐述。破除对“司法统一”功效的迷思才能合理界定案例指导制度的功能。依法治国要求法律实施应有普遍性，但西方法治国家的经验也说明，这种普遍性是有限的。“法律的普遍性从来不是自由主义社会中法律秩序完全的现实描述，它们不过是自由主义社会生活形态使之有必要持有，但又不能充分实现的理想。” [22]（p193）因而，我们一方面应承认司法统一的价值并予以追求，另一方面也要认识到案例指导对司法统一的追求应是适度的，应平衡法律适用的
普遍性和灵活性，以实现案件的公正处理为目标，而不宜以限制司法人员自由裁量权，形式上统一司法为取向。降低司法统一的期望值，才能弱化以行政方式推进案例指导的需求，为破解案例指导的行政化困局提供条件。
（二）案例指导的职能：从司法管理走向司法调控
我国案例指导制度最大的问题是过于强调司法管理的职能和采取的行政化运行方式，而司法管理的功能定位更是案例指导制度的灵魂，是以行政化方式推行案例指导的决定性因素。司法管理强调下级司法机关对最高司法机关一元意志的服从，行政化方式有利于实现司法管理的目标，但如前文所述具有脆性。强调司法管理职能、以行政化方式推行案例指导易发生钟摆效应：其一，当强力推行案例指导时，因为指导性案例对规则的细化功能，案例指导会成为超越现有司法管理方法实现最高司法机关一元意志的强控制方式，将引发下列后果：与社会创新、司法多样性会发生剧烈冲突、司法行政化加剧、挑战立法权威、要旨规则化并被严格执行、与司法解释混合等，最终给案例指导制度的实施带来难以克服的阻力；其二，推行力度不足时，指导性案例可能形同虚设，得不到遵循，正如目前的情形。即使推行力度处于中间状态，由于行政方式的硬性与脆性并存，也难以有效解决上述冲突。因而，不调整案例指导的职能定位，上述难题是无解的。可将案例指导的职能由硬性的管理转为更为柔性的调控，以兼顾司法人员自由裁量权与司法统一的平衡。案例指导的职能定位决定着制度建设的整体方向，将管理调整为调控，将为案例指导淡化行政化色彩，采取更柔性的运行机制提供可能。
（三）适用方法的软化：将要旨与案情结合适用，正面司法人员的自由裁量权
我国司法传统和司法环境决定了要旨在案例指导中的重要作用，至少一定时期内是不宜否认的，但若将指导性案例适用的重心仅放在要旨上，一方面不利于正确把握要旨，另一方面也不利于司法人员正确适用和发展指导性案例。通过将指导性案例案情与当下案件案情的比较，司法人员能更精准地把握指导性案例对当下案件处理的指导价值和范围，或全部参照，或部分参照，或发展新的处理方案。这一过程中，要正面司法人员的自由裁量权。除了政策性裁量外，我国司法中对自由裁量权整体上持负面评价立场，制度上也加以压制，其后果是造成自由裁量权在实践中转向隐性运作，这是经验可以轻易观察到的。这种隐性运作一方面使司法人员无法得到系统有效的理论指导和实践训练，也无法将成功的经验在职业共同体内分享形成经验规则，无助于司法统一；另一方面因隐性而无法被有效监督，可能出现滥用，而这又进一步加剧了对司法自由裁量权的质疑和限缩自由裁量权的努力，案例指导制度就是这一努力的一部分。国内外的实践证明，司法人员享有自由裁量权是司法的本义，严格执法不等于消灭自由裁量权，参照指导性案例也不等于否定自由裁量权，努力的方向应是如何使这种裁量权更公开和更方便公众监督，以免被滥用。在构建合理监督机制的前提下，应鼓励司法人员比对指导性案例与当下案件的案情，平衡参照与背离的关系，实现案件的公正处理，缓解要旨规则化可能导致的司法僵化。
（四）内部约束机制的软化
行政化管理强调统一、效率和非人格化，而司法的判断性要求为司法人员留下充分的裁量空间。因而，应适度软化行政化的刚性约束机制，着力培养柔性的内部约束机制。其中两点颇为重要：
1．推进司法人员同质化。备受诟病的“同案不同判”现象，除却其它因素外，司法人员素质差异也难辞其疚。司法人员同质化有利于消除对条文理解的歧义，甚至在条文语意含糊时也能形成一致见解。“一项涉及‘淫秽’或‘鲁莽驾驶’的条文从字面上看是含糊不清的，但它在一个高度同质性的共同体中却拥有一种明确的含义。”[16]（p42）这种共同见解在共同体成员内部会形成遵从的压力。如某法官在所判案件被检察院抗诉后直言：“其实基层法院的案件极少被检察院抗诉，人家一说谁谁的案件被检察院抗诉了，感觉特别难受。”[23]这有利于约束司法人员的行为，弱化行政化控制的必要性。相对于行政控制，这种以职业共同体的共识为标准的控制方式更具弹性，能及时调整
以回应形势变迁和个案正义的需求，为指导性案例的适用提供更宽松的环境。
2．培养司法伦理。司法工作的实质效果很难量化控制，它高度依赖司法人员深层目标的高度一致性，即使建立了制度化控制机制，缺乏为公共服务的义务感仍无法约束司法人员正确地工作，因而，伦理约束是最终的控制方式。虽然许多人对伦理控制的成效持怀疑态度，但司法伦理对我国司法仍发挥着深刻的影响。如经过长期的政治学习，大部分司法人员在办案过程中自觉或不自觉地“讲政治”。[24]（p56）探索建立与案例指导相符的职业伦理不但有利于实现制度目标，也有利于弱化行政控制的需求。
（五）建立以公开性为基础的外部约束机制
权力控制不能仅依赖自律，弱化内部行政性控制的同时，应建立以公开性为基础的外部约束机制。核心是两方面：一是接近指导性案例的便利性。其要求所有指导性案例都应是公开的，不能有任何不公开但作为办案依据的案例。同时，应保证公众，特别是当事人和法律职业者能便捷查阅和利用所有指导性案例。这是对司法人员执法情况监督的前提；二是强化司法文书的说理和公开。对作为案件处理依据的指导性案例，或诉讼各方提出但最终没有作为处理依据的，司法文书都应说明理由。同时，对指导性案例适用环节的所有司法文书都应公开。没有司法文书的说理和公开，指导性案例的适用情况就难以从外部监督，司法人员就没有合理适用指导性案例的动力。这已为国外经验所证实，“任何判决间的争议都将毫无保留地公之于众，为人们所议论，尤其是要接受学者专家的评论，因此任何法官、法院都会尽可能地避免被置于争议之中。”[4]这是德国判例发挥作用的重要基础之一。相对于行政控制，外部监督更具弹性，有利于司法自由裁量权的合理行使。
（六）改革指导性案例的生成方式
就法院系统而言，具体构想如下：在目前两审的基础上，赋予诉讼双方提交上级法院审查的权利，但是否受理，上级法院有选择权。第一，如果争点仅涉及事实问题，可向高级法院申请。也就是说，如果二审是中级法院，可就事实问题提请高级法院审查，高级法院如果认为涉及事实认定的规律性问题，如经验法则的形成、新类型证据的证明能力、证明力等，符合指导性案例生成条件的，可接受申请。如果二审为高级法院，则不能提出申请；第二，如果争点仅涉及法律问题，诉讼双方可以选择向高级法院或最高法院提出申请，符合指导性案例生成条件的，可接受申请；第三，如果争点既涉及事实问题也涉及法律问题，只能向高级法院申请。高级法院接受申请后审结的案件应报最高法院，最高法院不能改变高级法院的结论，其与最高法院直接审结的案件一起，作为指导性案例的选择基础，由最高法院审委会通过后成为指导性案例。为应对特别之需，可保留最高法院征集案例的作法。
这一方案的特点是：第一，赋予高级法院与最高法院接受案件的选择权，高级法院和最高法院根据生成指导性案例的需要接受申请，避免了过分受制于下级法院申报的局面；第二，弱化了当前遴选过程造成的信息歪曲，指导性案例将更鲜活，区别于法律解释的抽象性；第三，避免层层申报，缩短指导性案例的生成时间；第四，区别事实与法律问题，界分高级法院和最高法院的功能，虽部分保留了行政化的因素，但可避免过多案件涌入最高法院；第五，保留了最高法院审判委员会的讨论审批程序，最高法院审结的案件并不当然成为指导性案例，以提高指导性案例的质量。
检察系统的管理更具行政性，也没有类似于审级制度的程序可利用，可暂采用目前《规定》明确的方法。
四、结语：走向中国的判例制度？
完善案例指导制度，不可回避的问题是，其最终走向何方？明确方向有利于整体有序地推进案例指导制度的完善。张军副院长提出，“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度”。[25]就法院系统而言，笔者认同这种看法，其包括几方面的要求：其一，目前的承载司法管理功能和充溢行政化色彩的案例指导制度与司法规律存在较大冲突，必然被超越；第二，由我国立法体制所限，未来的判例不具有法源地位，英美判例法不
能成为案例指导制度的发展方向。同时，不应混同判例与司法解释，也不能期待判例取代司法解释；第三，我国判例制度的发展与司法管理体制的变革密切相关，现行司法管理制度下没有判例的存在空间，没有司法管理体制的相应改革，判例制度不可能独立发展起来；第四，因为司法制度的独特性，未来的判例制度会是中国特色的判例制度，与英美法系和大陆法系的判例都会有所不同，行政化特征可能会更明显一些；第五，工作方式不同要求相应的案例作用机制，未来检察案例指导制度应与法院分道扬镳，与法院判例制度比较，其更侧重管理功能，也更具行政色彩，但也应适度弱化行政色彩，平衡促进检察一体与尊重检察官独立性的关系，以充分发挥案例的价值。
