2010年是我国法治史上具有重要意义的一个年份，在这一年的11月26日和7月9日，最高人民法院和最高人民检察院分别通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，标志着案例指导制度在我国的正式建立。案例指导制度中的案例，又称为指导性案例。指导性案例区别于不具有指导性的普通案例，在某种意义上说，所谓指导性案例其实就是判例。①因此，我们也可以把案例指导制度称为具有中国特色的判例制度。案例指导制度在我国尚处于初创阶段，两高《规定》分别就案例指导制度中的重大问题作了规定，由此呈现出案例指导制度的大体框架。目前最高人民检察院颁布了第一批指导性案例，最高人民法院则还没有正式颁布指导性案例，而且指导性案例的司法适用情况尚有待观察。在此，根据两高《规定》提供的线索，对我国案例指导制度进行粗疏的勾画，并对其中涉及的相关问题进行规范考察。
一、指导性案例的创制权
两高《规定》都明确地把自身确定为指导性案例的创制主体。最高人民法院《规定》第1条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导性作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”最高人民检察院《规定》第14条规定：“检察机关指导性案例由最高人民检察院公开发布，作为指导全国检察机关工作的一种形式。”在此，两高《规定》虽然规定的是颁布主体，但实际上它所确定的是指导性案例的创制主体。两高《规定》都具体规定指导性案例经最高人民法院审判委员会讨论决定(高法《规定》第4条第3款)和最高人民检察院审议规定(高检《规定》第13条第2款)。由此可见，最高人民法院的审判委员会和最高人民检察院的检察委员会是创制指导性案例的法定机构。这里的决定，实际上是指创制。在此，存在以下三个问题需要进一步分析：
(一)指导性案例创制权的含义
指导性案例创制权是指根据一定的条件，并经过一定遴选程序，将已经发生法律效力的案例确定为指导性案例的职权。因此，指导性案例的创制并不是指该案例的审理活动，而是指将一定的案例确定为指导性案例的活动。根据高法《规定》第4条第1款的规定，指导性案例既可以是最高人民法院各审判业务单位已经发生法律效力的裁判，也可以是地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判。由此可见，指导性案例的来源不受限制，但这些案例要成为指导性案例，必须经两高根据一定条件并经过一定程序确定。只有这种将普通案例确定为指导性案例的活动，才属于指导性案例的创制。因此，我们应当把指导性案例的审理活动与指导性案例的创制活动加以区分。在此基础上，才能正确地理解指导性判例创制权的含义。
对于指导性案例的创制，最高人民法院《规定》表述为讨论决定，最高人民检察院的《规定》表述为审议决定。总之，都是一种决定权的行使活动。指导性案例是由两高或者地方各级人民法院和人民检察院审理终结的，但只有通过一种自上而下的遴选程序，并且根据实体性条件，最高人民法院审判委员会或者最高人民检察院检察委员会最终决定，才能作为指导性案例正式颁布。
(二)指导性案例创制权的根据
两高《规定》将指导性案例的创制作为两高的一种责权。那么，这一创制权的法律根据何在呢？查证《人民法院组织法》和《人民检察组织法》，均未见关于指导性案例创制权的规定。全国人大常委会亦未对两高颁布指导性判例进行专门授权。因此，两高没有指导性案例创制权的法律明文规定。与此相关的，可能是两高的司法解释权。对此，全国人大常委会于1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》，授予两高具有司法解释权。同时，《人民法院组织法》第33条也规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”那么，从司法解释权中是否可以分离出指导性案例创制权呢？这个问题的真实含义是：在有关法律没有对两高创制指导性案例的正式授权的情况下，能否从司法解释的授权中寻找其法律依据？最高人民法院《关于司法解释工作规定》，把司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。上述文件并没有把指导性案例作为司法解释的一种形式。尽管在历史上曾经出现过以案例形式出现的司法解释。例如，1985年7月18日最高人民法院以法(研)发［1985］16号发布的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，要求各级人民法院参照办理，实际上具有司法解释的效力。但从最高人民法院关于司法解释工作的规定来看，指导性案例并没有纳入司法解释的范畴，这是十分明确的。而且，指导性案例与司法解释在法律效力上有所不同，司法解释具有法律的拘束力，而指导性案例不具有法律的拘束力。②因此，我们也不能从两高的司法解释权中找到指导性案例创制权的法律依据。
指导性案例制度虽然是建立在最高人民法院通过颁布案例来指导全国各级人民法院的审判活动这一工作机制的基础之上的，但它并不是经法律明确授权的一项正式法律制度，而是近年来最高人民法院司法改革的一项重要举措。1999年《人民法院五年改革纲要》规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论，决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”此后，2005年最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要》(2004—2008年)，在改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制的题目下，正式提出建立和完善案例指导制度，认为应当重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用，提出最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等工作规划。事实上，这次最高人民法院颁布的《规定》作为案例指导制度的规范性文件，正是人民法院二五改革纲要所确立的司法改革的目标之一。而最高人民检察院在2003年就颁布了《关于加强案例管理的规定》，提出了要进一步加强案例编纂工作，对带有普遍指导意义的案例进行深入分析，及时编纂和印发。这些规范性文件都是作为司法改革的举措出台的，为此后我国案例指导制度的建立创造了条件。因此，只有从司法改革这一视角才能为我国目前的案例指导制度提供正当性根据。然而从法律依据上来说存在明显不足，这也是毋
庸置疑的。
(三)指导性案例创制权的垄断
根据两高《规定》，只有两高才享有指导性案例的创制权，因而两高具有对指导性案例创制的垄断性权力。应该说，对于指导性案例的创制主体，在学理上是存在争议的一个问题。在案例指导制度的建立过程中，存在一种相对有力的观点，主张各级司法机关都应当享有指导性案例创制权，只不过不同级别的司法机关颁布的指导性案例在试用范围与规范效力上有所不同而已。例如我国有学者指出：“我国判例的遴选在根本意义上并不存在与立法权的抵牾，判例不是法律渊源，而其遴选主体是与司法权、司法的审级构造相联系的。从司法权的维度来看，最高人民法院和下级人民法院均可编发他们认为‘案件典型’、‘判决合法’、‘理由充分’的判例。‘从司法的审级构造来看，成文法国家具有的司法机制科层式特征意味着司法官员们被组织到不同层级的梯队之中。不同层级的法院的工作特征是不同的，上级法院的决策往往体现的是普遍性，而下级法院体现的更多是具体性。严格等级制的逻辑要求下级法院的司法决策必须接受上级的常规、全面的审查。而不受审查的权力在下层官员中的广泛分布将难以避免地损害整个权力结构的预设。’③在此意义上，不同层级的法院均是判例遴选的主体，只不过其遴选判例的效力具有区分的意义。”④在以上论述中，作者所说的判例遴选，其实就是指判例创制。而且，作者主要引用美国学者关于司法机制的科层制和等级制的特征论证各级司法机关都应当具有判例创制权，即各级司法机关分别颁布各自的判决，只不过效率范围与程度不同而已。但目前设计的我国案例指导制度，指导性案例来自各级司法机关。因而在一定程度上使得各级司法机关决策的普遍性与具体性都能得到关照。而且指导性案例由最高司法机关颁布，上下级司法机关之间的等级制体现得更为明显。这样一种制度设计，可以在一定程度上抵消基于司法权构造特征而对最高司法机关垄断指导性案例创制权所提出的质疑。
不同于上述观点，主张由最高司法机关统一行使指导性案例创制权的观点也为许多学者所主张。例如有学者指出：“为了维护指导性案例的权威性和适用法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关统一作出一样。”⑤以上论证，主要是从指导性案例的权威性和适用法律的统一性出发。尤其是作者将指导性案例创制权和司法解释权相类比，其路径依赖的思维特征也表现得十分明显。值得注意的是，在司法改革中各地法院都曾经试行过这种类型的案例指导制度。其中较有影响的是2002年见诸媒体的郑州市中原区人民法院试行的“先例判决”制度：经过某种程序被确认的生效判决，对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，合议庭或独任审判员应遵循先例，并作出与先例大体一致的判决。⑥对于这一现象，我国学者作出了以下评价：地方法院对判例制度的实践和探索，标志着我国司法实践中严重存在的“同案不同判”现象，将有望得到缓解乃至最终解决。⑦这一判断当然是过于乐观的。事实上，两高《规定》出台以后，将指导性案例创制权收归两高行使，各地司法机关不得再颁布指导性案例。值得注意的是，以上论述中都把指导性判决制度的必要性建立在解决“同案不同判”现象之上。换言之，“同案同判”是案例指导制度所要达致的目标，对此我不敢苟同。同案是否同判，与指导性案例之有无虽有一定关系但又没有必然联系。因为同案不同判主要不是规则匮乏造成的，而是偏离规则所致。如果司法腐败问题以及其他制约司法权正常行使的结构性制约因素依然存在，即使有法律或者司法解释的明文规定，也同样会出现“同案不同判”的现象。我认为，案例指导制度主要功能在于创制规则，解决司法活动中规则不足的问题，它是一种规则的自我形成机制，对此将在下文论述。
二、指导性案例的实体性考察
案例指导制度的核心是创制规则，从而满足司法活动对规则的需求。因而，在通过指导性案例创制规则中，存在一些实体性问题需要从法理上加以解读。
(一)指导性案例的遴选标准
两高《规定》都对指导性案例的遴选标准作了明文规定。高法《规定》第2条规定：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：(一)社会广泛关注的；(二)法律规定比较原则的；(三)具有典型性的；(四)疑难复杂或者新类型的；(五)其他具有指导作用的案例。”高检《规定》第8条规定：“选送，推荐和征集的案例应当符合下列条件：(一)已经发生法律效力的案件；(二)具有下列情形之一：1.涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；2.可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；3.群众反映强烈、社会关注的热点案件；4.在法律适用上具有指导意义的其他案件。”以上两高对指导性案例的遴选标准的规定，除裁判或者案件已经发生法律效力这一点属于程序性特征以外，其他各类均属于实体性特征。对此进行归纳，我们可以将指导性案例分为以下四类：
1.影响性案例
影响性案例是指社会广泛关注，群众反映强烈的案例。这些年来，我国每年都会发生数起具有全国性影响的案件。其中，较有影响的刑事案件包括：佘祥林案、许霆案、孙伟铭案、邓玉娇案、赵作海案等。这些案件甚至不用描述案情，只要提及这一个个名字，就已是家喻户晓、路人皆知。例如我国曾经进行年度性的影响性诉讼评选，这里的影响性诉讼与我们所说的影响性案例是十分相近的。所谓影响性诉讼是指那些个案案件价值超越本案当事人诉求，能够对类似案件，对立法、司法完善和社会管理制度改进以及人们的法律意识转变产生较大促进作用的个案。我国学者还对影响性诉讼成为判例的路径进行了探讨。⑧影响性案例具有社会影响力，但并非所有具有社会影响力的案件都能成为指导性案例，关键还是在于这些影响性案件是否存在产生规则的可能性，也就是是否存在从社会影响力转化为法治影响力的可能性。有些案件虽然社会影响力很大，在一个时期社会广泛关注，但关注的重点并不在于这些案件所涉及的法律问题，而是社会的其他问题，那就不能成为指导
性案例。因此，影响性案例作为指导性案例的一种类型，应当从能否创制规则上进行严格把关，而不是以影响力大小作为遴选标准。
2.细则性案例
细则性案例是指在法律规定较为原则的情况时，将法律原则性规定予以细则化的案例。就这些案例本身而言，并没有重大的社会影响，但由于法律规定不够明确具体，因而通过这些案例对法律规定起到细则化的作用。例如于庆伟职务侵占案，涉及单位的临时工能否构成职务侵占罪这一法律问题。对于本案，检察机关以盗窃罪起诉，法院以职务侵占罪认定。对此，裁判理由指出：“按照刑法第271条第1款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中，公司、企业或者其他单位的人员，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的身份。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪，即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法第271条第1款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。”⑨这一裁判理由将临时工归属于公司、企业或者其他单位工作人员，这就是一种典型的细则性案例。应该指出，细则性案例是指导性案例的主体部分，因为细则性案例具有规则创制功能，其所创制的规则，虽然只是一种细则，但对于此后处理同类型的案件具有指导作用。
3.典型性案例
典型性案例是指具有典型意义的案例。那么，如何理解这里的典型意义呢？我认为这里的典型意义是指对于处理同类型的案件具有样板性。我国最高人民法院经常通过颁布典型案例指导全国审判活动。尤其是在一些特殊日子、特殊时期，往往颁布一批具有一定主题性的典型案例。例如在禁毒日颁布有关毒品犯罪案例，或者在儿童节颁布有关残害儿童犯罪案例。也有关于结合专项斗争颁布的典型案例。例如2011年3月2日最高人民法院发布五件侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品典型案例，其引言指出：“为配合全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动的开展，震慑不法分子，切实保护知识产权，维护社会主义市场经济秩序，最高人民法院今天发布了第三批共五件侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的典型案例。”⑩从颁布的典型案例来看，并无规则之创制，因而震慑性意义大于法律指导性。如果以规则创制作为案例指导制度的核心，那么所谓典型性案例并不具有规则创制功能，因而其能否成为指导性案例就值得商榷。
4.疑难性案例
疑难性案例是指疑难复杂的案例。某些案件在法律适用上疑难复杂，往往存在较大争议，因此需要通过颁布疑难性案例加以指导。疑难性案例具有规则创制功能，其所创制的规则具有决疑的性质。例如婚内强奸在我国是一个疑难问题，关于婚内强奸是否构成强奸罪存在较大争议。最高人民法院刑庭先后发表了白俊峰强奸案和王卫明强奸案，为处理婚内强奸案件提供了规则。其中，白俊峰案的裁判理由指出：“如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对，甚至采用暴力手段与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。”(11)而王卫明案的裁判理由则指出：“在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。”(12)因此，上述两个案例确立了以下规则：“在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。”疑难性案例作为指导性案例的一种类型，为解决疑难案件提供统一的法律尺度，因而具有现实意义。
5.新类型案例
新类型案例是指新出现并且具有一定典型性的案例。在司法活动中，随着社会生活的演变，往往出现一些不同于以往的案件，对于处理这些案件缺乏司法经验，也缺乏司法规则，因此需要通过案例指导制度创制规则。例如网络犯罪是一种新类型的案件，这类案件中涉及一个法律问题：虚假财产是否属于财产犯罪侵害的客体？对此，孟动、何立康网络盗窃案的裁判理由指出：“以电磁记录为载体变现出来的虚拟物品，理论上将其称之为虚拟财产。其主要是网络游戏玩家通过申请游戏账号、购买游戏点卡、在线升级等手段获得的货币、武器、装备等。从其来源形式看，主要为：一是玩家投入大量的时间、精力和金钱在游戏中不停‘修炼’获得；二是玩家用现实货币购买获得。……应该指出，对于来源于玩家自身‘修炼’获得的虚拟财产价值的确很难确定；但对于通过交易方式取得的虚拟财产价值则是可以衡量的，而且进一步说，从财产保护的平等性出发，只要具有财产属性就应当给予平等的法律保护，至于财产价值确定的难易不能成为法律是否给予保护的根据。”(13)这一裁判理由实际上确认了网络虚拟财产可以成为财产犯罪的客体，因而对于处理网络犯罪案件具有指导意义。
应当指出，以上五种指导性案例的类型，有些是存在交叉重合的。我认为，无论是哪一种类型的指导性案例，都应当以创制规则为中心，否则只具有示范意义而不会具有指导意义。
(二)指导性案例的适用范围
关于指导性案例的适用范围，高法《规定》第7条规定适用于类似案件，而高检《规定》第15条规定适用于同类案件、同类问题。那么，如何理解这里的类似或者同类呢？这是一个值得研究的问题。我认为，所谓相关案件或者同类案件是指在案情上基本相同，由此而为适用指导性案件的规则提供了事实根据。我国学者对如何判断待决案件与判例是否属于同类案件，提出了以下方法和步骤：“(1)列举最高人民法院判例的必要事实特征，例如该判例的必要事实特征为A，有某些特征X、Y和Z。(2)处理该案的法律事实A的法律原则P。(3)列举待决案件具有实施特征B，有某些特征X、Y和C。(4)对事实A和B之间进行比对，由于A和B具有共同之处X、Y，所以B也应适用A的法律原则P。”(14)以上方法和步骤为类似案例的判断提
供了可行的路径。当然，这只是类比法的一种套用，若要在具体判断的基础上形成司法经验还需假以时日。在此，我认为还是有必要借鉴判例法的区别技术。在英美判例法国家，存在所谓区别技术，实际上就是对案件是相类似或者同类进行判断的方法。英国学者曾经指出：“在一切法律体系中，不论是成文法还是不成文法体系，法官为了公平的缘故，一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决。在普通法系中，法官们认为，如果以往的案例与目前需要作出判决的案件在基本事实上相似，那么，以往的案例就是应当遵循的判例。如果基本事实相异，那么，在对新案进行判决时它就不具有约束力，不论在哪个判例中法官在判决时对有关的法律做过什么样的解释。在普通法中，法律规则发展过程的关键步骤是发现案件基本事实上的异同。”(15)因此，对案件事实是否类似或者同类的判断，是案例指导制度中的重要问题。在这一点上，体现出判例制度在法律推理上的特殊性。成文法的法律推理主要是一种演绎，在查清案件事实的基础上，将法律规则适用于个案。其关键是案件事实能否被法律规则所涵摄。因此，法律适用的重点是对法律规则的解释。而在判例制度下，由于其规则来自判例，因而规则本身都是较为具体的，甚至是十分个别的。在这种情况下，对规则的解释并不是司法活动的重点，其重点在于对待决案件与判决的案件在事实上是否具有类似性进行正确判断：如果类似，则可以适用先例规则；如果不相类似，则不能适用先例规则。在案件事实类似性的判断中，更多的是采用类比推理方法。在我国实行案例指导制度以后，对案件事实的类似性的争议及其裁判，将会成为司法活动的重要内容，它直接决定着指导性案例的适用范围。
(三)指导性案例的规范效力
案例指导制度中的案例指导规则，对于类似案件或者同类案件到底具有何种规范效力？这也许是案例指导制度中最引人关注的一个问题，也是在法理上争议最大的问题。在英美法系国家，判例当然是具有法律拘束力的。但在大陆法系国家，判例在司法过程中只具有辅助性作用。因此，大陆法系国家的判例远不像英美法系国家那样具有法律拘束力，一般只是具有事实上的约束力。例如日本，判例在实际业务中具有相当大的约束力。判例的事实上的约束力的法理根据在于下级审判服从最高法院的判例，同样或类似的案件用同样的方式解决，是司法满足公平要求的基本原理。判例的事实上的约束力的功利根据在于：下级审判作出违反上级审判的判例判决时，这种判决很有可能被上级审判撤销。为避免这种危险，下级审判必须服从上级审判的判例。(16)在我国建立判例制度的讨论中，对于判例是否应当具有拘束力的讨论，明显地存在肯定与否定这两种互相对立的观点。然而，这个问题又涉及判例与司法解释的关系。否定说将判例与司法解释加以区分，并且认为区分的标志就在于效力不同：最高人民法院作出的司法解释具有法律的拘束力，案例对及时指导全国法院的审判工作、正确适用法律，无疑具有重要的作用，但不具有法律的拘束力。(17)而肯定说则将判例作为司法解释的一种形式，认为经最高人民法院审判委员会讨论选定的判例解释具有司法解释效力，具有法律上的拘束力，地方各级人民法院必须执行遵循，最高人民法院也必须遵守自己选定的判例解释。(18)我们注意到，以上讨论主要是围绕判例是否具有法律上的拘束力展开的，因为司法解释具有法律上的拘束力，如果把判例作为司法解释的载体，判例当然也就具有法律上的拘束力。判例与司法解释的关系，是我在后文需要展开讨论的一个问题。从目前我国案例指导制度的设计来看，明显的是把案例指导制度与司法解释制度加以区隔的。因此，指导性案例难以通过司法解释获得法律上的拘束力。就此而言，指导性案例没有法律上的拘束力。那么，指导性案例是否具有事实上的拘束力呢？我以为这个问题是可以讨论的。
从我国实行案例指导以来的实践情况看，涉及指导性案例的效力问题，曾经先后采用以下表述：(1)参照。例如1985年7月8日最高人民法院印发《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，在通知中表述为“供参照办理”。(2)借鉴。从1985年起发行的《最高人民法院公报》，刊登了相关案例。有些案例经过最高人民法院审判委员会讨论，并指出这些案例“可供各级人民法院借鉴”。(3)指导。2005年最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要》(2004—2008)则采用了指导一词，强调指导性案例在指导下级法院审判工作中的作用。应该说，以上三种表述，虽然措辞上有所不同，其含义大体上相同。两高《规定》采用了参照一词。对于这里的参照，最高人民法院研究室胡云腾主任指出：“参照就是参考、遵照的意思，即法官在审理案件时，处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。”(19)值得注意的是，立法《规定》第7条规定的是“应当参照”，对此，胡云腾主任指出：“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”(20)由此可见，指导性案例并非没有任何拘束力。高检《规定》第15条采用的是“可以参照”的表述，但第16条又作了以下重要规定：“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”从以上规定来看，指导性案例的效力比“应当参照”还要高，甚至可以认为是对德国“案例背离报告制度”的一种借鉴。(21)在德国，除了联邦宪法法院的判例具有强制约束力以外，没有适用判例的立法。但是法律要求建立一种报告制度，即当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。(22)不可否认，参照一词本身的强制性特征不是十分明显。因此，正如我国学者指出：“从语义学角度分析，参照执行给裁判者留下了自由裁量的较大空间，似无必须照办的含义，因此，在‘参照’之前加上‘应当’，感觉上是矛盾组合。
”(23)但从体系解释的角度来看，在两高《规定》的特定语境中，参照还是具有某种程度的强制性。因此，我认为我国指导性案例虽然没有法律上的拘束力，但应当肯定其具有事实上的拘束力。
三、指导性案例的体例结构
指导性案例采取什么样的格式，这是一个涉及指导性案例的体例结构的问题。这个问题在英美法系和大陆法系国家都是不存在的。在英美法国家，由于实行判例法，先例具有法律约束力，而这些具有判例作用的先例就是上级法院或者本院先前的原始判决。判例法的区别技术中所谓区别，是指当前案件与往日判例之间的区别，从区别中寻找适用依据、判决理由。(24)而在一份普通法系国家的判决中，又应当将具有约束力的判决理由与仅具有说服力的附带意见加以区分。判决理由和附带意见的区别之关键在于判断法官所针对案件的争议点而发表的决定案件实体处理的意见。如果是决定案件实体处理的法官意见，则可以认定为是法官的判决理由，否则，只能是附带意见。前者具有拘束力，而后者只具有说服力。(25)大陆法系国家的判例制度，其判例并非经法定程序颁布，同样是原始判决，因此要求法官到判例中去寻找相关的司法规则以便适用。只有在采取法定程序颁布判例的情况下，才存在判例的规范构造问题。例如我国台湾地区区分判例和判决，经“司法院”核定的“最高法院”判决即为判例，判例具有先例拘束力。在判例中，具有约束力的就是裁判要旨。一个判决被确立为判例时，一般都附有适当的“要旨”，判例中隐含的法律原则与规则均体现于此。(26)
我国在以往的案例指导实践中，开始并无案情与裁判理由的明显区分，因为当时裁判文书较为简单，缺乏充分的说理和有力的论证。即使是《最高人民法院公报》颁布的指导性案例，也没有对指导规则进行提炼。以后，公报案例增添了“裁判摘要”。因此，公报案例的内容分为裁判摘要与案例本身这两个有机组成部分。一般来说，案例是原始的判决，包含案情、诉讼过程及判决结果等内容。在判决结果的论证中，当然也就包含着裁判理由。但一般判决中的裁判理由主要是针对个案的、将其上升为一般规则，尚需进行提炼与概括。而公报案例的裁判摘要就是编纂者从案例的裁判理由中提炼出来的，它在一定程度上可以脱离具体案件而存在，因而具有对个案的超越性。我国学者将公报案例中的裁判摘要称为指导规则，指出：“指导规则的拟定，既要来源于具体案例，又要做适当的抽象加工。指导规则拟定的好坏，直接关系到指导性案例效能的发挥。”(27)指导性案例之所以能够发挥指导作用，主要是从案例中提炼出了指导规则，这些指导规则为此后处理类似案件提供了参照。
在两高《规定》中，高法《规定》未对指导性案例的体例结构作出明确规定，但高检《规定》第10条对此作出了以下具体规定：“撰写案例材料的体例包括标题(主标题和副标题)、要旨、基本案情，主要争议问题、处理理由五个部分，并符合下列制作要求：(一)标题，主标题为案件棱心内容的提炼，副标题为案件当事人和案由；(二)要旨，简要概述案件具有指导意义的要点提示；(三)基本案情，准确精练、层次清晰地概括反映案件的基本情况，包括办案经过、有关方面意见以及最终处理结果；(四)主要争议问题，全面介绍案件的争议焦点或者分歧意见；(五)处理理由，在对案件进行分析评议的基础上，充分阐明集件的指导价值。”应当说，以上规定是十分具体的，为指导性案例制作提供了格式体例。
四、指导性案例的程序性考察
普通案例只有经过一定的遴选程序，才能被确认为指导性案例。这一程序对于保证指导性案例的权威性、正确性与合法性，具有重要意义。根据两高《规定》，指导性案例的创制主要有以下三个程序：
(一)指导性案例的推荐程序
哪些案例可以成为指导性案例，需要经过严格的遴选程序。我国的指导性案例并非都是最高司法机关自身审理或者处理的案件，大部分案例来自地方司法机关。那么，这些来自地方司法机关的案例如何自下而上地进入指导性案例的范围呢？对此，两高都设立案例指导工作机构，负责指导性案例的遴选。其中，高法《规定》规定了指导性案例的推荐程序，其第4条规定：“最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向案例指导工作办公室推荐(第1款)。各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐(第2款)。中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐(第3款)。”此外，高法《规定》第5条还对人大代表等社会各界人士的推荐作了规定，由此广泛开拓指导性案例的来源。而高检《规定》则将指导性案例来源分为三种形式：第一种形式是选择。《规定》第6条规定，最高人民检察院各业务部门和省级人民检察院认为可以作为指导性案例的，向最高人民检察院案例指导工作委员会选送。第二种形式是征集。根据《规定》第7条第1款规定，最高人民检察院案例指导工作委员会可以向地方各级人民检察院征集有关案例。第三种形式是推荐。根据《规定》第7条第2款的规定，人大代表等社会各界人士对人民检察院办理的案件，认为符合指导性案例条件的，可以向最高人民检察院指导工作委员会推荐。通过以上程序，保证了指导性案例的来源，为案例指导工作创造了条件。
(二)指导性案例的审查程序
指导性案例的审查程序是指对推荐案件审查决定使之成为指导性案例的程序。并非推荐上来的案例都能够成为指导性案例，还要经过一个审查程序。这里的审查，是指对被推荐案例是否符合指导性案例的条件的审查。高法《规定》第6条第1款规定：“案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。”因此，高法对指导性案例采取了两级审查程序：一是案例指导工作办公室的初级审查，其功能是决定是否提交审判委员会讨论
决定。二是最高人民法院审判委员会的最终审查，其功能是决定是否作为指导性案例颁布。相对来说，高检《规定》对指导性案例的审查程序设计较为复杂，除案例指导工作委员会对案例进行初步审查以后，还要将案例分送有关业务部门进行审查。有关业务部门审查同意作为指导性案例的，送交案例指导工作委员会审议。必要时，还可以召开专家论证会进行论证。案例指导工作委员会经过集体讨论，认为应当作为指导性案例的，提请检察委员会审议决定。应该说，上述审查程序是严格与严肃的，对于保证指导性案例的质量具有重要意义。
(三)指导性案例的公布程序
指导性案例的公布程序是指采用一定方式将审查决定的指导性案例加以发布的程序。高法《规定》第6条第2款规定：“最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。”此外，高法《规定》第8条还规定最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂。高检《规定》第17条规定的指导性案例公告形式是：“(一)最高人民检察院公报；(二)人民检察院指导性案例汇编；(三)最高人民检察院网站。”此外，高检《规定》第14条还把指导性案例分为公开发布与内部发布两种情形。除公开发布的以外，总结经验、教训的案例以及不宜公开发布的案例，可以在检察机关内部发布。总体上说，还是以公开发布为原则，内部发布为例外。只有经过公布程序，才能使指导性案例为人所知晓，在审判与检察工作中充分发挥其指导作用。
五、指导性案例的范例性考察
在最高人民法院和最高人民检察院建立案例指导制度以后，两高先后发布了第一批指导性案例。最高人民检察院在2010年12月31日颁布了六个指导性案例，最高人民法院在2011年12月21日颁布了四个指导性案例。这些案例为我们考察案例指导制度提供了依据。在此，我想从形式与内容两个方面对两高颁布的指导性案例进行初步分析。
(一)指导性案例形式结构的分析
从形式上来看，最高人民法院的指导性案例在结构上分为裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由这五个部分。在此，引人关注的是裁判要点和裁判理由这两部分。其中，裁判要点是指导性案例所创制的规则，而裁判理由是规则赖以成立的根据。最高人民检察院颁布的指导性案例，从体例上来看，分为三个部分，这就是要旨、基本案情和诉讼过程。其中，要旨是案例制度规则，也是指导性案例的精髓之所在。
从两高的指导性案例的结构上来看，要旨或者要点与基本案情是相同的，只是最高人民法院的指导性案例多了裁判理由的内容，这是由两高的不同性质所决定的。尤其值得注意的是，最高人民法院在颁布指导性案例的同时，还颁布了《关于发布第一批指导性案例的通知》，在通知中，专门对案例的指导精神进行了叙述，其内容与指导性案例的裁判要点基本相同。例如，王志才故意杀人案的指导精神是：“王志才故意杀人案旨在明确判处死缓并限制减刑的具体条件。该案例确认：刑法修正案(八)规定的限制减刑制度，可以适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为；对于罪行极其严重，应当判处死刑立即执行，被害方反应强烈，但被告人具有法定或酌定从轻处罚情节，判处死刑缓期执行，同时依法决定限制减刑能够实现罪刑相适应的，可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济刑事政策，既依法严惩严重刑事犯罪，又进一步严格限制死刑，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，促进和谐社会建设”。而王志才故意杀人案的裁判要点是：“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐”。
比较案例指导精神和裁判要旨，我们发现两者对案例所具有的指导意义的归纳重点并不完全相同。王志才故意杀人案，涉及两个法律问题：一是适用死缓的条件，即因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，在被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节的情况下，可以判处死缓。如果被告人亲属要求严惩的，可以同时适用限制减刑制度。这一内容对于死缓的适用具有重要意义，可以在更大限度上减少死刑立即执行的适用。对于因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，在被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，并且被害人亲属表示谅解的情况下，可以判处死缓，这是没有问题的。但如果被害人亲属仍然要求严惩，如何处理？对此，可以适用《刑法修正案(八)》所规定的限制减刑制度。这是这一案例的指导意义之所在。二是限制减刑制度的适用。因为限制减刑制度实施不久，在司法实践中如何正确适用限制减刑制度还存在疑惑。例如对于2011年4月30日《刑法修正案(八)》实施之前发生的犯罪行为能否适用限制减刑制度？对此，2011年5月1日施行的最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》明确规定，2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前《刑法》第50条的规定；被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第50条第2款的规定。按照以上司法解释的规定，对于2011年4月30日《刑法修正案(八)》实施之前发生的犯罪行为是可以适用限制减刑制度的。而王志才故意杀人案就是2011年4月30日《刑法修正案(八)》实施之前发生的犯罪行为适用限制减刑制度的一个司法实例，对于正确适用《刑法修正案(八)》规定的死缓限制减刑制度就有参考价值。对比案例指导精神和裁判要旨，我们发现案例指导精神更强调明确判处死缓并限制减刑的具体条件，而裁判要点则强调了因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件的死缓适用，两者的重点各有偏重。当然，由于是第一批颁布指导性案例，最高人民法院专门发布通知并对
案例的指导精神进行叙述。以后未必每一批指导性案例的颁布，都会发布通知，因此上述指导精神与裁判要点之间的差异也就不会存在。但从以上分析中，还是反映了在如何归纳裁判要旨上需要进一步完善之处。
至于最高人民检察院的指导性案例，在其体例上，具有特点的是对诉讼过程的较为详尽的描述。例如忻元龙绑架案(检例第2号)，从宁波中级人民法院一审到浙江省高级人民法院二审，再到最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院指令浙江省高级人民法院另行组成合议庭对忻元龙案件进行再审，再审以后又经最高人民法院死刑复核，最终判决生效。这个诉讼过程展示了该案经过的诉讼环节，以及在各个诉讼环节各级司法机关对该案作出的各种程序性和实体性的裁决和判决。综上，两高颁布的第一批指导性案例在形式上都各具特色，对于以后的指导性案例提供了样板。
此外，关于指导性案例的编序，最高人民检察院颁布的案例以“检例第某号”进行编排，形成一个有机的序列，对于检索引用都具有便利性。但最高人民法院颁布的指导性案例则没有进行编序，我认为，这是一种缺陷。因为指导性案例将来是要在判决书说理中援引的，虽然每个指导性案例都有标题，例如王志才故意杀人案，但考虑到将来指导性案例的不断累积，只有标题而没有序号，大量指导性案例堆砌在一起，可能会发生无从辨识的问题。而且，根据指导性案例颁布的批次进行分类，也不是一个便利的办法。因此，对于指导性案例的编序问题应当引起最高人民法院的足够重视，及时采取补救措施。
(二)指导性案例实体内容的分析
从内容上说，两高的第一批指导性案例在创制司法规则和提供对司法工作的指导精神具有重要意义。根据我们分析，两高的第一批指导性案例主要有以下类型：
1.规则创制性案例
对于案例指导制度来说，创制规则是其根本职责之所在。没有规则的创制，也就没有指导性案例存在的必要性。案例指导制度通过创制司法规则，发挥其对司法活动的指导作用，以弥补立法与司法解释的不足。最高人民法院颁布的第一批指导性案例，在创制规则方面的能力是值得我们肯定的。例如潘玉梅、陈宁受贿案就针对受贿案件的新类型，创制了相关的司法规则。这就是潘玉梅、陈宁受贿案的裁判要点所确立的以下司法规则：(1)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。(2)国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。(3)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。(4)国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。这些司法规则对于正确处理同类受贿案件具有重要的参考价值。尤其是这些司法规则以抽象的规范形式呈现出来，它在一定程度上已经与具体案例分离，从而对此后处理同类案件提供了规范根据，实现案例指导制度建立的目的。当然，我们也还必须指出，最高人民法院第一批指导性案例创制的司法规则尚缺乏原创性，它只是对已有的司法解释的一种重申。例如，潘玉梅、陈宁受贿案所创制的以上司法规则在两高有关受贿罪的司法解释中都已经有明文规定。例如，上述司法规则之一，与2007年7月8日两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第三条第二款的内容相同。司法规则之二，与2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“为他人谋取利益”的认定的规定精神是相同的，只是在文字表述上有所不同。司法规则之三，与前引《意见》第一条的规定内容相同。司法规则之四，与前引《意见》第九条第二款的内容相同。在这种情况下，将来在具体案件中到底是援引司法解释的规定还是指导性案例的规则，这还是一个值得研究的问题。考虑到这是两高颁布的第一批指导性案例，在规则的创制上采取较为稳妥的方法，这是可以理解的。但其后陆续颁布的其他批次的指导性案例如果不能在具有填补空白性的司法规则的创制上有所作为，则必将影响案例指导制度功能的发挥。
2.政策宣示型案例
在最高人民检察院颁布的第一批指导性案例中，某些指导性案例主要起到一种刑事政策的宣示作用。例如施某某等17人聚众斗殴案(检例第1号)的要旨是：“检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一”。这一要旨从内容上来说并不是司法规则，而是一种刑事政策的宣示，对于处理同类案件也是具有指导意义的。以上要旨体现的是宽严相济的刑事政策，主要体现了检察机关在办理群体性事件引发的犯罪案件的时候，应当掌握的政策界限。关于在检察工作中贯彻宽严相济的刑事政策问题，最高人民检察院曾经在2006年12月28日颁布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》(以下简称《意见》)，该《意见》对在检察工作中如何贯彻宽严相济刑事政策作了较为具体的规定。但由于篇幅所限，《意见》的规定不可能面面俱到。例如，关于群体性事件引发的犯罪案件的处理问题，前引《意见》做了以下规定：“处理群体性事件中的犯罪案件，应当坚持惩治少数，争取、团结、教育大多数的原则。对极少数插手群体性事件，策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子，要依法严厉打击。对一般参与者，要慎重适用强制措施和提起公诉；确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”应该说，这一规定还是较为笼统的，在处理具体的群体性事件引起的犯罪案件的时候，还需要更为明确的政策指导。施某某等17人聚众斗殴案(检例第1号)以一起群体性事件引发的聚众斗殴案为例，对于如何贯彻宽严相济刑事政策进行了具体的示范，因而具有刑事政策的宣示性。
3.工作指导型案例
在最高人民检察院颁布的第
一批指导性案例中，某些指导性案例具有对检察工作的指导性。检察工作与审判工作在性质上有所不同，审判工作主要是依法从事裁判，因此在指导性案例的类型上，人民法院的指导性案例都是规则创制型的案例。而检察工作除了批准逮捕和提起公诉等活动具有裁量性以外，还有一些其他检察工作，例如监所检察、反贪和渎侦等。通过颁布指导性案例可以对这些检察工作进行指导。例如林志斌徇私舞弊暂予监外执行案(检例第3号)，该案的主旨是：“司法工作人员收受贿赂，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，应根据案件的具体情况，依法追究刑事责任”。在此，只是重申了刑法规定，似乎没有解决相关的法律问题。但之所以颁布这一指导性案例，就是要求各级检察机关加强对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的案件的查处工作。
两高颁布第一批指导性案例只是一个开始，它标志着我国案例指导制度正式启程，对于案例指导制度对我国法治建设的影响还有待于进一步的评估。但我对案例指导制度的前景持一种积极的、乐观的态度，期待着案例指导制度通过创制司法规则，在更大程度上满足司法机关对规则的需求，并使案例指导制度成为一种行政性以外的司法工作指导方法。
注释：
①有鉴于此，在本文中指导性案例与判例这两个用语可以替换。
②参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。
③参见［美］米尔伊安·R. 达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24、29页。
④邓修明：《刑事判例机制研究》，法律出版社2007年版，第317－318页。
⑤周道鸾：《中国案例指导制度若干问题研究》，载《中国法律》(香港中英文双语月刊)2010年第1期。
⑥参见《人民法院报》2002年8月17日。
⑦参见汪世荣：《判例与法律发展：中国司法改革研究》，法律出版社2006年版，第152页。
⑧参见吴革主编：《中国影响性诉讼2005》，法律出版社2006年版，第5、10页以下。
⑨本案载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》，第31辑，法律出版社2003年版，第55页。
⑩《人民法院报》2011年3月2日第3版。
(11)前注⑨，最高人民法院编书，第3辑，法律出版社1999年版，第25页。
(12)前注⑨，最高人民法院编书，第7辑，法律出版社2000年版，第28页。
(13)前注⑨，最高人民法院编书，第53辑，法律出版社2007年版，第47－48页。
(14)董皞主编：《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社2009年版，第192页。
(15)［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第133页。
(16)参见［日］后藤武秀：《判例在日本近代化中的作用》，载《比较法研究》1997年第1期。
(17)参见前注②，周道鸾文。
(18)参见前注(14)，董皞主编书，第150页。
(19)胡云腾：《人民法院案例指导制度的构建》，载《法制网》http://www. legaldaily. com. cn/bm/content/2011-01/05/content_2427562. htm? node=20739.
(20)前注(19)，胡云腾文。
(21)参见王军、卢宇蓉：《检察案例指导制度相关问题研究》，载《人民检察》2011年第2期。
(22)参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》1998年第7期。
(23)张志铭：《对中国建立案例指导制度的基本认识》，载《法制资讯》2011年第1期。
(24)参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第262页。
(25)参见前注(14)，董皞主编书，第164页。
(26)参见前注(14)，董皞主编书，第180页。
